三主义的具体内容历史意义及局限性_百度知道三民主义的局限性？_百度知道浅析王韬新闻思想的开创意义及其历史局限性
王韬是我国新闻史上的开山人物，他提出的自由主义新闻思想、政论思想、报刊功能理论对我国新闻事业的发展产生了广泛而深远的影响，具有开创意义。同时，由于受时代和个人的局限，王韬的新闻思想带有一定的局限性，这主要体现在他所提出的言论自由、政论思想、报刊功能理论同当时半殖民地半封建社会性质的矛盾与妥协上。创新之处在于辩证地看待了王韬的新闻思想，不仅分析了他的思想对我国新闻发展的贡献，而且探究了在当时特定的时代背景下该思想的局限性。
东北财经大学新闻传播学院,辽宁大连,116023
年，卷(期)
机标分类号
本文读者也读过
互动百科相关词
加载中，请稍候
．客服电话
&&8:00-11:30,13:00-17:00(工作日)部门法哲学
&/&&/&&/&&/&部门法哲学&/&&/&&/&&/&&/&&/&&/&
== 部门法哲学 ==
龙宗智：“相对合理主义”及其局限性日10:42 新闻中心 (阅读:1845次)“相对合理主义”及其局限性　　我很荣幸有这样一个机会能到著名的北大法学院作一个讲座。来作讲座，首先要考虑一个题目，一个主题。我的专业是刑事诉讼法、证据法。但在征求意见时，他们建议我可以讲一下“相对合理主义”，可能因为两个原因，一是因为这是我的一个学术特点，有人曾写文章称：“相对合理主义是龙宗智先生为了解决当前司法改革的理论问题所做的尝试，这也是他多年研究中国司法问题的基本思路，是他的学术思想的核心所在。”而且目前在学界尤其是司法界对这一理论有所关注；二是因为这是一个具有普适性的题目，具有法理学的意义，不象部门法那样涉及狭窄的专业兴趣领域。然而，正是因为这是一个法理学甚至哲学性质的题目，我在这方面功底显然不够，因此在理论的阐述方面难免有许多不足。尤其在法理学家面前，不免有班门弄斧之嫌。　　 主题选定以后，我需要给这个主题加一个标题，我选了这样一个标题：“相对合理主义及其局限性”。为什么讲相对合理主义要加上“局限性”，这有两个理由：　　到北大作讲座，我首先想到可能在北大法学院遇到激烈的思想挑战，我的这种可能被称为具有某些保守性的理论可能遇到激烈的思想批判与学术批评。为了争取主动，抢占先机，我就“先下手为强”。自己先批评自己，把你们可能批判的问题拣要害的，自己先做一个批判和检讨。就象自己知道自己不是完人，就先打自己一个耳光，让你都觉得不好意思打了。但可能北大的同学心狠手辣，会继续把我打得体无完肤。　　我选用这一个题目也许还有另一个意义：就是用一个语言范式表达什么是相对合理主义。即相对合理主义是一种不走向极端的理论（不象一些学者总认为自己的理论是最好最完美的），我肯定一种理论的作用，又指出其相对性及局限性。也就是说，“相对合理主义”，就是承认理论的合理性的同时承认其适用范围的局限性以及本身可能具有的不完美性。　　 在介绍这个理论以前，我想首先谈谈个人的学术背景，以及提出相对合理主义的理论背景。　　在我的文集的序言中，我曾经概括了一下个人及学术研究的特点，我自称是一个跳跃于理论与实践之间的人。读本科、硕士，到博士，每次都是‘从实践中来，再到实践中去’：到法学院探讨法理合理性，回司法实际部门去印证实践合理性，理论与实践倒也能相互“支援”。由于这样一种“往来”以及注重理论与实践的兼顾，在做实务操作时容易产生一种“问题意识”，而在专题研究学理探讨时，则比较注意提出问题的实际背景，解决问题的实际条件以及应对方案的实际可行性及可操作性，力求防止空泛、隔靴搔痒以及不顾及问题的多因素介入和多方面效应而将问题简单化。也许正是这种“务实”，使我充分注意到我国目前法制建设包括司法改革的复杂性和艰难性，尤其是在现代法治建立的某些基本条件缺失的情况下推进法治战略，不能不采取一种比较独特的方式。“相对合理主义”正是我基于上述学术背景和特点，在司法合理化问题研究时结合司法改革与司法操作的实际所提出的一种主张，确实也是我近年来司法研究贯穿的一条思想线。这种思想理路，也许和学院派学者的思路和方法是有区别的。　　所谓理论背景，主要是指，在法治改革和司法改革问题上，有两种观点，一种是比较激进的主张，强调法治文明的普适性，倡导“拿来”；另一种可以称为“本土资源论”，重视法律作为“地方性知识”的特性，比较强调文化的多元，这体现在法治战略上容易显得比较保守。而“相对合理主义”与这两种理论都有明显的区别。　　司法改革的相对合理主义理论主要由三部分组成：司法改革的长远目标，也就是司法合理化的基本标准和改革的方向；中国的现实条件对司法合理化的作用；在中国的现实条件下，可行、有效的司法改革与司法操作的路径与方法。第一部分是讲这一理论的前提，第二部分是讲这一理论在方法论上的基础，第三部分是讲相对合理主义本身所包含的内容以及它在实践中的运用方式（这实际是两个问题）。在谈了这些问题以后，我准备再谈一下这一理论的意义以及它的局限性。一、 相对合理主义的理论前提以及司法改革的长远目标　　任何一项在常态社会中的重大改革都不可能一蹴而就而只能采取阶段性推进的方式。这种情况下，作为明智而清醒的改革者，在实施眼前措施的时候，必须确立具有科学性与先进性的长远目标。没有长远目标的司法改革必然是“头痛医头，脚痛医脚”的短期行为，缺乏系统性，难以避免自相矛盾，而且往往收效甚微。因此，设定长远目标是司法改革理论所不能回避的前提性问题。“相对合理主义，并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。……因此相对合理主义的理论前提和价值预设，是承认具有公理性和普适性的基本准则。”这些基本准则反映了人类制度文明的基本要求，是人类在实现社会控制方面基本经验的总结，因此具有公理性和普适性。　　如就司法功用而言，司法应当成为社会正义的体现、应当成为社会关系有效的调节器和平衡器、成为保护公民权利的最后屏障等；就司法的建设而言，司法应当在合理社会监督下保持独立、内部实行非行政化自治、应当配置崇高而高明的法官；就司法活动而言，应当实现程序的正当化，包括法官中立以及利益规避、诉讼公开、诉讼平等、诉讼的参与性、诉讼的及时终结性等等。“对法律公理性和普适性的承认，使我们承担了一种道义上和法律上的义务，即在本国法治建设中，在司法改革的过程中，在充分注意本土资源的基础上，以公理性法律原则为立法和司法设置前提及长远目标，通过切实推进的司法改革，使法律与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。”可见，相对合理主义主张的我国司法改革的长远目标是：使司法达到与公理性准则或曰公理性法律原则的一致性。　　相对合理主义将公理性准则视为我国司法制度以及司法运作的合理性基础，将这些准则的确认与实现作为司法改革的长远目标。有人评论：首先设置“公理化思想” 作为前提，使龙先生的相对合理主义理论在维持其理论进步性方面的一项最重要的技术性处理。　　确认公理性准则，并不意味着忽视具体的法治所受的现实制约。也就是说不能忽视本土资源。因为我们承认法律文化多元以及法律是一种“地方性知识”。所谓法律文化多元，包括价值多元和技术多元。前者是指不同社会的人们对于不同法律价值的意义即轻重缓急的认识不同，由不同的价值等次排列，形成不同的价值体系；后者是指不同文化背景的社会共同体在面临社会问题的挑战时其应对方式与方法有所不同。而对于多元性的容纳，是因公理性的普适准则本身具有包容性及弹性（即执行的上限与下限）。比如说，符合现代诉讼原则的诉讼构造，有对抗制与非对抗制两种基本类型。有的国家由于在价值上偏重公民自由，在技术上认为双方争辩的方式更有利于查明案件真相，因此偏好对抗制；也有一些国家比较注意公民的安全利益，而在技术方法的把握上，认为法官直接调查更有利于防止误导，发现事实，因此偏好非对抗制的结构。这是公理性原则之下价值多元和技术多元的体现。不同国家的选择，应当说相当程度上受制于自身的文化等等属于“本土资源”的因素。　　然而，我们在这里应当注意论说的分寸。应当以谨慎的态度来对待本土资源。不能象鲁迅说的那样，明明是肌体上的脓疱，还自吹“红肿之处，艳若桃花；溃烂之时，美若乳酪”。还应当注意不能以多元性和基本原则的弹性来拒斥现代化。“必须谨慎地对待和具体地分析‘特色’问题”。“强调法的‘特色’也许是东方主义对西方文化普适化的一种拒斥，是可以理解在一定意义上也值得尊重的文化保守主义的体现。但在某些立场设置不当、分寸把握不当以及主体不明智不清醒的情况下，可能成为一种不甚恰当的，为一种无奈和落后进行辩护的借口。”例如，在刑事司法中，凡是带有所谓“特色”的制度，往往只具有一种相对的，甚至暂时的合理性，如过去的收容审查、免予起诉制度，现在还存在的劳教制度。以及三机关配合制约原则、检察机关监督审判的原则等中国刑事诉讼特有的原则。　　也正是对公理性原则的前提性确认以及对本土资源采取一种分析的而且十分谨慎的态度，使相对合理主义与所谓的“本土资源论”发生重要区别。众所周知，后者呈现出一种对普适性准则的怀疑态度以及对“本土资源”在法治上的积极意义比较肯定。　　　　 二、 “相对合理主义”的方法论基础与司法改革所受的条件限制　　相对合理主义的在方法论上的基础上所谓“条件论”。大家熟悉一句马克思的话：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。” 应当说这就是条件论。季卫东先生曾称：“历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。” 这意味着历史只为那些具备运行条件的车辆发放通行证。我国过去的某些“跃进”、“改革”不仅收效甚微，而且适得其反，除了这些行动本身的合理性外，就是因为缺乏一种“条件论”认识。司法改革亦同，条件比制度更重要。应当看到，目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备。　　就中国的法治而论，突出问题是法治形式缺乏必要的支撑点。现代法治的基础和核心是一种多元主义。在多元主义的情况下，权力的归属具有可变性和概率性，为了公平的分配权力和调整各种利益关系，才必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范。就这个意义上，我国目前尚缺乏支撑现代法治的社会结构。正是由于大的体制背景和条件不同，就使得我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进。这里可以借用千叶正士的说法将其称为一种“变形虫式的思维方式”。即在一定时段以某种方式变通某些基本准则但却不藐视它的公理性权威，随着可能性的具备即进一步实行其普遍性要求。　　体制是一个整体。在社会有机体中，大的体制背景总是与具体制度具有统一的构造与机能。因此在缺乏大的体制背景的情况下，就中观和微观层次的各项制度的改造也难以彻底。如司法独立与法院自治问题等。由于缺乏一种法的自治性的制度背景，因此，司法独立最多是一种技术独立，即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预。而且这种技术独立因缺乏政治（体制）独立性的保障必然是不充分的。此外，缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体，是法治主观条件不足的表现。而经济资源的缺乏，更使改革的推进缺乏驱动力。因为现代法治秩序的维持、现代司法制度与程序的维系，包括现代法制人员的造就，与其说是一种大众产品，不如说是一种高成本的奢侈品。而在我们的司法实际操作中，有时只是因为缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。　　我国法治在一种初级阶段面临的问题是全面的条件不足。但另一方面，与之伴随的是一种有限理性。这里所指“有限理性”是指一种历史的短视和认识的不清醒。从目前情况看，人们虽然对普遍的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识，包括一些十分深刻的认识，但无论是对问题的认识还是解决的方案，仍然缺乏一种充分理性的精神。有的迁就现状、有的习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协、有的由于担心权力与利益的失落而好人治而不好法治。这后一点对法治的威胁尤为突出，因为它使理性总是在利益面前败北。这带来了法治化的步履艰难，也带来了司法改革的步履艰难。因为任何法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种客观性限制外，还受到各种非理性因素的主观性制约和羁绊，而这种限制力量是十分强大的。　　不过，也许有人会认为，相对合理主义所提出的有些条件障碍是可以通过改革本身加以克服的，比如司法人员的素质低下和经济资源短缺的问题。司法人员素质尤其是法官素质可以通过加强职业培训和吸收高素质人才获得一定程度的提高。然而，他们似乎忽略了这一问题的复杂性以及在现有条件限制下解决问题的艰难性。首先，国家的治理方式主要采用非司法的方式，也就是主要实行“行政最终解决”甚至“政治最终解决”而不是“司法最终解决”的原则，“法律至上”还仅仅停留在观念的层次上甚至只是少数人的观念。在司法独立尚未获得真正的制度保障的情况下，司法机关不可能享有现代法治社会中应有的崇高地位。既然如此，有什么理由相信司法人员的素质会有根本性的提升呢？其次，职业培训的作用毕竟是有限的，而在目前受大背景制约的用人体制下，司法机关实际上不可能让素质低下的人员退出司法领域，也不可能保证所吸收的新的人员必定高素质。再次，现代法治的技术化和精密化以及行为主义特征，要求司法人员具有良好的业务素质，而且还要求具有良好的司法意识、操守和品质，也即具有相当高度的“学养”。或许提高司法人员的实践操作能力并不太困难，但要使他们具备符合现代法治所要求的“学养”，没有长期的努力和多方面条件的配合是不可能达到的目标。　　不过，我并不主张机械的、保守的条件论，而承认在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用。即制度改革在某种程度上对相关条件产生“拉动”作用，促使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外，鉴于制度本身的稳定性与社会条件的动态性之间存在矛盾，也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下，法制对条件的超越都具有某种积极的作用，也都可以视为有效率的。然而，就制度拉动而论，应当注意：　　其一，制度拉动的效果是十分有限的。似乎可以这样说：只有在制度与相关社会条件比较平衡的发展的情况下，制度“先走一步”（而不是多步），才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则，如果某一制度走得太远，根本不具备或基本不具备制度实施的土壤，那不仅新制度是无效率的，而且因破坏了原有制度形成的有序状态，会使整个情况变得更糟。　　其二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效应。它也会承担在一定程度上制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部，所设定的法律规范必然是无效率的，将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。因此必须注意制度先行的必要限度。三、 “相对合理主义”的主要精神以及司法改革的方略　　 目前，法治的现实与法治的理想确实还有相当差距，而要推进法治改革，又受到条件制约。那么当前的依法治国及司法改革应当如何推进呢？　　目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式，因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即为“相对合理主义”。所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。具体而言，包含三个方面的内容：　　其一，改革节奏上，主张“渐进论”。渐进意味着逐步的改善。因为在条件论之下，法治取决于条件，而条件的具备只能是逐渐性的，即有一个长期的量变过程。同时主张渐进就意味着一种阶段论，即根本目标明确，但达到目标应当作阶段性推进。每一阶段只是在原来基础上前进一步。不过这是在宏观的意义上就司法改革的总的进程而言，它并不排斥就改革过程中的某些具体问题，在条件基本具备的情况下“一步到位”的变动。　　其二，与渐进性相适应，在改革标准上，主张所谓“较好论”。由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，只能要求相对合理，不能企求尽善尽美。因此在法治推进和司法改革的实际进程中，对每一改革的预期，应当是“不求最好，只求较好”。然而，踏踏实实地一步一个脚印地向前走，终能有望达到既定目标。否则 “欲速而不达”，反而因既定秩序的紊乱和新秩序缺乏建立条件而导致改革流产。如以审判委员会制度为例，一方面，审判委员会对个案的议决功能使其成为“法官之上的法官”，“程序之外的法官”，损害了司法的理性和司法的独立。但另一方面由于法官制度的不成熟以及其他一些限制，对审判委员会的改革应当伴随司法改革逐步实施，使审判制度逐步改善。这也许是一种更为现实的态度。　　其三，实际的策略，则为“从技术到制度”。即从逐步的技术性改良走向制度的变革。技术是指具体的，主要体现出一种“工具理性”的制度、程序与操作，而制度是指司法方面的基本制度。“从技术到制度”，就是要求使每一个司法技术问题趋于合理化，从而象建筑施工一样，由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础”。如就解决社会冲突的方式，现代法治要求对一切个案纠纷，除情况紧急需要特别处置或问题较小需强调处置效率的以外，都应采用具有程序保障从而体现公正效能的诉讼方式或类诉讼方式解决。而现代诉讼具有平等抗辩性、说理性和公正裁决的结构与精神，如果我们在每一个案的处理中都贯彻现代诉讼的精神，使任何个案冲突的解决都采用理性的而不是非理性的方式，包括不用简单的政治批判代替事实和法理的平等论辩，这种做法推而广之，就是在个案解决意义上，使整个社会成为一个体现现代诉讼精神的大法庭，我国的法治就真正有了希望。　　 “从技术到制度”的思想对于我国的司法改革来说具有尤其重要的意义。其意义体现在三个方面，第一，制度问题难以解决，而技术问题便于处理，因此从技术入手，由技术性问题的解决再到制度的变革是一种可行的改革策略；其二，由此及彼的“到”的过程，是一种“积薪式”的努力，正体现出“相对合理”的逐步推进的思想。而具体技术问题的合理化是制度合理化的必要条件，否则，即使是合理的制度，如果技术性的操作规范或操作方法不合理，制度的合理性也会因此而不能在实务操作中有效地体现出来。其三，这一思想对中国目前的法治及其研究尤其具有现实意义。理论界在探讨司法改革问题时，往往将注意力集中在宏观的、制度层面的问题上，对于微观的、技术性层面的问题则关注较少。在立法上，对于微观的、技术层面的问题的规定也往往缺乏精密性和可操作性。其实，不仅制度合理性需要技术合理性支撑，而且在制度合理性不足的情况下，技术性的操作规范或操作方法的合理化至少可以在一定程度上减少因制度的不合理所造成的负面影响。在我国的司法改革过程中，鉴于有些制度性的变革尚不具备现实的可行性，完成这样的变革需要假以时日，则注意司法技术的合理化，提高司法的精密度，无疑应当是推进改革的一项重要措施和合理策略。　　 当然，技术性改良的意义重要，但我们并不主张以此代替制度变革。技术性的、体制内的改革只是为基本制度的变革、突破制度的改革进行准备，奠定基础。四、 相对合理主义的实践运用以及司法操作的原则　　 在日常的司法操作中，运用相对合理主义理论，有两个要点。　　 其一，适度容忍不规范行为的“宽容主义”。由于合理是相对的，而在中国实行法治及司法合理化的过程中，不能不容忍某些不合理，包括某些不规范、甚至不合法的行为。这种宽容主义主要表现在两个方面：　　一是对不规范行为的适度宽容。由于缺乏法制化的条件，不能不容忍某些不规范的行为，因为任何一个社会用法律进行社会规制的能力都是有限的，它不可能对十分普遍甚至习以为常的越轨进行全面地制裁。这里，我举有关经济犯罪方面的制裁为例。1997年刑法修改，为规范市场经济，在经济犯罪方面增加了不少新罪名。基本做到了对各种经济越轨行为都有了制裁条款。这使经济法网更加严密。前段时间，最高人民检察院与公安部联合下发关于经济犯罪案件的追诉标准，使刑法的制裁条款具体化和量化了，增强了刑法的操作性。然而，当你认真阅读刑法条款和追诉标准，再结合目前的经济实践思量一番时，你会感到你是那样容易触法，简直是 “无处可逃”（这似乎是一部好来坞电影的片名）。　　例如，要成立一个公司，不少人的做法是从亲朋好友的账上划一笔款过来审验，公司注了册再划走。现在你不要再用老办法来糊弄。你只要虚报注册资本或者抽逃出资达到一定数额，或者因此而给他人造成经济损失10万元，就应当追诉。就这一条，如果逗硬，看我们大大小小的公司老板，有多少能躲得过。　　公司运作起来，你虽然尽可以遇谁倒苦水，说赚钱之不易，但交税可是马虎不得。否则，偷税一万元，就可能追究刑事责任。开增殖税发票更是不能有半点虚假，否则，虚开一万元，或骗税五千元，公安就应当立案抓人了。你千万不要以为在你的公司运作中五千、一万元微不足道。　　 如果是国有公司、企业的老总或其他工作人员，那还更得当心。你不要总想“商场如战场”，胜败乃兵家常事。滥用职权造成经济损失三十万，严重不负责任失职造成经济损失五十万，就应当被刑法追究了。　　 当企业破产倒闭时，你也不要马虎，隐匿财产或提前分配财产造成债权人或其他人十万元损失，就“应予追诉”啊！　　类似的严格规定还有不少，这里不一一列举。追诉标准在刑法的基础上编制了一个比较细密的法网，应当说，它对于规范经济行为，以创立一个有序的市场经济秩序无疑会发生积极的作用。然而，联系目前的我国社会经济运作的总体状况和特点，却有另一方面的问题也需要考虑。　　在一种比较规范的经济运作体制中，对于少数经济越轨行为，无疑可以规定严格的制裁措施。但面对那种十分不规范的经济运行状态，你要按照规范型经济的模式去处罚经济越轨，你将会遇到太多的需要刑事追究的问题。例如，现在税收征管漏洞太大，如果按照上述标准去实施刑事追究，那么你可以估一下有多少人会被抓起来。　　而在实际上，一个对“经济人”进行普遍追究的制度是实行不了的。社会不允许你这样做，有限的资源也不支持你这样做。那么，在经济刑法的司法实践中就不得不进行选择，只将极少数人列入刑法打击的对象。这似乎可以促使我们注意，法网的严密性是否应当适中——不疏，也不过密；不失于宽大无边，但也不宜过于严苛。因为作为规范制定者，你不仅要考虑规范经济，也要考虑经济运行的条件与现状以及为市场经济主体创造一个较宽松的操作环境。刑罚不是万能的。同时，在执法和司法活动中，要将情理与公正溶入，要注意执法的社会效益。对企业而言，国家的执法权力往往是十分强大的，它能够扶助一个被蛀蚀而虚弱的企业，也足以毁掉一个企业的现在甚至将来。因此执法活动，尤其是侦查权的发动和追诉权的行使，应当十分慎重。这里所讲的，就是对不规范行为有适度的宽容。　　二是为实现合理的目的需要采用某些不尽合理的方法与手段。我们力求以合理的方法实现合理的目的。然而，由于缺乏必要的条件，我们要实现这种目的有时只能采取某些不尽合理的方法。这是中国司法活动普遍存在的状况。因此，“我国在司法与诉讼的许多问题上都是由于那种有悖于应有的实有状态逼使采取一些不尽合理的方法与措置以保证大致的结果合理性。”也就是说，由于条件不具备，我们往往只能实行某种变通。　　例如证据学研究，有的人提出，我们现在取证应当由口供中心转向物证中心。真正贯彻“重证据，不轻信口供”。就象辛普森案，没有认罪供述，全靠现代科技， DNA，微量元素检验等等。但是，不能不看到，在中国的广大地区，高科技是奢侈品，主要还是靠人证调查破案。那么，你就不能不在一定程度上容忍口供以及人证中心，甚至容忍在人证获取方面某种程度的灵活做法。　　再以纪委的“双规”为例。目前“纪委”的“双规”（规定的时间、规定的地点让嫌疑人说清问题），在实际操作中普遍搞成了羁押和变相羁押。这是违背有关“双规”的规定的。它突破了刑事诉讼的强制措施体系，受到刑诉法学者的激烈抨击。作为一个刑诉法学者，我也是反对这种做法的。不过，在另一方面你又可以想一下，在目前的体制下，不用这种“高强度”的调查方法，是否还能有效地反腐败。也就是说，这样做并非全无合理性。至于这样做总体上看否弊大于利，还可以研究。　　 其二，维系基本价值的底限原则。　　为了维系法的正当性，不能使实际运作跌落于底限之下。这个底限的确定标准有两点，一是行为所涉系技术性规范还是价值性规范，前者一般不涉及对法律基本价值，如公民权利的侵犯问题；二是所涉系根本性规范还是非根本性规范。因为法律规范纯技术而不涉价值问题的较少，如果影响价值的程度是轻微的，那么它属于非根本性的越规。例如短时间超审限，虽然可能有损于有关公民以及司法的利益，但一般情况下这种损害是轻微的。简言之，司法行为的底限是基本的法律原则和法律规范。这是无论何时均应给定的一个限制。例如，任何情况下对证据和事实不能人为改变；对任何案件不能黑白颠倒、枉法裁判；对任何案件处理不能徇私枉法。凡实施此类行为的，无论是否事出有因或主观尚存善意，都必须坚决纠正，对责任人员严格惩处。否则，相对合理主义就成了无原则的庸俗实用主义。而法律正义不存，法治也就丧失了存在的根基。五、“相对合理主义”的意义及其局限性　　 相对合理主义的提出，具有一定的理论与实践意义：　　 1、相对合理是法治的评价标准与内在特征。这里有两个论据性命题：其一，合理性本身是相对的；其二，法治是相对的。　　合理性包括合规律性、合目的性、以及事实把握的准确性等，其中也包括公正、公平等含义（如称公平合理）。总的说，含有两个方面：价值合理性（符合人类文明基本价值）与工具合理性（用最有效的手段与方法实现特定的价值目标）。合理性与理性是有重要区别的。前者是具体的，是语境式的；后者是抽象的，因而可以是孤立的。因此合理性只是相对的，而绝对理性的命题在逻辑上是可以成立的。　　法治是相对的。因为法治作为“地方性知识”，是为特定社会设立框架的知识体系，它的构造内容、它的合理性，虽然其中包含有绝对理性的因素，但就其“时空适应性”而言是相对的。首先看立法，立法是妥协的产物，妥协在某种意义上就是承认价值的实现是相对的，技术的合理性也是相对的。司法也是这样。司法中所包含绝对的理性，是在相对的合理性中体现的。因为司法是处置个案，其实质是利益的分配与再分配。这种分配的合理性受到多方面因素的制约，绝对的合理是不可能实现的。尤其是有利益冲突的某些复杂疑难的案件，在司法处置上合理的相对性更为明显。例如四川泸州的包二奶案。原配没有感情，也没有相互扶助；“二奶”则有情有义，你是把遗产按遗嘱和人情判给二奶呢，还是按道德与法律判给原配。这是人情法理的冲突。哪一种处置方式都不是完美的。　　 因此，是否可以说，相对合理是法治的精髓。　　 2、“相对合理主义”一种具有实践意义的应对性理论。它能够有效地克服理论的虚伪与苍白。　　在中国当前的法制领域实然与应然之间的冲突十分尖锐和普遍的情况下，我国各种法学和司法理论并未为解决这些现实矛盾提供合用的手段，“实践与理论之间明显的‘两张皮’现象，显示出理论的苍白甚至虚伪”。我们法学院的学生到工作单位突出的感觉是课堂上学的与实践中做的差别很大，有时感到学的东西没有，而用的东西没学。而相对合理主义决不是那种凌空蹈虚的高头讲章而是一种注重实效性的“低调哲学”。如对侦查实践中追求实体真实与遵守法律程序的矛盾，官方的回答一定是“依法办案”，理论工作者也会说“程序第一”。这无疑是正确的，但却未必能应付各种复杂情况以及社会在刑事司法方面的多元需求，也未必能反映实际的操作状况。就如美国具有世界性影响的“正当程序”理论并不一定能解释和解决美国刑事司法的各种实际问题一样。　　 美国著名刑事法教授兼辩护律师德肖微茨（Alan M·Dershowitz）曾称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”，如用违反宪法的手段去认定有罪的被告，比在宪法允许范围内通过审判认定要容易，而在某些情况下，不违反宪法就根本无法认定有罪的被告；又如几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话；而很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎；大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词，等等。这些规则严重地背离了司法的理想状态，因此并不见诸正式文字，在法学院也学不到，然而却反映了现行司法制度实际运转状况。理论不能应用于实践，实践就会更趋于无序。我提出“相对合理主义”，就是为实践提供一种“趋于理性”的思想方法，为实务操作划定一个合理的限度。　　 3、相对合理主义可以成为我们研究问题的一个有用的模式。　　相对合理主义，可以作为我们思考与分析问题的一种方式，一种范式，当然，这只是多种思想分析方式的一种，不要把它“八股化”。以我研究沉默权问题为例。基本思路是，其一，承认沉默权的公理性意义。在阐述反映其合理性的一般法理，如控辩平衡、人道主义、隐私权等以外，就其意义还强调两点，一是从总的状况看，我国公民权利过于弱小而保护不足，国家权力过于强大而制约不够，因此一种合理的“维权”措施应当受到积极的评价；二是从司法的现实看，缺乏沉默权往往造成坦白不能从宽的司法困境，而确立沉默权可能使我们在一定程度上脱出困境。　　其二，分析中国刑事司法的条件与现实状况，指出沉默权设置对我国控制犯罪存在三个影响因素，即：1、重口供的侦查方式难以短时期内改变，沉默权设置影响侦查能力；2、强调映证而不讲自由心证的证明标准，使沉默权实施口供减少后对定罪有相当影响；3、由于证人作证制度疲弱，在实行沉默权制度后人证获取将更为困难。　　其三，要在公理性要求与现实条件限制之间寻找一个平衡点。即承认沉默权，但在其的设置方式上要注意实际条件的制约，而采用一种比较适当的设置形式，同时可以确定一个渐进性的实施过程。可见，这种分析思路可以简单概括为：理性原则——现实条件——解决办法这样的三部曲。　　 4、“相对合理主义”对于我国司法改革与司法操作是一种宿命，它描述、反映了中国司法改革的实际路径。中国目前职能按照这种逐步推进的方式进行改革，这是一种宿命。例如，法院的改革，审判长选任制，审判委员会改革、法衣、法槌等现代司法道具的配备，审判程序的向对抗制的改革等等，以及目前推行的司法统一考试制度，很显然，都是一种渐进的，由体制内的改革走向体制改革的方式。这一点应当说是毋庸质疑的。“相对合理主义”对司法实践的描述性与反映性是它能够成立的根基。　　 不能否认，“相对合理主义”作为一种“应对理论”，本身有一定的局限性，在实践中运用也可能发生某种负作用：　　 1、在一定情况下，它可能成为法治的腐蚀剂与社会的麻醉剂。　　我们目前需要推进司法改革，宏扬法治精神，需要将大量不合法治的做法纳入法治的轨道。这是我们在推行法治方面面临的主要任务。而“相对合理主义”所包含的容忍适度违法的精神，可能成为法治的腐蚀剂，可能成为社会改革的麻醉剂。而且这种理论的运用又存在分寸难以把握，它在实践中，是否会成为一种保护落后甚至辩护腐败的理论避风港，确实值得忧虑。这是现实主义理论的一个实践悖论。　　 2、在中国目前存在“受众不宜”的问题。　　与前一个问题有关。有人对我指出，你鼓吹你的理论时应当考虑你所面对的是一个不完全理性的受众，而在实务中，现在出现的问题主要不是当年的理想主义而是跌落于底线之下的庸俗实用主义，如违规操作，贪污腐败、徇私枉法等等。就此而言，社会很需要一种理性化的精神导引。而且，古语有云：“取之上，适得其中，取其中，风斯下矣”。如胡适先生所言，在中国文化中，有一种文化的惰性。而中国的法律文化以及司法文化也有这种惰性，如果给予那些不完全理性的实践者一种 “低调”的理论武器，这里也许存在着相对合理的理论与不太理性的受众的矛盾。　　 3、相对合理的标准比较模糊，难以把握。　　从实际运用的角度来看，实现相对合理以及“宽容适度违法”的主张的实践合理性必须以正确界定相对合理的界限与“适度违法”的范围为条件，而如何界定，是一个颇为棘手的问题。因为相对性的把握往往是“运用之妙，存乎一心”的事。以司法行为所违反的规范是技术性的还是价值性的，所损害的规范的价值基本的或非基本的，作为界定违法操作行为是否“适度”的标准比较模糊。有人说，如果将把握“相对合理”与“宽容适度违法”这一理论构想付诸实践，能否得到恰如其分地运用，是很值得怀疑的。　　 虽然如此，然而我认为，这个理论的局限性并不能否认它在理论与实践中的积极作用。　　我承认，一个学者提出理论必须考虑它的受众，也就是最终考虑理论的社会效用。然而，当任何一种理论被扭曲的时候，都可能发挥负面的效用。而且任何一个社会的理性都是不完全的，学者不能因为某种合理的理论可能被不理性地扭曲以及被某些人误用而不主张。我们仍然要相信社会的良知和理性能够成为主流。同时，我也承认，在一个趋于健全成熟的社会思想体系中，应当既有解决实际操作问题的应对理论，又有乌托邦式的凌空蹈虚，而后一种理论虽然不能作为实际操作的指导，却能发挥其对社会精神的导向作用，这就是理论的乌托邦功能。就如法治的理想鼓舞和推动我们去从事法治的实践一样。因此，我们对理性主义者怀有敬意。这就要求我们相信理性是社会的主导，同时承认理论的多元化。包括高扬法治的理想主义。　　同时，为了防止作用的发生，必须十分注意理论应用的“语境”。“语境论”，是“相对合理主义”运用的关键。例如在需要鼓吹变革，需要高扬法治精神的时候，我们不能去大讲“相对合理”。我自己也是这样，也的地方我讲相对合理，如在处理资源配置问题时。而有的地方我则强调改革。如我写“中国作证制度之三大怪现状”（证人不向法官作证；书面证言使用不作任何限制、警察不作证），如果只是讲“相对合理”，就见怪不怪了。转自：西南政法大学网http://www./xrld/master/wz/27.htm
【】【】【】
西南政法大学法理学教研室版权所有，本站所收集的资料大多数来自因特网，另有少量录入。
本站资料仅供法理学同好学习、研究之用，如有转载造成侵权，请电邮 告知。
一旦收到通知，本站立即取下有异议的资料。[]