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内部法与外部法的二元区分 一、行政法总论体系中内部法与外部法的二元结构 依前文所述，传统的行政法学体系可以说是建构在公私法二元秩序的基础之上。但还需注意的是，在公法秩序内部，还进一步区分行政内部法与外部法的领域。回顾法治国下依法行政原理的早期
内部法与外部法的二元区分
&一、行政法总论体系中&内部法&与&外部法&的二元结构
&&& 依前文所述，传统的行政法学体系可以说是建构在公私法二元秩序的基础之上。但还需注意的是，在公法秩序内部，还进一步区分行政内部法与外部法的领域。回顾法治国下依法行政原理的早期形态，我们可以发现，它是建立在公私法二元论所衍生的&行政主体&与&私人&二元对立的思维模式基础之上的。所谓行政主体，一般是指国家、地方自治团体、特殊法人等作为国家公权力的享有者的法主体;所谓&私人&，一般是指行政主体以外的法主体。而法治主义的核心内容，就在于关注行政主体与私人之间关系的法治化问题。在此种二元的思考模式之下，关于行政的法解释理论便进一步演绎出以下多重二元结构:首先，围绕行政所产生的法关系，被区分为&行政内部关系&与&行政外部关系&。亡关于行政主体内部的组织构造、权力配置、监督管理等事项被认为完全属于&行政内部关系&的问题，它与行政主体与私人之间所形成的&行政外部关系&上的问题完全由不同的法规范体系调整。亦即，行政内部关系由行政组织法和内部规则控制，而行政外部关系则由行政作用法调抓&。其次，在区分&行政内部关系&与&行政外部关系&的基础上，又形成&行政内部法规范&与&行政外部法规范&的二元结构，并认为两种法规范体现完全不同的法原理，具有不同的适用对象和救济机制。例如，由行政内部行为所引起的内部关系上的争执，不能适用专门为处理行政外部关系争议而设计的行政诉讼制度。
&&& 概括而言，传统&依法行政原理&是一种&内外有别&的法治主义原理。在上述这种多重二元结构的思维模式之下，传统行政法学所探讨的课题便遵循一种严格的逻辑发展开来，亦即:行政处分一公法、外部法关系、高权、目的性一权利侵害一有法律救济可能(撤销诉讼)&。相对的另一种情况则是&指令或职务命令一内部关系一非权利(或无权利)侵害一无法律救济可能。
&&& 实际上，这种法治主义的二元构造并非是学者无中生有的臆想，而是形成于早期法治主义原理特定的历史背景之下。作为欧陆型法治国原理，强调行政必须依法而动，首先由代表国民的议会制定法律，来拘束和行政权，并籍此保护国民的权利和利益免受行政权的侵害。因此，如何保护国民的权利、利益不受行政权的侵犯，就构成法治国原理的核心议题。至于国家(行政)内部的关系问题自始未受到&法律保留原则&的眷顾，而是一直受到&国家不渗透性理论&之下的&特别权力关系理论&的支配。
二、支撑二元结构的理论基础特别权力关系理论
&&& 所谓&特别权力关系&，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。特别权力关系是与一般权力关系相对而言的。按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到&法治原则&的支配。而在特别权力关系中，双方当事人之间形成的是一种&紧密型持续关系&。权力主体对个人行使的特别的公权力不受&法治原则&的支配与控制，在此，个人对权力主体的附属性更强，个人权利要受到更多限制，个人主张权利的余地更小。所以，将这种关系称为特别权力关系。&特别&一词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。
&&& 特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系分开来，1794年普鲁士一般邦法把&穿制服的国民&和一般的国民区从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。规定:&军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元该法明确首负有特别忠贞和服从之义务&，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。
&&& 正式提出&特别权力关系&之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦(Paul Laband)。拉邦提出该理论的学术基础是&主体封闭说&，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间;而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种&特别的权力关系&。根据该学说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，是为主体之运作而产生的，并不发生外在的法律效力，不属于法律规范的范畴，也不适用法律保留原则，当然也排除司法的审查。总之，把特别权力关系排斥在法律关系之外，不适用法律关系的所有规则。
&&& 德国行政法学鼻祖奥托&迈耶则进一步将特别权力关系和主体封闭说联结起来，主张所谓&志愿不构成侵害之说&，认为&基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生&。既然是自愿放弃，就无所谓侵害可言，国家对公务员之任免、升降等事项，掌有绝对的决定权，并可随时以内部的规范来限制公务员的权利，不需要法律授权，也不用接受司法审查。迈耶所提倡的特别权力关系说，具有如下特点:其一，依法行政原理不适用于特别权力关系;其二，基本人权也不适用于特别权力关系;其二，特别权力关系之下的规范不具备法的性质，而仅属于行政的内部规则和指令;其四，因内部规则非属法规范，因而排除司法审查。此时出现的特别权力关系理论，不仅对当时学说产生巨大的影响，而且成为法院判决的依据。分
&&& 特别权力关系适用的行政领域，其范围如何，虽无定论，但一般而言，约有下列数种:(1&公法之勤务关系。例如公务员及军人与国家之关系;(2&公营造物之利用关系。例如公立学校之学生与学校之关系，监狱受刑人与监狱之关系，强制治疗之传染病患与医疗机构之关系;(3)公法之特别监督关系。例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力受托人，皆受国家之特别监督，其与国家间之关系。珍由此可见，特别权力关系理论是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。在这种理论的影响与控制下，特别权力关系是作为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了&无法之自由空间&和&法治国家之漏洞&。
二、行政法总论体系中二元结构的缺陷及其修正
&&& 由于特别权力关系理论颇能符合德国历史背景与民族意识，且当时德国行政诉讼采用列举主义，有关因特别权力关系所发生争议并未在列举范围，使特别权力关系传统理论支配行政法达数于年之久，尤其在纳粹德国时期，更是变本加厉地扩大了它的适用范围。第二次世界大战之前，特别权力关系理论不仅通行于德国，还对其他国家和地区产生了不同程度的影响，其中日本和民国时期的中国受其影响最深。日本在明治时期采用欧陆法制，特别权力关系理论不仅获得了全招&继受，而且进一步扩大了其适用范围，将特别保护关系(即国家特别保护之事业)和公共合作社与社员之关系也纳入特别权力关系的范围之内。我国台湾地区的学者称，中国(民国时期)的特别权力关系理论与德国比较，有两项显著不同:一是范围有过之而无不及，二是绝对排除法律救济之可能，可谓&青出于蓝而胜于蓝&，。我国大陆自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立&特别权力关系&这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。
&&& 德国特别权力关系虽然影响深远，但随着法治主义观念的发展变迁，已难再获得正面的评价。它虽然有助于行政秩序的维持及行政目的的实现，但被纳入特别权力关系之下的个人，其权利无法受到有效保障。行政官署、学校、监狱等营造物不仅可以通过内部行政规则限制其成员的基本人权，而无须法律的授权，并且这些行为因纯属行政的范围，也完全排除了行政诉讼的适用。这种态意剥夺属员的权利的状况并不符合法治主义的理想和要求。第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，传统的特别权力关系理论开始难以为继，在德国基本法制定以后，法治国家原则要求覆盖国家的各个领域，因此特别权力关系遭到了广泛的质疑和批判，限制或修正特别权力关系，已是潮流所趋。
&&& 根据德国基本法第19条第4项的规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法院救济。这一对行政诉讼的概括式规定是否适用于以及多大程度适用于特别权力关系，当时引起了激烈的争论。为解决这个问题，学者鸟勒(Ule)于1957年提出了折衷理论，将原属于内部关系的&特别权力关系&再区分为&基础关系&与&管理关系&，所谓基础关系包括身份上的关系，如相对人身份之设定、变更或终止(公务员任命、免职、命令退体，学生入学许可、退学、开除)，以及财产上的关系如薪棒、退体、抚恤。在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。所谓管理关系，诸如长官对下属的勤务指示、考核，公立学校对学生服装、作息时间的规定、以及对学生品行或学业成绩的评定等。在管理关系下允许行政权亨受法外的自由空间，其所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部中诉途径解决，不受法院的审查。
&&& 但是，由于基础关系与管理关系界限不易厘清，1972年德国联邦宪法法院通过司法判例提出了&重要性理论&，认为凡涉及人民基本权利的重要事项，无论为干涉行政或给付行政，皆须由立法加以规定(法律保留)，而且应接受法院的司法审核。可见，&重要性理论&已大大修正了&基础关系与管理关系理论&，前者对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。宪法法院的判决，使德国对传统特别权力关系理论的修正，又往前迈了一大步。但是，重要性理论，在德国学术界也受到相当的批评，认为对于所谓的重要性，不能提出妥当且明白的判断标准，并且以宪法法院的价值观来判断&重要性&问题，也有过分干预和强加于立法者之嫌疑。www.lwqs.net
&&& 目前，关于特别权力关系理论的存废问题，行政法学界主要有&改良说&与&否定说&两种观点。&改良说&认为传统的特别权力关系理论虽不符合现代社会法治发展的要求，但其仍有一定的现实意义与存在基础，所以宜将传统理论不断加以修正，以适应现实社会的需要。其采取的具体方法是在保留二元结构的前提下，扩大外部法律关系的范围。&否定说&认为，&特别权力关系&的称谓本身就是专制主义的体现，按照现代法治国家的要求而言，不应存在&无法的纯自由空间&，无论是国家系统内部，还是国家与人民之间，皆为法律所规范的&权利与义务关系&，只不过法律规制的程度和方法有所差别，但绝非意味着国家享有法律之外的&权力&，而人民应对其服从的&特别权力&关系。因此，内部法与外部法的二元结构应当打破，国家内部与外部的区别仅具有相对的意义，而二元结构将其完全割裂开，是完全错误的思维模式。
&&& 值得注意的是，随着&特别权力关系&的修正、放弃，行政法学界在上世纪中末叶酝酿产生出另一股有力的思潮一一&法律关系论&，重新检测&特别权力关系&、自己诉讼的许可性以及&不渗透性理论&等概念。关于法律关系理论的具体内容，详见本文后面章节，此不再赘述。
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　　说都投资理财，大多数人下意识想到的还是股票，外汇，这也是意料之中。然而，可喜的是，现在已经开始有人的口中会出现二元期权了。这就证明，二元期权这几年在国内的发现已经初见成效，至少不仅仅只是流于表面，而开始渗透到人们的生活中了。
　　别看现在是外汇二元期权，其实外汇是外汇，二元期权是二元期权，两者的差别还是很明显的。虽然同属在线交易，但是以交易买卖货币的外汇和预测资产价格未来走势的二元期权，有很大差异。
　　在选择外汇或者二元期权交易之前，最影响投资者选择的应该是交易的资金规模。在外汇交易中，通常涉及较大的金额，一个标准手就是100,000美元，即使是新手交易、金额较小的纳米手也需要100美元。此外，外汇交易还会涉及到负责的保证金和杠杆比例的计算，尤其是对于新手来说，难度不是一星两星可以概括。
　　此时，二元期权的出现，可以说是拯救纠结的投资者于水火。一个不存在杠杆，不收取任何手续费、保证金的投资产品，客户的资金可以完全用于投资交易；交易二元期权，最低的起步交易资金仅为5美金，无所谓财力大小都可以尝试二元期权。说真的，真正在最初吸引广大投资者的还真的是因为如此低的门槛。
　　真正的交易来看，二元期权的固定风险似乎也赢得了更多的人心。不用得到交易结束，投资者自然能看到在到期时候的盈利或者亏损，也就是说投资二元期权是在进行一项固定收益和风险的投资。相比起来，外汇交易是订单关闭之前，都无法知道到底是盈利还是亏损，玩的就是持续的心脏狂跳。
　　就大多数一般民众的投资意愿来说，二元期权应该更为合适，简单接地气，高效高收益。在二元期权交易平台，最短时高效的二元期权产品就是60秒期权，它能够帮助投资者实现在一分钟内的资产翻倍。有时候，选对了产品，投资理财的成功就是这么简单。这就是为什么古话中有云：只选对的不选贵的。
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