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我国未成年人犯罪刑罚体系之反思
　　编者按：2012年修正的《刑事诉讼法》在未成年人刑事司法制度方面是一次新的突破，借鉴并吸纳了大量实践探索成果，从根本上确立了处理未成年人犯罪“区别对待、重在保护”的原则。然而，我们对事物的认识是一个不断更新的过程，因此对任何法律的修改就不可能完美无缺。即便是特别成功的制定法，经过一定的时间也会出现一些与社会发展不相适应的问题。针对此，本期专题选取一些代表性的检察院，对在办理未成年人犯罪案件中发现的问题进行总结，提出一些应对措施，以期对司法实践有所裨益。 　　对犯罪的理解，是以一定的社会认知能力为前提的，认识未成年人犯罪则要以了解未成年人的特点为前提。由于未成年人尚处于社会规则的内化和社会价值的形成期，因此，未成年犯罪者的反社会性动机、对犯罪特殊危害性的认知均弱于成年人，其犯罪的主观恶性一般要低于成年人。从预防犯罪的角度考虑，由于未成年人的思想意识尚不成熟，可塑性较大，因而减少其违法犯罪的意识相对容易。正是基于对刑罚作用有限性及未成年人特殊性的认识，目前大多数国家将未成年人犯罪和成年人犯罪区别对待，相比于成年人，淡化了对未成年人犯罪适用刑罚的观念，代之以保护处分和教育处分等非刑罚处理措施，在对未成年人犯罪刑事追诉的目的方面侧重于教育改造。 　　一、我国未成年人犯罪刑罚体系的不足 　　鉴于以上应对未成年人犯罪的刑罚政策和国际趋势，反观我国未成年人犯罪的刑罚体系，主要有以下不足： 　　（一）惩罚性过重 　　1.新修订的《刑事诉讼法》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》以及《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等均规定了“以教育为主，惩罚为辅”的原则，但是《刑法》中只是简单的规定对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚，缺少适用非刑罚处理方法的刚性规定，因此，针对未成年人犯罪，我国刑法仍是侧重于处罚，而不是优先保护。 　　2.现行《刑法》在刑罚种类以及刑罚具体运用的规定上，对成年人犯罪和未成年人犯罪未作任何实质性的区分，而我国的刑罚结构整体上偏重，因此未成年犯罪人所适用的刑罚结构也属于偏重型。 　　为了比较说明，本文选取德国、巴西、喀麦隆、朝鲜等国的刑法典为分析蓝本，试着从刑法分则中带有死刑条文的数量及其占刑法分则中带有刑罚处罚性条文的比例、带有无期监禁刑条文的数量及其占带有刑罚处罚性条文的比例、规定有3年以上监禁刑条文的数量及其占带有刑罚处罚性条文的比例、规定有选科罚金刑（罚金刑作为主要刑种，并且罚金刑和自由刑等刑种并列，只能选择其中一种适用）条文的数量及其占带有刑罚处罚性条文的比例等角度，去总结所选国家刑罚结构的严厉或轻缓程度。 　　从表中，我们可以看出，我国的刑罚不仅重于经济比我们发达的德国，也重于经济落后我们的喀麦隆；不仅重于那些所谓的民主自由国家（德国、巴西），也重于那些所谓的专制或威权体制国家（朝鲜）。尽管这样的统计方法显得过于简单，不尽严谨，而且仅仅比较立法规范中的刑罚轻重，而没有考虑实践中的刑罚轻重，因而不尽科学，但是通过比较，其结论依然非常清楚，我国的刑罚结构属于重刑结构。 　　未成年人正处于成长期，生活环境的质量在很大程度上决定了其人生观、价值观、世界观的优劣。而监禁场所普遍存在的“交叉感染”现象对身心发育尚未成熟的未成年人腐蚀更易、更大，“牢狱生活”使这些曾经受过不良生活环境影响的未成年人继续生活在不良环境中，显然不利于他们的改造和重返社会。正是基于这些考虑，我国于1985年批准的《少年司法最低限度标准规则》第171条规定：“只有在经过审慎考虑以后才可以对少年的人身自由加以限制并应尽可能保持在最低限度；除非判决少年犯有涉及对他人使用暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由。”第181条更明确要求“应使主管当局采取各种措施，使其具有灵活性，从而更大限度地避免监禁。这些措施包括：（1）监管、监护和监督的裁决；（2）缓刑；（3）社区服务的裁决；（4）罚款、补偿和赔偿；（5）中间待遇或其他待遇的裁决；（6）参加集体辅导或类似活动的裁决；（7）有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；（8）其他有关裁决。” 　　我国刑法典规定了五种主刑，只有管制刑属非监禁刑，但在司法实践中，管制刑适用较少，以北京市某区人民法院2011年、2012年审理的未成年人案件为例，无一例未成年人被判处管制。在司法实践中，对未成年人适用最普遍的还是有期徒刑。虽然刑法规定了缓刑这一非监禁刑保障制度，但针对未成年人如何适用缓刑，现有刑法未将未成年人与成年人进行区分，笼统以犯罪情节轻重、有无悔罪表现、有无再犯危险等概之，缺乏针对未成年人身心特点的具体标准，而我国的未成年人人格分析制度以及社区矫正制度发展相当滞后，再加上对未成年犯罪人予以特殊司法保护的理念还比较淡漠、重刑主义思想还未消除，以致于缓刑在司法实践中适用较少。 　　（二）刑罚体系单一 　　未成年人处于人生过渡期，个体之间差异较大，根据未成年犯罪人的不同特点确定相应的应对措施，才能增强针对性，以便在矫治和教育的基础上，促使其顺利回归社会。正是基于这样的考虑，国外许多国家针对未成年人犯罪制定了丰富多样的处遇措施，如在德国《少年法院法》中规定了保护性措施、惩戒性措施和刑事处分三类处遇措施。我国1992年批准的《儿童公约》第40条第4款中明确规定：“应当采用多种处理办法，诸如照顾、指导监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他方法，以确保处理儿童的方式符合其福祗并与其情况和违法行为相称。” 　　然而我国《刑法》未针对未成年人犯罪单独制定刑罚处罚方法和非刑罚处遇措施，与成年犯一样，未成年犯的刑罚处罚主要有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑以及附加刑等。非刑罚处遇只有《刑法》第37条规定的训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分。这些非刑罚措施普遍性有余，针对性不足，难以实现对涉罪未成年人教育为主、惩罚为辅的刑事立法原则。通过分析发现，这些刑罚方法和非刑罚方法主要可以概括为监禁刑、非监禁刑（主要为管制）以及悔过赔偿，且以监禁刑为主，缺少教育保护型措施，整个刑罚体系显得过于单一。
　　二、我国未成年人犯罪刑罚体系的完善建议 　　针对实践中倾向于惩罚和打击以及《刑法》中对未成年人犯罪的从宽规定幅度过小等问题，建议对现有未成年人犯罪的刑罚体系进行渐进式改革，着力实现非刑罚化、非监禁化、轻刑化以及处遇措施的多元化，用改革成果逐步将未成年人特殊保护的司法理念深入人心。 　　（一）修改相关条款 　　将《刑法》中“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定修改为“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当减轻处罚”。鉴于我国的刑罚结构仍属于偏重型以及重刑主义传统根深蒂固，有必要限制司法人员的裁量权，对所有犯罪的未成年人一律减轻处罚。 　　（二）重视管制刑的适用，完善社区矫正制度 　　管制刑适用的对象是罪行比较轻微的犯罪嫌疑人，既体现了刑罚的威慑力，又不限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此，对涉罪未成年人适用管制刑是实现非监禁化的重要途径。由于《刑法修正案（八）》规定对判处管制的，需要进行社区矫正，是否具备良好的社区矫正条件就成为适用管制刑时需要考虑的重要因素。因此，应当积极推动社区矫正制度的完善，加大对涉罪未成年人适用管制刑的力度。 　　（三）放宽未成年犯罪嫌疑人的缓刑适用条件 　　《刑法》第72条第1款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”从我国的实际情况来看，大多数未成年犯罪人都是被判处3年以下有期徒刑，被判处3年以上有期徒刑的很少。[1]因此，从缓刑适用的刑度条件来看，司法实践中大多数涉罪未成年人都是可以适用缓刑的。如此，缓刑制度是当前实现涉罪未成年人非监禁化的重要途径。 　　针对实践中涉罪未成年人适用缓刑率较低的问题，一方面，司法人员在掌握缓刑的四大要件时，应当站在积极教育、改造涉罪未成年人的立场，而不能向对待成年人那样，进行事后消极判断；另一方面，可以借鉴国外的强制缓刑制度，对判处较轻刑罚的未成年人必须适用缓刑，如《法国少年法》规定判处1年以下刑罚的少年犯，必须适用缓刑。同时，应当完善缓刑宣告前的调查与评估制度、缓刑担保措施、缓刑考察制度等，以确保缓刑效益的充分发挥。 　　（四）丰富非刑罚处罚措施，增强刑罚体系的多元化 　　丰富非刑罚处罚措施，不仅是应对未成年人犯罪科学理论的要求，同时也是司法实践的迫切需要。从审判实践来看，不少案件中根据犯罪事实及对未成年犯罪人社会调查情况综合评判，并非一定要给予未成年犯罪嫌疑人刑罚处罚，但是又不能不给予一定的处罚，由于刑法中缺乏更多的非刑罚处罚措施供法院选择，致使司法实践部门要么对可以免除刑罚处罚的未成年人升格处理，判处刑罚，要么降格处理，免除刑事处分后一放了之。由此可见，完善现行刑法关于未成年人犯罪非刑罚处置措施，补充和优化未成年犯罪人非刑罚处置方法，已经成为一项紧迫的课题。[2]由此，可以借鉴国外经验，增加一些新的方法，如照管、监护和监督的裁决，社区服务的裁决，中间待遇和其他待遇的裁决，具体形式有家长监管令、保护观察令、劳动赔偿令、限制进入令、社区服务令等等，并对非刑罚处罚措施分类分等级，形成有梯度的适合未成年犯罪人的身心特点的教育罚体系。[3] 　　未成年人犯罪及其治理不是单纯的法律问题，而是复杂的社会问题，与一个社会的价值观念和公共政策取向密切相关。[4]预防和减少未成年人犯罪，是一项系统的工程，需要全社会的参与。因此，任何未成年人犯罪处遇措施的选择，都可谓牵一发而动全身，需要通盘考虑、整体构建，既包括实体、程序制度的构建，又包括相关配套体系的建设，单就刑罚体系的小修小补是远远不够的。当前，在司法实践中，我国也出台了一些规定，如2012年最高人民检察院出台的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》，明确规定“最大限度地降低对涉罪未成年人的批捕率、起诉率和监禁率”、“一般应实行捕、诉、监（法律监督）、防（犯罪预防）一体化工作模式”、“要发挥检调对接平台作用，积极促进双方当事人达成和解”、“着力促进政法机关办理未成年人刑事案件配套工作体系和未成年人犯罪社会化帮教预防体系建设”等。2013年新修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》对这一决定的相关内容做了更为具体的规定。从这些规定中可以看出我国最高司法机关对未成年人刑事案件办理的特殊理念、特殊机制以及对未成年人犯罪治理的系统性有了较为充分的认识并提供了指导性意见，这些规定的出台必将为以后未成年人犯罪的刑罚体系的改革积累丰富的司法经验并打下坚实的基础。 　　在未来，我国在完善未成年人犯罪的刑罚体系时，应当在准确把握我国未成年人犯罪及其治理的司法现状基础上，借鉴国外先进的经验和做法，走系统治理之路。既要对刑罚体系的内部结构进行完善，如刑罚处罚措施和非刑罚处罚措施的比重及衔接等；又要对刑罚体系运行的外部联动机制进行改革，如刑罚体系运行的执行机构、程序及相关配套措施等。同时，要建立刑罚体系的内外运行协调机制，以确保未成年人犯罪的刑罚体系有效运转。 　　注释： 　　[1]于国旦、许身健：《少年司法制度理论与实务》，中国人民公安大学出版社2012年版，第113页。 　　[2]莫洪宪：《我国未成年人犯罪刑事责任若干问题探讨》，载《青少年犯罪问题》2006年第5期。 　　[3]卢建平：《刑事政策与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2011年版，第308页。 　　[4]同[3]，第301页。
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未成年人非监禁刑罚的规定有哪些，如何执行管制刑罚？
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摘要：一、未成年人非监禁刑罚的规定有哪些我国社区矫正的适用限定在被依法判处或裁定的缓刑、假释、管制、剥夺政治权利和暂予监外执行这五类对象，没有把未成年犯与成年犯区别开
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一、未成年人非监禁刑罚的规定有哪些我国社区矫正的适用限定在被依法判处或裁定的缓刑、假释、管制、剥夺政治权利和暂予监外执行这五类对象，没有把未成年犯与成年犯区别开来，也没有对未成年犯的适用范围做出特别的规定。在刑罚制度方面，我国没有很好地体现对未成年人的特殊保护政策。这既不符合刑罚人道主义思想，也不适应国际刑罚制度发展的趋势。因此，笔者认为，应扩大未成年犯适用社区矫正的范围。缓刑。未成年人处于生理、心理快速发展的时期，而且认知水平低，极易受外界的影响，模仿性强，容易被外界同化，且犯罪多属于初犯或偶犯，主观恶性小，立法上应明确规定对未成年人犯罪慎用监禁刑的原则。如可考虑对判处5年以下有期徒刑的未成年犯，均可适用缓刑。同时，对未成年犯可选择暂缓起诉与暂缓宣告，使未成年人的刑罚制度更加灵活。管制。管制刑属于我国独创，它是一种不限制人身自由，但附加一定条件的刑罚。该刑种体现了刑罚人道主义思想，符合行刑社会化、刑罚轻缓化的理念。我国目前适用管制刑的状况并不理想，“1999年全国各级法院判处管制的总人数为7515人，占被判处刑罚总人数的1.23%，2000年为7822人，占总数的1.21%，2001年为9481人，占总数的1.26%”。①造成这种现象的原因是多方面的，如司法理念的落后、管理的不力、执行的松散等等，应从这些原因中找出相应的对策来丰富管制的内容，完善相关制度，同时应扩大管制刑的适用对象和范围。假释。相比于国外较高的假释率，我国的假释率是很低的。虽然我国《未成年犯管教所管理规定》第57条规定：“对未成年犯的减刑、假释，可以比照成年犯依法适度放宽。”但并没有具体规定怎样放宽，导致未成年犯的假释率仍然很低。笔者认为，应该把假释当作罪犯的一种权利，对未成年犯更是如此。
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热门栏目导航我国未成年人犯罪记录封存制度的困境及发展
来源：中国法院网
作者：许兰珍
　　未成年人犯罪记录封存制度是《刑事诉讼法》再修改的一大亮点，它可以有效地遏制未成年人犯罪记录的负面“标签效应”，有利于未成年犯罪人重新回归社会及其再社会化。但是，《刑事诉讼法》对于未成年人犯罪记录封存的规定较为原则，使这一制度在适用中面临诸多难题，本文结合审判实践困境，对其适用条件、适用程序等进一步完善加以探讨。
　　少年强则国强，未成年人是国家的未来，是民族的希望。近年来，随着经济社会的发展以及网络的普及，未成年人犯罪数量一直高位运行，2012 年人民法院共判处未成年人罪犯63782人。[1]　如何预防未成年人犯罪及保护未成年犯权益一直都是社会关注的问题。犯罪前科制度将每一个失足少年都打上犯罪人的标签，“一朝犯罪、终生被毁”，这样的犯罪标签成了他们永久不可褪去的烙印。贝卡利亚说：“对人类心灵发生较大影响的 ,不是刑罚的强烈性 ,而是刑罚的延续性 ,因为最容易和最持久地触动我们感觉的 ,与其说是一种强烈而暂时的运动 ,不如说是一些细小而反复的印象。”《刑法修正案（八）》正式废除了未成年人累犯制度，增设了未成年人免除前科报告义务；日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第二百七十五条规定了未成年人犯罪记录封存制度，这从立法上体现了国家对未成年人的重视和保护，是我国法治建设上的一个里程碑，它为未成年人再社会化创造了积极条件。但是，我国的前科封存制度刚起步，面临的问题比较严峻，需要不断完善。
　　一、犯罪前科制度、犯罪记录封存制度与犯罪记录消灭制度的关系
　　刑事前科制度又称刑事污点制度，通说认为，前科是指因犯罪而受过的有罪宣告或被判处刑罚而被判决书、裁决书所记载的事实。两高三部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见〉犯罪要有记录――记录一般要公开－特殊情况下封存。《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这是我国《刑法》规定的前科报告制度。我国有较为严密的刑事前科记录存档、留档及报告制度，这使得刑事前科如影随形、伴人一生。一方面，它有利于国家司法部门充分掌握与运用犯罪人员信息，有利于合理量刑，有效帮教，有效控制犯罪，起到警醒世人，震慑罪犯的作用；另一方面，它相当于给罪犯贴上犯罪人的标签，是罪犯的污点和耻辱，是对其的一种羞恶，对其今后的学习、就业、生活带来不利影响。犯罪记录不应当是烙印化的和永久性的，让犯罪人一生都受到不利影响。为了更好地让少年犯健康回归社会，我国《刑法修正案（八）》规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”即前科报告义务免除，这可以看作是对前科报告制度在涉及未成年人犯时所作的修正和完善，然而，仅仅是前科报告义务的免除，尚不能完全达到保护未成年人，使其尽快回归社会的效果。“制度要拯救一个人，而不是毁灭一个人；法律是无情的，但人性是有温度的。法律制度更温情一些，更人性化一些，或许可以让人感受到含带着人性温暖的神圣法律，从而也激起每一个人的感恩之心，扬善之心。”日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”自此，我国未成年人犯罪记录封存制度正式确立。该项制度的建立标志着保护未成年人权益的新时代的到来，是我国法治建设的一大里程碑，为未成年人开启了一扇光明之窗，让一个个“迷途羔羊”重获希望。但是，也有人提出，未成年人犯罪记录封存制度对未成年人的保护、挽救并不彻底，“封存”与“消灭”有着本质的区别，记录封存并不等于记录销毁，未成年人仍然背负着犯罪人的标签，随时有被解封众人知晓的风险。再则未成年人再次犯罪，依然可能成为构成累犯的依据，即使不构成累犯，也可能成为酌定从重量刑的因素。“消灭”是在形式上消除其犯罪记录，使其恢复正常的法律地位，未成年人犯罪记录消灭有利于未成年犯罪人放下包袱，顺利融入社会，扫除其健康成长道路上的巨大障碍。笔者认为，在我国现有的司法环境下，报告义务的免除不能解决未成年人前科问题的症结，前科消灭制度由于社会公众尚不能完全接受，且消弱对少年犯再犯罪的震慑力等，不具有可操作性，最佳的方案是选择未成年人的前科封存制度。
　　二、未成年人犯罪记录封存制度的探索及意义
　　（一）我国未成年人犯罪记录封存制度的探索与确立
　　早在1994年，河北省石家庄市新华区人民法院在全国法院首次通过采用“淡化前科”的做法消除犯罪前科对未成年人带来的影响。2004年初，河北省石家庄市长安区人民法院推出了《关于未成年人前科消灭办法实行方案》。 [2]四川省彭州市人民法院也在日启动了针对未成年犯“前科消灭”的方案。更进一步的探索在2008年，山东省青岛市李沧区人民法院试行了未成年人犯罪前科消灭制度[[3]。该法院的创新之处在于联合了公检法机关等有关部门针对未成年犯罪分别建立专门的未成年人犯罪档案，并依照规定对已封存的未成年人犯罪档案进行专门管理，实行严格的保密制度。即非经有权机关同意，任何人不得借阅、摘抄、复制，更不得泄露档案内容，侵犯未成年人的个人隐私。[4]日上海市人民检察院正式提出在全市两级检察机关试行未成年人刑事污点限制公开，对被相对不起诉的未成年人经考察合格的，不再将其相对不起诉记录记入档案。 [5] 在各地不断实践的基础上，2008年12月中央政法委在新一轮司法改革意见中要求“有条件地建立未成年轻罪记录消灭制度”。尽管各地在实践中为确立未成年犯罪前科封存（消灭）制度做着不同的尝试，有的称之为“刑事污点限制公开制度”，有的称之为“未成年人轻罪记录消灭制度”，有的称之为“未成年人犯罪记录消灭制度”，前者倾向于对未成年人犯罪记录和法律状态的一种暂时的保密和不予泄露，后两者倾向于将未成年人犯罪记录从档案中抹消，使之前的法律状态和地位消除。尽管各地做法不同，名称也不一样，但最终的目的都是为了去除前科给未成年犯带来的不利影响，使未成年犯顺利回归社会，在上学、择业、生活中真正享受与其他公民同等的待遇。随着日刑事诉讼法修正草案的顺利通过，我国未成年人犯罪记录封存制度最终确立。
　　（二）建立未成年人犯罪记录封存制度的意义
　　1、有利于未成年犯顺利回归社会，促进和谐社会。罗曼o罗兰说曾说过：“对于真诚悔过的人是不能拒绝的，否则，他将数十次百次地疯狂犯罪，来报复社会。”刑法上的未成年人是指已满十四周岁不满十八周岁的人，这阶段正是未成年人的心理、生理从幼稚到成熟的过渡时期，思维能力尚未成熟，自我控制能力不强，缺乏应有的理智。未成年人的犯罪动机较简单，主观恶性不深，犯罪行为有很大的盲目性，可塑性、可改造性较大。但是如果未成年人一旦因犯罪而形成刑事前科记录，却有可能因此失去好的教育环境，影响其融入社会重新作人。犯罪学家弗兰克o坦南鲍姆提出：“制造犯罪人的过程，就是贴上标签，给他下定义、认同、隔离、描述、强调以及形成意识和自我意识的过程，它变成了一种刺激暗示，强调和发展被谴责的那些品质的方式。”撕掉“犯罪人”的标签，对他们来说很有必要，设立前科封存制度在一定程度上能起到降低犯罪率的作用，有利于社会稳定和谐。
　　2、有利于贯彻宽严相济的刑事政策、实现刑罚目的。宽严相济的刑事政策包括宽和严两个方面,即对严重刑事犯罪应当依法严惩,对轻微犯罪则应当采取相对宽缓的政策。宽严相济的刑事政策核心则是“区别对待”、“惩办少数，改造多数”。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第20条指出，对于未成年人犯罪，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理，未成年人刑事前科封存制度与“宽严相济”政策的基本目的相符合，有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定。刑罚的功能是通过惩罚罪犯，达到对其谴责、改造、感化的目的，同时兼具对被害人的安抚功能和对社会上一般人的预防、威慑功能。未成年人犯罪记录封存制度正是要巩固和增强刑罚所取得的改造效果，保障刑罚改造、感化功能、减少再犯的有效实现。
　　3、有利于保障人权，与国际法治理念接轨。早在18 世纪末，法德两国的刑法中就有着“恢复权利”的规定。[6]如今，英、美、日等国家也已建立起具体而全面的刑事前科消灭制度。特别是出于对未成年人权利的保护，国际法也有相关立法规定，如《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19 条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当的时候加以销毁。”等。此外，《联合国少年司法最低限度标准》（即北京规则） 第21 条规定：“少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》(简称《东京规则》)第十九条规定:“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内……非特许人员不得查阅……释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”《联合国预防少年犯罪准则》(简称《利雅得准则》)第五条d项规定:“维护所有青少年的福利、发展、权利和利益。”其f项规定:“把青少年列为‘离经叛道’、‘违规闹事’或‘行为不端’，往往会助成青少年发展出不良的一贯行为模式。”尽管该文件未明确指出应当建立未成年人犯罪记录封存制度，但其认为应当维护所有未成年人的权益和发展，包括未成年犯；如果对未成年犯贴上“不良”、“罪犯”这样的标签，将影响其今后的发展，会迫使其持续的作出不良行为。这实际上就暗示了要平等对待未成年犯，不能对其标签化，其犯罪记录应能够封存或消灭。《公民权利公约》第十四条第四款规定:“对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”因此，未成年人犯罪记录制度应当要以未成年人的身心特点为根据，帮助未成年犯教育改造、回归社会。[7]
　　三、未成年人犯罪记录封存制度实施中的困境
　　《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该未成年人犯罪记录封存制度只规定了年龄条件、刑期条件、查询条件、查询单位义务等，但没有程序方面的规定和相关的司法解释、配套制度，司法实践中遇到不少问题，实施较难。
　　（一）未成年人犯罪记录封存制度缺乏程序性规定，操作较困难。《刑事诉讼法》对未成年人犯罪记录封存的主体未作规定，犯罪涉及到刑事诉讼活动的各个环节，从侦查、起诉到审判、执行，每个环节都有相应的侦查卷宗、检察卷宗、审判卷宗等，都会留有相应的犯罪记录痕迹。对犯罪记录的封存是以法院为主体还是各个部门都为主体，这存在一元论和多元论之争。适用对象是否包括定罪免刑、不起诉、违法行为？封存的启动方式，是依申请封存，还是法院主动封存？若是申请封存，申请人范围包括哪些人？申请的时间范围如何规确定？怎样对申请进行审查和批准？申请人的权利受侵害时如何救济？封存的时间如何确定？。
　　（二）缺乏规范的未成年人犯罪档案管理的制度。《刑事诉讼法》第275 条只对未成年人犯罪记录封存做出了原则性规定，具体的操作则留给实践大量空白。法条中的“有关单位”是指哪些单位？如招生办、其就业的单位是否包括在“有关单位”之内? “国家规定”具体指的是哪些法律规范性文件？这些封存制度的例外规定如何实施？对违反查询保密义务的行为应有如何相应惩罚和救济措施？如果这些问题不明确，很多单位将以法条的但书为由要求查询犯罪记录，那么此项制度将很难落到实处，对涉罪未成年人的挽救、帮教也就化为一纸空文。
　　（三）与我国现行法律规范存在着冲突。未成年人犯罪记录封存制度与大量民事、行政法律法规相冲突。如我国《教师法》第14条规定：“受过剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不得取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”。再如《法官法》、《检察官法》分别于第10条、第11条规定的曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官。《警察法》分别规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的”，“不得担任人民警察”。《会计法》、《商业银行法》分别规定了“因受过剥夺政治权利或故意犯罪受过有期徒刑以上处罚”、“进行过与会计职务有关的违法行为和破坏经济秩序犯罪的”，“不得取得会计从业资格证书”、“不得担任商业银行的高级主管人员”。《公司法》、《医师法》、《证券法》亦有类似规定。另外，犯罪记录封存与公安机关的户籍管理、重点人口管理、教育部门的招生、资格审查规定等也相矛盾。未成年人犯罪记录封存制度的实施初衷就是去除涉罪未成年人的犯罪标签，帮助其重返社会，为其复学、升学、就业等扫清障碍。而大量的行业规范使得这一制度在落实上模糊不清。
　　（四）缺乏配套制度，各部门联动配合难。未成年人犯罪记录封存制度的有效实施需要法院、公安局、检察院、司法局、综合治理办公室、人力资源和社会保障局、教育局、民政局等相关单位的共同联动配合。因缺乏相应的配套制度，各部门对该项制度的实施可能存在相互推诿，各部门都管，实际没人管的现象。
　　（五）犯罪记录封存后是否构成累犯、再犯，再犯可否适用犯罪记录封存制度？我国设立累犯制度的初衷是为了从严惩处再犯、惯犯，依法受过刑事处罚后又犯罪的，说明行为人的再犯罪可能性大，对累犯从重处罚是对行为人所犯的新罪从重处罚，对新罪从重处罚的依据是其无视以往刑罚的体验而再次犯罪，而不是动摇对罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚。[[8]《刑法修正案（八）》第六十五条规定了不满18周岁的人犯罪不构成一般累犯，但结合《刑法》第六十六条和第三百五十六条的规定，不满18周岁的人犯危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪后，在任何时候再犯罪仍构成累犯，依然具备法定从重处罚的情节；不满18周岁的人因毒品犯罪被判刑后，不论刑罚已经执行完毕或赦免，在任何时候再犯毒品犯罪仍然从重处罚。实行前科封存制度，是否意味着不存在累犯？如一未成年人实施了有期徒刑以上刑罚之罪被实施犯罪记录封存，但在五年内，其成年后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是不是累犯？又如一未成年人可能涉及毒品再犯的问题，若对此类案件均予以封存，则影响毒品再犯的认定；如不封存，则有可能泄露该未成年人的信息，造成违反刑诉法的规定。未成年人犯罪记录封存后再次犯罪，可否再适用封存制度。这些都是实施过程需要思考的问题。我院曾受理过这样一起案件，1995年5月出生的被告人覃某某曾因犯贩卖毒品罪，于日被我院判处拘役二个月，日刑满释放。日22时许，被告人覃某在本市城中区某娱乐会所门口，将一袋含有氯胺酮成分的重9.29克的K粉以人民币450元的价钱贩卖给购毒人员。日，我院宣判被告人犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五百元。本案覃某的第一次犯罪发生在新刑诉法未实施前，宣判是在新刑诉法实施后，对于这样的犯罪是否还需要封存，若需封存，封存的时间从何开始？若第一次犯罪封存后，第二次犯罪可否再适用犯罪记录封存制度，可否认定为毒品再犯？又或者第一次犯罪未封存，第二次犯罪记录可否适用犯罪记录封存制度？
　　（六）未成年人与成年人共同犯罪，如何封存？未成年人与成年人共同犯罪的，对成年犯不封存，必将泄露未成年人的犯罪信息。如何有效封存未成年人犯罪记录，是否对同案成年犯也实施封存，还是分案处理，对涉及未成年犯的信息给予封存？
　　（七）对于披露未成年犯信息，如何救助？最近闹得沸沸扬扬的李天一案，成为各大媒体争相追逐的对象。媒体对李天一案铺天盖地的实名报道、细节描述、翻旧账等传播行为，对于时年17岁的李天一来讲，不论其经依法审判后是否成立强奸罪或其他罪名，但仅其因涉嫌犯罪被刑事拘留，就已引发新闻媒体竞赛式的详尽报道，并形成全国上下一致声讨的观点，这是否意味着，无论审判结果如何，李天一身上的“犯罪标签”已经无法祛除，顺利回归社会只是美好的愿景而已？[9]犯罪记录封存制度的关键在于对未成年人犯罪信息的封锁，保护未成年犯顺利回归社会。显然，若法律不禁止披露未成年犯的身份信息，任由媒体将其暴露在聚光灯下，即使司法机关严格遵循不公开审理原则及犯罪记录封存制度规范，也失去了对未成年犯保护的意义。
　　四、未成年人犯罪记录封存制度发展路径
　　（一）犯罪记录封存制度的实施程序
　　1、对于封存的主体，刑事诉讼法没有具体规定，从广义的角度来说，只要拥有未成年人犯罪记录的单位就应当是封存记录的主体。因此，有必要借鉴山东省青岛市李沧区法院设立未成年犯罪人前科封存联席会议和设立联席会议办公室的做法，将分散的封存主体联系起来。联席会议犯由服刑所在地或户籍所在地的相关机构联合组成，如公检法、司法，民政、档案、团委、妇联、居、村委会等机构。联席会议职能是具体负责未成年人犯罪前科封存操作细则的制定。联席会议办公室负责前科封存制度工作日常运作，并且由其负责召集各单位召开联席会议。[10]
　　2、对于封存启动方式，根据法律规定，只要符合年龄条件及刑期要求就必须封存犯罪记录。如果程序开启方式是依当事人申请，则意味着司法机关可以批准也可以不批准，实践中会出现不统一的局面，有碍司法公正。因此，犯罪记录封存程序应由特定主体依职权主动开启，当事人申请并非必经程序。
　　3、对于封存适用对象，有论者认为，“犯罪记录封存制度只适用于已被法院作出判决的未成年犯判决之前的诉讼阶段能否披露犯罪信息，除法院审理阶段有不公开原则可依据外，其他如未成年犯被立案侦查，被采取强制措施，被提起公诉或不起诉等信息能否对外披露，该制度无能为力”[11]。为此，有必要通过司法解释，对于未成年人犯罪记录封存制度的适用阶段作扩大解释。2013 年1 月1 日起施行的《公安机关办理行政案件程序规定》第320 条第1 款规定: “未成年人犯罪的时候不满18 周岁，被判处5 年有期徒刑以下刑罚的，公安机关应当依据人民法院已经生效的判决书，将该未成年人的犯罪记录予以封存。”2013 年1 月1 日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第503 条也规定: “犯罪的时候不满18 周岁，被判处5 年有期徒刑以下刑罚的，人民检察院应当在收到人民法院生效[12]判决后，对犯罪记录予以封存。”因此，应当认为一旦人民法院生效判决确定对未成年被告人适用犯罪记录封存制度时，则具有溯及既往的效力，对于有关该未成年人曾经被刑事立案、曾经被采取强制措施、曾经被附条件不起诉等有关犯罪信息的记录均应当被封存。 [12]
　　4、对于封存时间，未成年人犯罪记录从何时开始封存，新《刑事诉讼法》也没有明确规定，新刑诉法司法解释规定日以前审结的案件符合前款规定的，相关犯罪记录也应当封存。封存起始时间应当明确，否则不便于执行或者容易导致执行不统一。那么封存是从宣判之日起，还是从刑罚执行完毕之日起亦或另外确定一个时间？犯罪记录封存是前科记录的相对消灭，体现的是前科不公开，需要突出即时性，封存时间越早就越容易将封存制度落到实处，反之，封存时间越晚，犯罪记录就越容易流入社会，使得后续的前科封存没有意义。 笔者认为，为有效实施犯罪封存制度，保护未成年犯的隐私，故封存的起始时间，被宣告相对不起诉的，自宣告之日；被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制及单处罚金的，自判决作出之日。
　　（二）犯罪封存制度的立法协调
　　目前，一些基层人民检察院、教育局等部门联手进行了一些尝试，如将犯罪记录不计入档案，毫无疑问，这种措施可以卸下违法犯罪未成年人在升学、就业等方面的“枷锁”。 [13]然而，它们并没有直接回应法律本身存在的冲突，也未回应人民群众的质疑声。立法乃司法的活水源头，司法探索企图绕开现有法律规定，而另辟蹊径的方法显然不足为道，因此，可行的办法是，对我国民事、行政法律法规中设置的未成年人犯罪规定加以清理和整合，使之形成结构协调、逻辑严密的前科效应体系。如在《刑法》和《刑事诉讼法》修订之后，与两法不相符的《法官法》、《检察官法》、《会计法》、《教师法》、《档案法》等中的一系列相关法条应及时修改，使之与未成年人犯罪记录封存制度的内容相一致，保证法律体系的统一。从长远来看，我国可以效仿德国、瑞士等国家颁布《犯罪登记和教育登记簿法》，该登记簿专门用于登记违法犯罪未成年人的犯罪信息，并且只有案件承办人出于办理案件的需要才能查询登记簿。
　　（三）建立相关的配套制度，多部门形成联动机制
　　落实未成年人犯罪前科封存制度是一项系统工程，并不单纯是公检法三家单位甚至司法部门几家单位达成一致就能落到实处的，需要法院、公安局、检察院、司法局、综合治理办公室、人力资源和社会保障局、教育局、民政局等相关单位的共同配合，需要多部门形成联动机制。修订后的《刑事诉讼法》仅对未成年人犯罪前科封存进行了制度构建，较为原则。对于封存时间点的衔接、裁判文书送达范围的衔接，外地籍未成年犯以处罚地封存为准，还是以户籍地、经常居住地为准等问题，均需要通过出台相关司法解释予以细化明确。笔者认为，检察院、公安局在收到法院的生效判决和封存决定之日起也对其犯罪记录予以封存，司法部门也将在社区矫正期满之日起对其犯罪记录进行封存。
　　（四）建立未成年人犯罪记录封存制度与户籍制度、人事档案制度的衔接机制
　　我国居民户口簿和人事档案通常会对一个人是否有犯罪记录有详细的记录。确立未成年人犯罪记录封存制度势必会冲击我国传统的户籍和人事档案制度，应对户籍制度和人事档案制度记载犯罪记录的情况进行改革，对户籍制度之前科记载的附加功能进行剥离，消除未成年前科人员新生的制度障碍。
　　（五）明确例外主体查询
　　司法机关出于办案的需要确实可以查询犯罪记录，否则犯罪记录的存在便失去了价值与意义，但是司法机关查询犯罪记录的目的应该限于教育，查询结果根本不会成为法定量刑情节也不应成为酌定量刑情节。[14]但是“有关单位根据法律法规规定进行查询”中的“有关单位”怎么限定？笔者认为，对有关单位应明确限定，绝不可做扩大解释。应当仅限于法律、法规设定的与刑事处罚密切相关的单位或者确有必要查清的刑事处罚事项，其他单位或者个人均无权查询未成年人前科记录。
　　（六）明确犯罪记录封存后的再犯罪，不构成累犯、再犯
　　有人认为，犯罪记录只是被封存，在被查询时给予否定性回答，但这并不必然否定累犯的认定。《刑法修正案（八）》将未成年人犯排除在累犯之外，该累犯应该包括一般累犯及特殊累犯，那么也应当认为未成年人犯毒品罪也不作为再犯处理。如果认为不满十八周岁的人犯刑法第六十六条和第三百五十六条规定中的行为依然构成特殊累犯和毒品再犯，那么，在实务中会产生这样的尴尬：例如一个已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪被处罚，刑罚执行完毕或赦免后，五年之内再犯罪，其依法不能构成累犯：而如果同样一个人贩卖一克海洛因被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品再犯，即使情节轻微，也要构成毒品再犯，且如果该未成年人被从轻处罚，在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯前述毒品犯罪的，除依法数罪并罚外，仍应适用刑法第356条认定为毒品再犯，这未免有所失衡。因此，笔者认为，应该明确采取前科封存后的未成年人重新犯罪犯不构成累犯、再犯。
　　（七）明确泄露应当封存的犯罪记录的法律责任
　　依法查询未成年人被封存犯罪记录的单位只能将所查到的记录用于申请书载明的目的，不能作其他用途，不能将犯罪记录泄露给其他无关的单位和个人。未成年人因其犯罪记录被泄露、公开而遭受不利后果的，该单位应当承担赔偿责任，相关责任人应当受到法律制裁。有论者认为，“有关机关、单位和个人如果未依法封存未成年人的犯罪记录，未成年人及其法定代理人可以依法提起民事诉讼”。[15]我国刑事诉讼法设立的犯罪记录封存制度从法律层面肯定了轻微违法犯罪未成年人的犯罪记录具备私密性。因此，运用隐私权的民事救济方法可以保护轻微违法犯罪未成年人。检察机关作为国家的法律监督机关，有权对除本机关以外的其他封存义务主体及查询主体中的其他机关是否遵守保密义务情况进行监督。在新闻法尚未出台的前提下， 新闻媒体本身应重视职业道德，制定相应的行业规范，对未成年人犯罪信息的报道进行严格限制。因此，禁止披露未成年犯身份信息理应作为犯罪记录封存制度的配套规则予以明确。[16]
　　五、结语
　　未成年人寄托着一个民族的未来和希望，对未成年人给予特殊保护是社会责任，也是司法机关的重要职责。犯罪前科制度为未成年人带来了不利的评判效应，给他们的升学、就业、生活带来长期性歧视，使其处于更加弱势的地位。新《刑事诉讼法》确立的未成年人犯罪记录封存制度符合我国对未成年人实行的“教育、感化、挽救”、“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，也是实现保障人权的需要。然而，未成年人犯罪记录封存制度在我国刚起步，仍有很长的路要走。新法的实施需要进一步明确相关适用程序及实践操作，也需要建立其他配套制度，发挥整体联动效力，使该项制度在法律的指引下趋于规范和合理，具有更强的可操作性，体现该制度对保护、教育未成年犯的初衷。
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　　（作者单位：广西柳州市城中区人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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