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张岚&& 徐健
【案情简介】河南天海电器有限公司（以下简称“天海公司”）的前身为河南天海电器（集团）公司（以下简称“天海集团”），天海集团为集体企业，2003年5月24日改制。天海集团制定了改制方案，明确了配股方案，其中对一般员工配股比例为1:7，即员工出资1元，可对应配走天海集团的资产7元，合计为8元；对高管配股比例为1:5，即高管出资1元，可对应配走天海集团的资产5元，合计为6元。
<span STYLE="color:#06年9月9日，天海集团拟定了河南天海电器集团有限公司章程（以下简称“成立章程”），该章程第十四条规定：“与本公司终止劳动合同、解除劳动关系及因组织调动离开本公司及其他原因离开公司或人民法院依照法律规定强制执行转让股东的股权时，其认缴现金获得的股权必须转让，募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权由公司无偿收回”。该章程由2006年9月9日首次股东代表会议通过，股东代表为全体职工选举产生，但是章程未在工商行政管理机关备案。董海凤在天海集团改制时任公司副总经理，属于高管，因此董海凤现金出资36万元，获配原天海集团资产180万元，股权共计216万元。
后天海集团全体职工分别于王来生和李德林签署了《委托投资协议》，以王来生和李德林的名义注册了河南天海科技有限公司，其中董海凤的股权由李德林代持。同时河南天海科技有限公司又投资成立了鹤壁思卡尔投资有限公司和鹤壁赛尔投资有限公司，分别代表职工和高管持有的配股。2006年9月25日，天海公司核准成立，股东为河南天海科技有限公司、鹤壁思卡尔投资有限公司和鹤壁赛尔投资有限公司，并于2006年9月27日制定了章程（“下称备案章程”），其中并无成立章程有关股东退股的相关条款。
<span STYLE="color:#07年7月16日，天海公司董事会向董海凤发出通知称，由于公司已与其解除劳动关系，按照规定现退回其认缴股金36万元，并到公司工会委员会办理手续、领取股金。董海凤认为该通知没有法律效力，拒绝退股，因此董海凤于2008年6月26日起诉至河南省鹤壁市中级人民法院，要求确认其在河南天海电器有限公司的股东权。二审法院和最高院均驳回了董海凤的诉讼请求。
案件来源：（2013）豫法民二终字第188号民事判决书、（2015）民审字第710号民事裁定书
【律师分析】一、章程中约定公司股东“在职持股，退职退股”的约定是否有效的问题。结合本案事实，“在职持股，退职退股”的约定具有公司自治的特点，不违反法律的强制性规定。首先，从《中华人民共和国公司法》规定的公司章程性质上看，公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为，除《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款（一）到（七）项规定的必要记载事项以外，公司股东会议还可以依据该条第（八）项规定，约定并记载股东会会议认为需要规定的其他事项。该条第（八）项规定赋予了公司章程其他事项约定权，体现了章程是公司自治规则的特点，只要约定的其他事项不违背法律强制性规定，就具有法律效力。其次，天海公司约定“在职持股，退职退股”的章程内容，实为附条件的民事法律行为，经过股东代表会议一致通过，是全体股东的真实意思表示。董海凤对此章程规定内容明确知晓，在成立章程制定以后，其也根据章程规定的配股方案，投资入股，应受章程规定的约束。第三，本案“成立章程”的存在，是为了明确参与改制的人员范围和条件。只有天海公司的职工才能参与改制，投资配股；相应的，职工退股也必须放弃募集集资的送股权，这种约定内容符合天海集团改制的客观事实。
第二，未经工商登记的公司章程是否具有法律效力的问题。工商登记机关备案不是章程生效的必要条件，但是具有对外宣示的功能。本案中，虽然天海公司存在“成立章程”和“备案章程”两份章程，但由于两份章程适用的范围和存在的价值不同，而且无实际冲突，所以均为有效章程。“成立章程”的股东是改制时天海集团公司的在岗职工（自然人股东），在于规范天海公司与其职工股东以及职工股东之间的权利义务关系，对于规范天海公司内部职工股权份额及其份额转让时，应适用“成立章程”的约定。
第三，企业能否作为股权回收主体的问题。一般情况而言，除非符合公司法有关股份公司回购股份的情况，公司不得收购其股权，否则将造成公司资本减少，有违资本维持原则。但是，鉴于这样的收购，公司可以通过减资或者再转让的方式将股权再次转让，避免违反公司维持原则，因此公司可以作为股权回收主体，徐州市中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审、最高人民法院再审审查的叶宇文与沛县舜天房地产开发有限公司股权转让案件支持了这样的观点，这个问题，今后我们再详细讨论。&
【律师建议】无锡地区很多国有企业、集体企业改制时都对原企业职工通过改制获得企业股权有一定的优惠政策，同时在改制的企业中都制定过类似的章程或者股权管理办法，均规定职工离职后，改制企业或者企业内部的股权管理委员会有权按照原出资收回股权。这些章程和管理办法，在改制成立之日基本上无一例外都是通过全部股东的一致同意通过。但是经过几年企业的发展，在企业净资产获得较大增加的情况下，一些退休、辞职或者违纪被解除劳动合同的职工不愿意企业按照原出资收回股权，造成了纠纷。我们也处理过相关的案件，最终的结果，基本上是法院支持这样的约定，对于离职职工要求继续保留股权的要求基本上不予支持。
但是值得思考的是，如果未经股东一致同意，在部分股东反对的情况下，能否按照章程的规定的表决程序按照多数股东意见通过呢？我们认为是不可以的。股权转让系股东的自有权利，并非公司管理方面的权限，因此原则上不能以多数决的方式剥夺小股东自由转让股权的权利。当然在全体股东一致通过的情况下，即意味着股东放弃了自由转让的权利，这样的放弃也不违反法律规定，本案即属于这种情况。
公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，亦是股东自治意思规则的载体，具有公司自治特点，原则上只要股东达成合意，且不违背法律的强制性规范，公司章程即为有效。作为准备投资入股的股东，在入股前，务必明确知晓公司章程以及相关股东会决议对于股东各项权利的特殊约定，如入股条件、表决权有无限制、分红权有无特殊约定、退股条件等，一旦确认就表示受这些自治约定的约束，放弃了部分权利。同时，公司各股东在制订章程时，也应谨慎多思，如需要像本案中一样，存在“成立章程”和“备案章程”等多份章程时，也应保证多份章程之间的内容一致性，以免约定内容冲突时发生不必要的纠纷。
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持股职工要求退股 判工会给付转让金
作者：作者：刘英&&发布时间： 13:01:53
　　日前，昌平法院审结原告王先生诉被告北京长安建筑工程公司工会职工持股委托合同纠纷案，判决被告长安公司工会委员会给付原告王先生股份转让金39万元。
　　2001年10月，长安工会制定《长安工会职工持股章程》，规定长安工会作为股东向长安公司投资，投资总额是全体职工自愿入股的总和，职工成为工会持股会员；持股会员有以下情形之一的自愿退出持股，其出资可以在长安工会会员之间转让或由工会收购：离退休人员全额转让或收购；与公司解除劳动关系者；死亡；持股会员转让的出资，以长安公司上一会计年度的财务报表中的账面净资产为参考依据，由转让方和受让方自行协商议定，并通过理事会办理转让手续。
　　日，长安工会签发的《出资证明》载明：会员王先生出资现金28.9万余元；经济补偿1.6万余元；量化总额及经济补偿附加的20%为8.3万余元；股份总额为39万元。2004年3月，王先生与长安公司终止劳动合同。后双方因持股转让价格发生纠纷。2006年4月，王先生诉至法院，请求被告给付股份转让金39万元。经查，长安公司2003年度经审计，净利润为9705元。
　　法院认为，王先生和其他长安工会持股会员作为委托人，共同委托长安工会向长安公司出资，长安工会成为长安公司的股东，王先生和其他长安工会持股会员与长安工会之间形成委托合同，此委托合同合法有效。长安工会全体会员制定的持股章程合法有效。依据持股章程，王先生于2004年3月与长安公司解除劳动合同，自愿退出持股，长安工会理应收购其所持股份。长安公司2003年度审计结果为略有盈余。长安工会应按照持股章程的规定，以长安公司2003年度的审计报告结论为依据，可以39万元转让价格收购王先生所持股份。现王先生请求给付股份转让金39万元的主张，理由充分。（编辑：刘艺铸）
责任编辑：作者：刘英本案涉及两个大家普遍关心的问题：作为股权被代持的职工股，“在职持股，退职转股、退股”是否合法有效？公司成立时协商的章程与工商局备案的章程不一致时，哪个有效？...
律师按：今天推送本案，是因为它涉及两个大家普遍关心的问题：作为股权被代持的职工股，“在职持股，退职转股、退股”是否合法有效？公司成立时协商的章程与工商局备案的章程不一致时，哪个有效？本案不但历经了本文所引判决书中显示的几经上诉、发回重审，判决书生效后败诉一方不服还向最高人民法院申请再审，经最高人民法院审查监督程序后驳回了再审申请。因此，本文所引判决书是本案的最终结果。律师需要提醒看官，本案的结果无法生硬套用，因为“一花一世界，一叶一菩提”，证据的判断、事实的认定、法律的适用、程序的选择是非常专业的事情，需要具体案件具体分析。河南省高级人民法院民 事 判 决 书
（2013）豫法民二终字第188号
上诉人（原审被告）：河南某电器有限公司。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：张某，河南某律师事务所律师。
委托代理人：董某，河南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董某，女，日出生，汉族。
委托代理人：孙某，北京市某律师事务所拉萨分所律师。
上诉人河南某电器有限公司（以下简称某公司）与被上诉人董某股东权确认纠纷一案，董某于日向河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令某公司胁迫董某退股为非法，确认董某合法的股东权利（出资额为216万元，现金价值约为350万元）；二、判令某公司向董某给付2007年其作为股东应分得的红利。原审法院于日作出（2008）鹤民二初字第7号民事判决，某公司不服，向本院提起上诉，日本院作出（2009）豫法民二初字第9号民事裁定，将本案发回原审法院重审。日原审法院作出（2009）鹤民二初字第12号民事判决，某公司仍不服，又向本院提起上诉，日本院作出（2012）豫法民二终字第103号民事裁定，再次将本案发回原审法院重审。原审法院于日再作出（2013）鹤民二初字第13号民事判决，宣判后，某公司仍不服原审判决，再次向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理，某公司的委托代理人张某、董某，董某的委托代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：某公司的前身河南某电器（集团）公司（以下简称某集团），某集团为集体所有制企业。日鹤壁市企业改革工作领导小组办公室发布了（2003）1号关于印发《鹤壁市深化企业改革实施方案》的通知，该方案明确了某集团的改制办法。日，经某集团申请，鹤壁市企业改革工作领导小组办公室批准同意某集团改制为有限责任公司。同年7月25日某集团制定了《实施改制和加快发展的方案》以及《改制方案实施细则》。该方案中具体规定了参加改制人员范围、某集团的净资产处置和配股方案。其中配股方案为：对一般员工配股比例为1：7，即员工出资1元，可对应配走某集团的资产7元，合计为8元，作为对成立新公司的出资。对高管配股比例为1：5，即高管出资1元，可对应配走某集团的资产5元，合计为6元，作为对新公司的出资。
某集团全体职工募集资金2849万元，公司14名高管和1364名职工分别与王某和李某签署了《委托投资协议》，2006年9月，李某以职工改制认缴出资1244万元，王某以高管改制认缴出资1595万元，根据委托在郑州市注册了河南某科技有限公司。日在鹤壁分别设立鹤壁某2投资有限公司和鹤壁某1投资有限公司，法人代表分别为王某和李某。2006年9月鹤壁某2投资有限公司和鹤壁某1投资有限公司根据鹤壁市政府批复的配股办法参与某集团改制。9月25日，河南省工商行政管理局发布（豫工商）名称变核字（2006）第000475号《企业名称变更核准通知书》，“河南某电器（集团）公司”的企业名称被核准变更为“河南某电器有限公司”。
董某在某集团改制时任公司副总经理，属于公司高管，按照改制方案可按照认缴出资1：5的比例配走某集团的资产。董某现金出资36万元，依方案获配原某集团资产180万元，股权共计216万元。董某与李某形成委托投资关系，（董某在改制中未进入新成立公司的高管层）其持有的公司股权由鹤壁某1投资有限公司代为持有并行使相应股东权利。
某公司在改制过程中曾拟定公司名称为“河南某电器集团有限公司”，并以该公司名称制定了成立章程，即“河南某电器集团有限公司章程（以下简称成立章程）”。该章程第十四条规定“与本公司终止劳动合同、解除劳动关系及因组织调动离开本公司及其他原因离开公司或人民法院依照法律规定强制执行转让股东的股权时，其认缴现金获得的股权必须按第十二条规定转让募集资金，获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权由公司无偿收回”，该章程第十二条的主要内容是对于股东股权转让的限制，“股东实际认缴现金获得的股权在公司服务满三年后方可转让；募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权不能转让”。该章程在注册资本及股东姓名、出资额及出资比例部分均为空白，且未在工商行政管理机关备案。
某公司成立时在工商行政管理机关备案的是鹤壁某1投资有限公司和鹤壁某2投资有限公司代表职工出资12366万元的“日河南电器有限公司章程（以下简称备案章程）”，其中并无“日河南某集团有限公司章程”第十二条、第十四条内容。日，公司章程进行了修改，注册资本变为31608万元，股东增加了河南某科技有限公司。
日，某公司董事会向董某发出通知称，由于公司已与你解除劳动合同，根据公司章程第十四条规定“与本公司终止劳动合同、解除劳动关系及因组织调动离开公司及其他原因离开公司或人民法院依照法律规定强制执行转让股东的股权时，其认缴现金获得的股权必须转让，募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权由公司无偿收回”的规定，现退回你本人认缴股金叁拾陆万元整（），结合公司五次董事会决议，限你于日前到公司工会委员会办理手续、领取股金。董某认为该通知没有法律效力，拒绝退股。
原审法院认为：董某离职前已取得了某公司的股权，拥有某公司合法股东身份和地位。这一事实不仅有某公司为董某出具的出资证明可以证实，而且双方对此也无异议。
一、日某公司向董某发出的退股通知所依据的“成立章程”第十四条不具有法律效力。董某从某公司离职以后，某公司向董某发出的退股通知，依据的是《章程》第十四条，据某公司陈述，这里所提到的《章程》是日公司制定的“成立章程”，即“河南某电器集团有限公司章程”，该章程未在工商部门登记，不具有法律效力。首先，该章程不显示制定时间（前面提到的日是显示在会议记录上的时间）、注册资本、股东姓名、出资额、出资比例等均为空白，且未在工商部门登记，该章程法定要件明显欠缺；其次，该章程第四十七条规定“本章程由全体股东共同制定，并经全体股东同意并签字、盖章后生效……”，从某公司提交的相关证据无法证明该章程已经全体股东签字、盖章，故不能证明该章程生效要件已经成就。再者，该章程第十四条规定的内容是对股东重大权益的处置方案，涉及股东的根本利益——股权利益，公司在制定时应持谨慎态度，制定程序要严格规范，制定内容要有效传达于每一个股东并得到他们的确认，但某公司不能提交有效证据证明其尽到这一注意义务。另外，从该章程制定的时间上也可以看出某公司在制定相关条款时未充分考虑对股东权利的保护。某公司是在改制方案实施之后即股东范围、认缴出资、股权配送已经确定的情况下才于日制定出了对股东权益产生重大影响的“章程第十四条”，剥夺了股东对之前行为如认缴出资等的选择判断权。
二、某公司退股通知所依据的“成立章程”第十四条内容及通知中所载明的退股方式均违反法律规定。有限责任公司的股东退出股东身份，《公司法》规定了三种方式：一种方式是《公司法》第七十二条规定的股权转让方式；第二种方式是《公司法》第七十三条规定的强制执行的股权转让；第三种方式是《公司法》第七十五条规定的公司对股权的收购方式。该退股通知所依据的章程第十四条内容违反《公司法》的规定。章程第十四条：“与本公司终止劳动合同、解除劳动关系及因组织调动离开本公司及其他原因离开公司或人民法院依照法律规定强制执行转让股东的股权时，其认缴现金获得的股权必须按第十二条规定转让，募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权由公司无偿收回”。根据《公司法》规定，某公司无权强制董某退出股东身份，对于该章程中规定的无偿由公司收回配股权和送股权明显违反《公司法》第七十五条规定。
退股通知中所载明的退股方式违法。首先，董某的股权共216万元，其中现金认缴股金额度为36万元，募集资金获得的配股权为180万元，某公司于日向董某发出的通知是根据公司章程第十四条，退回董某认缴股金36万元整。也就是说某公司在通知董某退股时，仅是退回了董某当时现金认缴股金的金额，没有法律依据。“河南某电器集团有限公司章程”中对于现金认缴的股权也只是规定离职股东必须转让，并没有规定按原金额退回的内容，某公司这种单方解释确定的退股方式带有明显的强制性，侵犯了股东董某的权利。其次，董某募集资金获得的配股权180万元，是某集团在改制过程中对集体资产的配送，是根据职工对企业贡献的大小对集体资产的重新分配，获得相应的配股权或送股权的职工是对集体资产积累有贡献的人，是有权分得集体资产的人，董某获得的配股权与现金认缴的股金应具同等性质，享有同样的股东权利，由公司无偿收回配股权没有法律依据。
三、某公司关于未在工商行政管理机关备案的“成立章程”具有公司章程法律效力的辩解理由不能成立。某公司日在工商局备案的是鹤壁某2投资有限公司和鹤壁某1投资有限公司为股东的“日河南某电器有限公司章程”。日公司章程进行了修改，注册资本变更为31608万元，股东增加了河南某科技有限公司。该章程客观描述了某公司股权的变动、行使等客观状况。该章程已产生了实际效力，应认定为某公司章程，但在该章程的内容中没有“河南某电器集团有限公司章程”第十四条、第十二条的内容，某公司向董某发出的通知上载明根据公司《章程》第十四条内容是不存在的。某公司在诉讼中提交“河南某电器集团有限公司章程”并辩称该章程系公司“成立章程”，在公司内部产生效力，而“日河南某电器有限公司章程”系外部章程仅是“登记章程”，原审法院认为某公司所称的两个章程同时并存同时生效的辩解，既违反公司法的立法原则也存在规避法律之嫌，原审法院未予采纳。
本次诉讼首先是要求确认股东身份，与分红给付之诉不宜合并审理，待合法股东身份及股权份额最终得到有效确认后可另行起诉。
综上，董某的诉讼请求部分成立，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第二十七条、第三十六条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条第（一）项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审判决：一、日某公司董事会对董某发出的退股通知无效；二、确认董某系某公司合法股东（该公司成立时董某所占股权价值为216万元）。一审案件受理费24080元，由某公司负担。
某公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认为某公司的“成立章程”没有在工商行政管理机关备案，不具有公司章程效力的认定不能成立。首先，该成立章程已于日经首次股东代表会议通过，通过时间即为生效时间。股东人员、出资额、出资比例等在会议前的一系列改制文件中都已规定清楚。其次，公司成立采用的是各部门推荐代表的办法，因董某在质量部代表会议上落选，公司推荐周萍为质量部代表侯选人，这种方式全体职工是接受和尊重的。最后，“成立章程”是日通过的，而董某是日交纳的股金款。也就是说董某事前从改制文件中，事后从章程中明确知道改制的具体内容和自己的权利义务，仍然选择了缴纳股金。二、原审认定未经备案的章程不具有效力是错误的。备案并不是章程的生效要件，备案仅具有证权功能，不具有设权效力。股东代表大会通过的“成立章程”，对全体股东有效。在工商机关备案的章程并未经公司股东代表大会通过，广大股东也不知其具体内容，更不是全体股东真实意思表示。董某不仅清楚地知道公司“成立章程”的约定，而且在“成立章程”通过公示后完成了认购行为。某公司股东身份是以职工身份为基础，所以，“成立章程”中才约定职工股东“在职持股，退职转股、退股。”这样约定是因为《公司法》赋予了公司较大的自由度，公司可以自由约定章程的内容，承认公司自治的效力。因此，“成立章程”是公司成立时各股东的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性、禁止性规定，是合法有效的章程。三、某公司通知董某退股的行为有效。1、“在职持股，退职转股、退股。”的规定某公司一直用于公司实际操作中，已被退职职工所接受和遵循。2、董某知晓“成立章程”的约定内容，应受“成立章程”的约束。在董某之前及其后从公司离职的股东们，包括从公司离职后与董某一起在郑州跃博汽车电器公司工作的原股东们，在离职时，均是按照“成立章程”的规定办理了相关股权转让、退回手续。综上，请求二审依法查明事实，撤销原审法院（2013）鹤民二初字第11号民事判决，改判驳回董某的诉讼请求。
董某答辩称：一、一个公司内部不能存在两部章程，未经工商登记的“成立章程”是无效的。因此，某公司“成立章程”无效。二、“退职退股”违反了《公司法》的规定，转让是有对价的，退股是职工无选择的，该约定不能成立。三、章程若股东事先知情应承认合法性，但职工签字时无主文件，况且知道也不是章程合法的理由。四、职工身份是入股的条件，但一旦成为股东就受《公司法》的规定，职工身份问题受《劳动法》的保护，这是二个不同的法律关系。职工身份变化致股东身份变化的观点是不能成立的。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
针对某公司的上诉理由和董某的答辩意见，并征询双方意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、某公司“成立章程”中的第十二条、十四条约定是否有效；二、某公司退股通知的效力应依照“成立章程”认定，还是依照“备案章程”认定。
本院审理后，另查明：一、某2公司出资6950万元（其中：货币出资1595万元、原公司配股货币490万元、原公司配股实物资产4865万元），某1公司出资5416万元（其中：货币出资1244万元、原公司配股货币381万元、原公司配股实物资产3791万元），合计出资12366万元，注册成立了河南某电器有限公司。以上事实有日河南中信达会计师事务所有限公司出具的《验资报告》在案为凭。二、河南某电器有限公司首届五次董事会于日作出“关于对董事长代持职工离职时所转移的股权的决议”，决议内容如下：鉴于《章程》（成立章程）第七章第十二条第四款“其他股东全部放弃购买时，由法定代表人收购并代持（代持的股权包括配股权和送股权），其代持股权用于期权期股和奖售”的规定，结合公司实际，同意按下述方式处理：1、代持的股权在未做他用时，募集资金部分由工会借支给代持人，此期间的收益归工会享有。2、代持的股权用于期权期股和奖售时，被奖励对象应缴纳资金部分，以保证某电器注册资本的完整性。该决议有到会董事签字。以上事实有“日河南某电器有限公司首届五次董事会关于对董事长代持职工离职时所转移的股权的决议”在案为凭。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十一条规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，第二十五条第一款规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：……（八）股东会会议认为需要规定的其他事项”。依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，亦是股东自治意思规则的载体，具有公司自治特点，只要股东达成合意，且不违背法律的强制性规范，公司章程即为有效。本案中某集团公司在改制过程中形成的《河南某电器集团有限公司章程》（即成立章程）和河南某电器有限公司章程（即备案章程）均为有效章程，两个章程是并行存在的关系，但各自存在的价值和目的以及适用范围是不同的。具体分析如下：
一、具备某集团公司在职职工身份，是获得本案股权的前提条件，某集团公司的改制架构和募集资金的构成，是“成立章程”中“在职持股，退职转股、退股”约定产生的直接原因。日，鹤壁市企业改革工作领导小组印发的《鹤壁市深化企业改革实施方案》中明确某集团公司的改制办法是“量化股权，将集体累积的净资产量化到人，拿出部分净资产按对企业发展贡献大小对职工进行奖励配股，职工按照认购标准自愿出资参股，将集体股权人格化……。”日，某集团公司制定了《实施改制和加快发展的方案》该方案中规定：参加改制人员的范围是日以前与公司签订正式劳动合同的现仍在岗职工，日已办理离退休手续的职工和已到离退休年龄未及时办理离退休手续的职工不参加改制，日以后新进的职工不参加改制。方案中规定公司高管的配股比例为1比5，即高管出资1元，可对应配走某集团的资产5元，合计为6元，作为对新成立公司的出资。通过以上改制文件规定的内容，某集团公司在改制时将参加改制的人员范围作出了明确限制。因此，具备某集团公司在职职工身份，是获得本案股权的前提条件。
某集团公司通过企业改制，全体职工募集资金2849万元。之后，公司14名高管和1364名职工分别与王某、李某签署《委托投资协议》。根据《委托投资协议》的约定，日，李某以职工改制认缴出资1244万元，王某以高管改制认缴出资1595万元，共同在郑州市注册“河南某科技有限公司（以下简称某科技公司）”，公司注册资本为2839万元。某科技公司完成注册后，日某科技公司在鹤壁分别设立“鹤壁某2投资有限公司（以下简称某2公司）”和“鹤壁某1投资有限公司（以下简称某1公司）”，法人代表分别是王某和李某，注册资本分别是1595万元和1244万元。之后，某2公司和某1公司根据鹤壁市政府批复的配股办法参与某集团公司改制，分别代表高管和职工配得某公司净资产。之后，某2公司出资6950万元（其中：货币出资1595万元、原公司配股货币490万元、原公司配股实物资产4865万元），某1公司出资5416万元（其中：货币出资1244万元、原公司配股货币381万元、原公司配股实物资产3791万元），合计出资12366万元，注册成立了河南某电器有限公司。通过某集团公司的改制情况可以证实：某集团公司14名高管和1364名职工通过《委托投资协议》的约定和改制公司的设立，成为河南某电器有限公司的隐名股东。其每个隐名职工股东的股权总额包括个人认缴部分和公司资产配送部分，因此，每个隐名职工股东是新注册成立的某公司注册资本金的实际出资人。某2公司和某1公司是新注册成立某公司的显名股东，由其代表隐名职工股东对外行使公司资产所有者权益。某集团公司为实现公司海外上市，在改制过程中设置了隐名股东和显名股东，两者之间的关系通过《委托投资协议》规范，某2公司和某1公司的行为通过“备案章程”规范。本案隐名职工股东是新注册成立某公司注册资本金实际出资人，为规范隐名职工股东所持股权的权利义务关系，保证公司资产安全，某集团公司在改制过程中，在“成立章程”中对具有职工身份的隐名股东的相关行为进行约束，这是“成立章程”中第十二条、第十四条有关“在职持股，退职转股、退股”约定产生的直接原因。董某在职时作为公司的隐名股东，其股东权利应受“成立章程”的约束。
因此，某公司关于职工身份是股东身份的前提和基础的上诉理由成立，本院予以支持。
二、某集团公司“成立章程”是某公司股东的真实意思表示，董某对该章程内容明知。首先，从公司改制的过程看：“成立章程”是某集团公司在企业改制过程中产生的法律文件，因此，该章程应当载明的事项还应以该企业改制过程中形成的其他改制文件为依据。某集团公司在改制过程中对企业资产清产核资，按企业职工对企业发展的贡献进行配股。通过资金重组，日首次股东代表会议召开时应到并实到股东代表36人代表股权万元，“成立章程”经某集团公司首次股东（代表）会议全票通过。参加会议的36名股东代表是经某集团参加改制的全体职工选举产生，其代表全体改制职工在章程上签字的行为有效。以上事实有作为“成立章程”附件的“某集团公司首次股东代表会议文件七”在案为凭。因此，“成立章程”是全体职工股东真实意思表示。其次，从股东个人的角度来看：董某在某集团公司改制时任副总经理，2006年成立新公司时根据《河南某电器（集团）有限公司股东代表产生办法》，董某作为质量部股东代表候选人参加了日的质量部股东代表选举会议，但会议没有通过董某作为质量部股东代表。后，周萍成为质量部的股东代表参加了首次股东代表会议。“成立章程”于日通过，董某于日第二次缴款后以缴纳股金款36万元的方式完成了对股金的认购。通过以上事实可以确认，董某作为公司副总经理事前从改制文件中以及其通过所在质量部被推举的股东代表传达，事后通过章程公示其应知道改制的具体内容和自己的权利义务，其选择缴纳股金的行为表明其愿意接受“成立章程”的约束。
综上，“成立章程”要件完备，是全体职工股东真实意思表示，该章程约定的职工股东“在职在股，退职转股、退股”，对规范某公司内部隐名股东董某的股权具有约束力。某公司关于“成立章程”已经股东代表会议一致通过，是全体股东真实意思表示，董某对章程内容知情，应受该章程约束的上诉理由成立，本院予以支持。董某认为“成立章程”不具备生效要件的理由不能成立，本院不予支持。原审法院处理本案时没有考虑到与“成立章程”相配套的改制文件规定的内容，也没有考虑到董某参与改制的情况，仅以“成立章程”第四十七条规定全体股东签字后生效的内容在执行中的瑕疵，否定该章程是全体股东真实意思表示以及董某以其第二次缴纳股金款的行为表达的意思表示，致实体处理不当，应予纠正。
三、“成立章程”中有关“在职持股，退职转股、退股”的约定具有公司自治的特点，不违反法律的强制性规定。首先，从《中华人民共和国公司法》规定的公司章程性质上看，公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为，除《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款第（一）至（七）项规定的必要记载事项之外，公司股东会议还可以依据《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款第（八）项规定，约定并记载股东会会议认为需要规定的其他事项。该条第（八）项规定赋予了公司章程其他事项约定权，它体现了章程是公司自治规则的特点，只要约定的其他事项不违背法律强制性规定，就具有法律约束力。因此，某集团公司职工股东在公司“成立章程”中约定职工股东离开公司时募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权由公司无偿收回，本人募集资金在公司内部以股权转让的方式退股的内容，属公司意思自治的范畴，应受到法律的保护。其次，从某公司职工股东个人角度分析，某公司职工股东在公司“成立章程”中约定职工股东离开公司时须退股和转让股份，实为附条件的民事法律行为，该约定是全体股东意思自治的结果。符合《中华人民共和国公司法》第七十二条第四款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定。
“成立章程”中“在职持股，退职转股、退股”的约定是公司自治的结果，且不违反法律强制性规定，应为有效条款。某公司关于“在职持股，退职转股、退股”的约定不违背法律、行政法规的强制性、禁止性规定，系全体股东意思自治结果的上诉理由成立，本院予以支持。董某认为“在职持股，退职转股、退股”的约定违背《中华人民共和国公司法》的规定，应为无效条款的理由不能成立，本院不予支持。原审法院处理本案时没有考虑到有关章程自治特点的《中华人民共和国公司法》的规定，致实体处理不当，应予纠正。
四、“成立章程”与“备案章程”约定不一致时的适用范围问题。公司章程在工商登记机关备案不是章程生效的必要条件，工商登记仅具有对外宣示的功能和证权效力。本案某公司的“备案章程”是企业改制后期产生的法律性文件，该章程的股东是鹤壁某2投资有限公司、鹤壁某1投资有限公司，该章程存在的价值在于确定某公司与外部成员之间以及二个法人股东之间的权利义务关系。而“成立章程”的股东是改制时某集团公司的在岗职工（自然人股东），该章程存在的价值在于规范某公司与其职工股东以及职工股东之间的权利义务关系。因此，在“成立章程”与“备案章程”对于股东股权转让条件约定不一致时，对于规范某公司内部职工（自然人）股权份额及其股份转让时，应适用“成立章程”的约定；对于规范某公司法人股东的股权份额及其股份转让时，应适用“备案章程”的约定。
综上，“成立章程”与“备案章程”各自存在的价值和适用范围不同，均为有效章程。某公司关于“备案章程”仅具有证权功能，且证权功能最主要的是体现在公司与第三人的外部关系中以及关于“成立章程”的内部约定约束的是其内部人员，在其不超出意思自治的界限内理应尊重公司独立考虑决定自己的事务，尊重公司的意思表示自由和民事行为自由，承认公司章程自治效力的上诉理由成立，本院予以支持。董某认为“备案章程”有效，“成立章程”因没有备案而无效的理由不能成立，本院不予支持。原审法院处理本案时仅以工商备案来认定章程效力，没有考虑到同时并存的两个公司章程各自存在的价值和适用范围的不同，致实体处理不当，应予以纠正。
五、本案中“退股通知”有效，此后董某对某公司不具有股东权利。根据本案某集团公司的改制方案，董某认缴现金36万元，募集资金获得某集团公司资产配股权180万元，合计股权216万元。日某公司董事会向董某发出的“退股通知”中的内容，实质包括两个部分，一是董某募集资金获得某集团公司资产配股权180万元由公司无偿收回；二是董某认缴现金36万元由公司退还本金。该通知书是某公司董事会依据“成立章程”第十二条、第十四条的内容作出，“成立章程”第十四条约定“与公司不存在劳动关系时，其认缴现金获得的股权必须按第十二条规定转让，募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权由公司无偿收回”。第十二条约定“股东实际认缴现金获得的股权在公司服务满三年后方可转让，募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权不能转让，转让必须遵循以下规定：……4、其他股东全部放弃购买时由法定代表人收购并代持（代持的股权包括配股权和送股权），其代持股权用于期权期股和奖售；5、股东认缴现金获得的股权转让时，募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权同时由公司无偿收回。收回的股权按上述第4条规定执行。”因此，某公司董事会作出的无偿收回董某180万元配股权的内容有效，应予确认。另外，从日某公司首次股东代表大会通过“成立章程”到日某公司董事会向董某发出“退股通知”，董某在新某公司工作不满三年。依据“成立章程”第十二条的规定，董某所持的现金股权不符合转让条件。对此情况的办理，某公司首届五次董事会于日通过了“关于对董事长代持职工离职时所转移股权的决议”，该决议依据“成立章程”第十二条第四款，决定对职工离职后所转让、退回的股份由法定代表人代持，募集资金由工会借支给代持人，代持人再退还给离职职工。该决议解决了职工离职时的股份持有问题，又保证了公司注册资本金的完整，不违反法律强制性规定。结合本案，在董某与某公司不存在劳动关系，其在新公司工作又不满三年，董某认缴现金36万元获得的股权不符合转让条件的情况下，董某持有的36万元股权应由某公司董事长代持，36万元认缴现金由工会借支给董事长，再由董事长退还给董某。因此，某公司董事会作出的退还董某36万元认缴现金的内容有效，应予确认。
某公司关于“成立章程”第十二条、第十四条系公司自治范畴，董某应受该约定约束的上诉理由成立，本院予以支持。董某认为“成立章程”第十二条、第十四条的约定侵害其利益，“退股通知”无效的理由不能成立，本院不予支持。原审法院未依据“成立章程”第十二条、第十四条的规定处理本案，致实体处理不当，应予纠正。
董某与某公司解除劳动关系之日起，其对认缴现金股权和募集资金配送股权不具有股东权利。但董某自某公司成立之日起至日某公司董事会发出“退股通知”之日止是该公司的合法股东，董某对该段时期内的股东权益享有请求权。由于原审判决认定本案股东分红之诉与股东确权之诉不宜合并审理，因此，董某对该段时期内的股东权益请求权可以另案处理。
综上，某公司关于“成立章程”和“退股通知”均有效的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定本案事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十五条、第七十二条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民二初字第13号民事判决；
二、董某自河南某电器有限公司成立之日起至日某公司董事会发出“退股通知”之日止的股东权益，董某可另行主张；
三、驳回董某的其他诉讼请求。
一审案件受理费24080元，由董某负担；二审案件受理费24080元，由董某负担12040元，河南某电器有限公司负担12040元。
本判决为终审判决。
审　判　长　李　　　　红
审　判　员　孙　 玉　 华
代理审判员　吴　 延　 峰
二〇一四年三月三日
书　记　员　陈明娇（代）
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