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哪里有《政府采购法》？
哪里有《政府采购法》？
08-12-19 & 发布
中华人民共和国政府采购法（全文）
日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
政府采购当事人
政府采购方式
政府采购程序
政府采购合同
质疑与投诉
为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。
在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。
本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
政府采购应当严格按照批准的预算执行。
政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。
属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。
政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。
政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：
（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；
（二）为在中国境外使用而进行采购的；
（三）其他法律、行政法规另有规定的。
前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。
政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布，但涉及商业秘密的除外。
在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。
前款所称相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。
各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
政府采购当事人
政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。
采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。
集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。
集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。
集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。
纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。
采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。
采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。
采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。
第二十一条
供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。
第二十二条
供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
（一）具有独立承担民事责任的能力；
（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
第二十三条
采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。
第二十四条
两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。
以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
第二十五条
政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。
供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。
采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。
政府采购方式
第二十六条
政府采购采用以下方式：
（一）公开招标；
（二）邀请招标；
（三）竞争性谈判；
（四）单一来源采购；
（五）询价；
（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
第 二十七条
采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目， 由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部 门的批准。
第二十八条
采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。
第二十九条
符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：
（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；
（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：
（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；
（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；
（四）不能事先计算出价格总额的。
第三十一条
符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：
（一）只能从唯一供应商处采购的；
（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；
（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
第三十二条
采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。
政府采购程序
第三十三条
负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。
第三十四条
货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。
第三十五条
货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于二十日。
第三十六条
在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
（四）因重大变故，采购任务取消的。
废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。
第三十七条
废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。
第三十八条
采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：
（一）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
（二）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。
（三）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。
（四）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
（五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
第三十九条
采取单一来源方式采购的，采购人与供应商应当遵循本法规定的原则，在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。
采取询价方式采购的，应当遵循下列程序：
（一）成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。
（二）确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。
（三）询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。
（四）确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。
第四十一条
采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。
第四十二条
采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存，不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。
采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。
采购活动记录至少应当包括下列内容：
（一）采购项目类别、名称；
（二）采购项目预算、资金构成和合同价格；
（三）采购方式，采用公开招标以外的采购方式的，应当载明原因；
（四）邀请和选择供应商的条件及原因；
（五）评标标准及确定中标人的原因；
（六）废标的原因；
（七）采用招标以外采购方式的相应记载。
政府采购合同
第四十三条
政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。
第四十四条
政府采购合同应当采用书面形式。
第四十五条
国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。
第四十六条
采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。
第四十七条
政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。
第四十八条
经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。
政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。
第四十九条
政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。
政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。
政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。
质疑与投诉
第五十一条
供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。
第五十二条
供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。
第五十三条
采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。
第五十四条
采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑，采购代理机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。
第五十五条
质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
第五十六条
政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。
第五十七条
政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。
第五十八条
投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第五十九条
政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。
监督检查的主要内容是：
（一）有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；
（二）采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；
（三）政府采购人员的职业素质和专业技能。
政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。
采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第六十一条
集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确，并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确，并相互分离。
第六十二条
集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能，符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。
集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训；对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的，不得继续任职。
第六十三条
政府采购项目的采购标准应当公开。
采用本法规定的采购方式的，采购人在采购活动完成后，应当将采购结果予以公布。
第六十四条
采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。
任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。
第六十五条
政府采购监督管理部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查，政府采购当事人应当如实反映情况，提供有关材料。
第六十六条
政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核，并定期如实公布考核结果。
第六十七条
依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督。
第六十八条
审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动，应当接受审计机关的审计监督。
第六十九条
监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。
第七十一条
采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：
（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；
（二）擅自提高采购标准的；
（三）委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；
（四）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；
（五）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；
（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；
（七）拒绝有关部门依法实施监督检查的。
第七十二条
采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：
（一）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；
（二）在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；
（三）在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；
（四）开标前泄露标底的。
第七十三条
有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：
（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；
（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；
（三）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。
第七十四条
采购人对应当实行集中采购的政府采购项目，不委托集中采购机构实行集中采购的，由政府采购监督管理部门责令改正；拒不改正的，停止按预算向其支付资金，由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。
第七十五条
采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。
第七十六条
采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的，由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十七条
供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；
（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；
（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；
（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；
（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；
（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。
第七十八条
采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以依法取消其进行相关业务的资格，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十九条
政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。
政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八十一条
政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
第八十二条
政府采购监督管理部门对集中采购机构业绩的考核，有虚假陈述，隐瞒真实情况的，或者不作定期考核和公布考核结果的，应当及时纠正，由其上级机关或者监察机关对其负责人进行通报，并对直接负责的人员依法给予行政处分。
集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以二万元以上二十万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其代理采购的资格。
第八十三条
任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的，责令限期改正；拒不改正的，由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分。
第八十四条
使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购，贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，可以适用其规定，但不得损害国家利益和社会公共利益。
第八十五条
对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。
第八十六条
军事采购法规由中央军事委员会另行制定。
第八十七条
本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。
第八十八条
本法自２００３年１月１日起施行。
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&&&&两部委“推手”政府采购案 《财经》杂志/总 177 期
00:00:00财政部“抱屈”上诉，发改委未予表态，“沃尔公司诉财政部行政不 作为案”触及政府部门权力边界划分难局 □ 本刊记者 叶逗逗 王长勇/文 被众多媒体视为“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸 有限责任公司（下称沃尔公司）诉国家财政部行政不作为案，由于一 审败诉方即财&&&&政部不服法院判决，并提出上诉，近日再度成为舆论关 注的热点。 《财经》记者从北京市高级法院获悉，截至目前，该案上诉材料 尚未从北京一中院转到北京高院，二审开庭时间尚无法预期。这意味 着，这个自 2004 年 11 月开始的纠纷，在历经两年多的波折后，仍无 一个最终完结的时间表。其中触及的部门权力边界问题，更非一纸法 院判决所能彻底厘清。 财政部诉“屈” 沃尔公司的诉讼代理律师谷辽海告诉《财经》记者，该案之所以 被视为“中国政府采购第一案”， 是因为事涉财政部及国家发展和改 革委员会，且采购金额达 114 亿元人民币。诉讼当事人级别、规格之 高，标的额之大，在中国行政诉讼历史上均系空前。 据谷辽海介绍，2003 年“非典”之后，国务院常务会议通过了 国家发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规 划》 。该规划提出，要用三年时间，建设一个适合国情、覆盖城乡、功能齐全、反应灵敏、运转协调和持续发展的突发公共卫生事件医疗 救治体系。为此，要重点改造和建设省市县三级传染病医院和紧急救 援中心，总投资将达 114 亿元人民币。 2004 年 10 月 29 日，国家发改委和卫生部委托两家采购代理机 构——国信招标有限责任公司（下称国信招标公司）和中国远东国际 贸易总公司（下称远东贸易公司） ，分别对医疗救治体系中的政府采 购项目进行公开招标。 当年 11 月，沃尔公司参与了这两家公司代理的各一个项目的投 标，即 286 台血气分析仪和 300 台便携式血气分析仪，均未中标。但 后来沃尔公司发现，在这两次招标中，中标公司均为广东开元医疗设 备有限公司，其投标价格远高于沃尔公司，而沃尔公司提供产品的各 项指标都符合招标文件的要求。 由此，沃尔公司对这两次招标的公正性产生怀疑，并向两家代理 公司及采购人国家发改委提出质疑。 两家代理公司的答复无法令其满 意，国家发改委则根本未予理会。 无可奈何之下，沃尔公司按照《政府采购法》的规定，向对政府 采购行为负有法定监管职责的财政部投诉。 但财政部也未在法定答复 期限内给予回应。2005 年 3 月，沃尔公司以财政部“不作为”，向 北京市第一中级法院提起行政诉讼，请求判决财政部履行法定职责。 北京一中院于 2005 年 3 月 29 日正式立案。经过漫长的审理，于 2006 年 12 月 8 日作出一审判决：根据《政府采购法》的规定，“各 级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门， 依法履行对政府采购活动的监督管理职责”，判决财政部败诉，责令其对沃尔公司 的投诉进行处理和答复。 2006 年 12 月 22 日，即法定上诉期终止前一天，财政部向北京 市高级法院提出上诉；理由为：医疗救治体系项目属重大建设项目， 而相关的法律法规规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉， 由国家发改委受理并作出处理决定。 财政部已将沃尔公司的投诉转交 国家发改委处理，属于正确履行法定职责。 为了证明所言不虚，财政部向法院提交了两份文件：一份是国务 院办公厅下发的 《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的 职责分工的意见》 ，一份是国家发改委前身国家计委发布的《国家重 大建设项目招标投标监督暂行办法》 。两份文件均载明，国家发改委 负责指导和协调全国招投标工作， 对国家重大建设项目建设过程中的 工程招标投标进行监督检查的； 并具体由国家发改委下属的重大项目 稽察特派员办公室负责。 显然， 对这个判决结果， 财政部非常“委屈”。 它在上诉书中称： “每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理， 而一审判决否定 了这一模式，将严重影响行政管理工作。” 分散的监管权 清华大学管理学院教授、 《政府采购法》起草小组专家于安告诉 《财经》记者，这一案件本身其实并不复杂，之所以纠葛至今，在于 它触及了如何定位政府采购监管主体这一难题。 据于安介绍，政府采购是指政府机关及其他公共机构，使用财政性资金购买货物、工程和服务的活动。为了保证在政府采购中财政资 金能够规范使用， 必须确定明确的监管主体， 并落实监管职责。 否则， 通过实行政府采购以打造廉洁、高效政府，只能是一纸空谈。 从法律角度看， 对于谁是政府采购的监管主体已有明文——2002 年 6 月 29 日通过的《政府采购法》 ，明确指出各级政府财政部门负责 监督管理政府采购。 但财政部向法院提交了两份文件， 也是白纸黑字。 这表明在现实中，政府采购存在国家发改委和财政部同时监管的现 状。 中国社科院财贸所研究员、 《政府采购法》起草小组专家何振一 告诉《财经》记者，在财政部牵头起草《政府采购法》之前，中国已 在 2000 年 1 月 1 日实行了由原国家计委牵头制定的《招标投标法》 。 这部法律规定，有关工程项目的监督，由国家计委（后来是国家发改 委）负责。故此，起草《政府采购法》时主要的争执，就是这两个强 势政府部门的权力边界划分问题。最初，发改委和建设部认为，建设 项目不要列入政府采购。经过讨论，最后勉强同意纳入政府采购。在 监管问题上，也最终才确定监督权属于财政部，以体现“谁拿钱谁监 管”的原则。 但在后来具体执行过程中，各部门都不愿意放权。不仅国家发改 委把持国家重大建设项目，很多部委也成立了自己的采购机构，导致 执行和监管分散。在这样的现实中，出现沃尔公司诉国家财政部行政 不作为案，实是情理之中。 谷辽海律师告诉《财经》记者，之所以部门争权，以至于不能形成有效监管，关键在于利益驱动。比如重大项目的立项、审批工作， 均由国家发改委负责， 而国家发改委往往又以这些项目的采购人的身 份出现；最后还要充当采购项目的监管机构，怎么可能形成有效的监 督机制据谷辽海介绍，很多政府采购项目中，作为采购人的政府部 门和招标公司之间都存着千丝万缕的利益联系。 《财经》记者在本案涉及的国信招标公司的网站上看到，该公司 是经原国家计委批准成立的综合性招标代理机构。公司由神华集团、 北京首创集团、新产业投资公司、国家发改委基建物业管理中心等共 同出资组建。原国家计委常务副主任叶青担任公司董事长。 目前，这家公司已承接了北京 2008 年奥运会国家主体育场、中 央电视台新址建设、国家中央直属储备粮库、国家西气东输工程等国 家重大项目的招标代理。 法律冲突待解 于安教授认为，本案出现争议，不仅在于《招标投标法》和《政 府采购法》分别由国家计委和财政部牵头制定，还在于它们在许多方 面不衔接。 《政府采购法》 如 第二条规定， 政府采购的范围包括货物、 工程和服务；但该法第四条又规定，政府采购工程进行招标投标的， 适用《招标投标法》 。这就意味着将工程一项排除在政府采购法适用 范围之外。从财政部 2005 年政府采购统计数据看，工程这一项数额 达 1323 多亿元，占采购总规模的 45.2%。 谷辽海律师告诉记者， 《招标投标法》存在颇多不完善之处，比 如缺乏投诉程序、质疑程序、监督程序等。正是由于《招投标法》失之粗疏，后来国家计委才发布了《国家重大建设项目招标投标监督暂 行办法》等作为补充。事实上，也正是因为《招标投标法》无法在司 法实践中发挥作用，沃尔公司在向国家发改委投诉无门后，才不得已 转道《政府采购法》起诉财政部。 于安还强调， 《招标投标法》是个民事交易的规则，用它来保护 公共利益是不足的。 据谷辽海透露， 从该案件发生至今两年多， 社会上已是舆论纷纷， 但国家发改委至今没有对此事作出表态。 何振一告诉《财经》记者，财政部觉得“冤枉”是可以理解的， 毕竟这个案件涉及的项目它管不了。但从《政府采购法》的角度，这 事理应由财政部监督，告财政部是理所当然，法院判定财政部败诉也 是正常。因为从法律角度， 《政府采购法》由全国人大常委会通过， 属于上位法，而《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》只是部 门规章。当上位法和下位法冲突时，下位法应该是无效的。 不过，何振一也承认，在中国现状下，法理上讲得通，在实际活 动却不一定行得通。所以，财政部上诉也非常合情。财政部应该借这 个案子向国务院提出： 政府采购项目的监督到底执行哪个法监督权 到底是集中在财政部还是分散在各个部门“从这个意义上说， 财政 部即使败诉，也是好事。”何振一说。 “中国现在的问题就是部门争权，而监督权分散。行使权力时大 家都伸手， 出了问题， 该承担责任时大家都推。 要从根本上解决问题， 首先就要修改法律。”何振一说。谷辽海律师也认为， 《政府采购法》和《招标投标法》两部法律必须 统一，应该将货物、工程、服务都统一到集中采购机构。于安教授则 认为，由于政府采购人履行的是公共职能，可以借鉴 wto《政府采购 协议》和美国的做法，将行政诉讼引入政府采购，即政府采购人可以 成为行政诉讼的被告。 于安指出，目前中国正在加入 wto《政府采购协议》的过程中， 2007 年年末，中国政府将要提交谈判清单。在这个时候，政府采购 是否能真正做到公开、公平、公正，是非常关键的。 “财政部的败诉反映了法律固有的缺陷。在政府采购市场开放 前，这只是一个制度完善的问题；如果在开放的情况下，则会削弱我 们自己产业的竞争力。” 六招点破供应商投诉迷津 2007 年 04 月 25 日中国财经报 针对供应商投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势， 如何有效 处理投诉案件已经成为摆在各级财政部门面前的一道难题 【指点迷津·1】 能直接到法院讨说法吗 -供应商在政府采购过程中发生纠纷， 可以向行政主管部门投诉， 也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼 表现 诉讼的前置程序是指政府采购当事人依据法律规定向人民 法院提起诉讼之前不得不经过的程序，即必须首先经过的行政程序， 法院才受理争议案件。根据现行立法，政府采购合同被认定为民事合同。 实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政 府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉 讼。近几年来，各地法院不受理政府采购民事争议的现象非常普遍， 几乎均以不属于法院受理民事诉讼范围为由， 将供应商挡在法院大门 之外。而各级财政部门也理所当然地全盘接纳了政府采购争议案件。 由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门。 剖析 剖析其根源，还是我国立法缺陷。而实践部门的做法则有 悖于现行法律规定。供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政 主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉 讼。因为供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件，不 可能属于行政诉讼案件。 不论是政府采购法(以下称新法)还是招标投 标法(以下称旧法)， 赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意 性法律规范，而非强制性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法 权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。 不论是财政部门还是法院，均无权剥夺供应商寻求救济的途径。 结论 笔者认为，倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必 会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多 元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。 【指点迷津·2】 两部法律究竟听谁的 -必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件 表现 我们稍稍留意一下就会发现，各级财政部门在处理招标投 标争议案件时，往往会同时适用招标投标法和政府采购法的规定，对 违法事实进行认定和处理。倘若存在这种情形，一旦进入行政诉讼程 序，财政部门会面临败诉的可能。 为此，财政部门适用我国招标投标法第 32 条、第 50 条、第 53 条以及政府采购法第 72 条、第 77 条的规定，对投标供应商处以采购 金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在 1 至 3 年内禁止参加政府采购活动。 剖析 大家认真看一下财政部门所做的行政处罚决定就会发现， 两部法律的处罚标准截然不同。 旧法规定的串标是在情节严重的时候 才会被处以一定期限的禁止交易，而新法是不管情节是否严重，只要 违法事实清楚，都将被禁止交易 1 至 3 年、罚款及黑名单，3 项行政 处罚内容是同时进行的。旧法还规定，情节严重的，取消其 1 年至 2 年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告， 直至由工 商行政管理机关吊销营业执照，显然也是不同于新法规定的内容。另 外，对同一违法行为，法律对招标公司和投标供应商的处罚内容也是 不一致。立法的这种规定严重违反了公平原则，如果财政部门同时适 用两部法律条款，在诉讼中就会进入两难境地，最终会承担不利的诉 讼后果。 结论 财政部门如何化解在法律适用时的矛盾呢这里必须遵循 我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件。 如果旧法没有明确规定的，财政部门才可以援引旧法的内容。在新旧两部法律 都没有规定的情况下，财政部门才能援引相关的行政规章来处理案 件。 【指点迷津·3】 举证责任能转嫁吗 -行政诉讼中，举证责任不是由政府采购当事人来承担的，而是 由被告行政机关承担举证责任 表现 笔者接触到许多政府采购投诉案件，各级财政部门都是遵 循我国民事诉讼法所规定的谁主张谁举证民事法律原则， 以及举证责 任推定的相关司法解释。这是不符合我国行政法律相关规定的。在我 国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法这三大诉讼法中，对于举证 责任的法律规定有较大不同。在行政诉讼中，强调行政机关的举证责 任，行政主体对违法行为所实施的具体行政行为如果没有相应证据 的，则推定行政机关的行政行为没有事实和法律根据，具体行政行为 将被撤销。在民事诉讼中，强调当事人举证，也就是谁主张谁举证， 即我国民事诉讼法第 64 条所规定的当事人对自己提出的主张，有责 任提供证据。倘若当事人没有证据的，则将承担败诉的责任。我国民 事诉讼法没有明确规定证据推定制度， 但证据推定是国际惯例和运用 国际司法通用的证据规则，是涉外审判的原则之一。最高人民法院关 于民事诉讼的司法解释第 75 条规定，根据法律规定或已知事实，能 推定出的另一事实，当事人无须举证。 剖析 根据司法解释，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人， 可以推定该主张成立。 这里规定是一方有证据证明对方拥有某方面证 据但无正当理由拒不提供的情形下， 对提出证据主张一方相关主张的 判断。这就是证据推定规则。即推定提出该证据内容不利于证据持有 人的主张成立。这些年来，各级财政部门处理许多采购争议案件也是 运用了前述举证原则和证据推定规则。 结论 笔者认为，政府采购行政执法案件中的这种事实推定是经 不起行政诉讼检验的。因为行政诉讼中，举证责任不是由政府采购当 事人来承担的，而是由被告行政机关承担举证责任。所谓举证责任， 是指当事入对于诉讼中所主张的案件事实， 应当提供证据加以证明的 责任； 同时指在诉讼结束之时， 如果案件事实仍处于真伪不明的状态， 应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。 行政诉讼中的举 证责任由被告承担，是一项基本原则，行政主体对作出的具体行政行 为负有举证责任，是指在行政诉讼中，被告应举出自己作出具体行政 行为时所依据的事实和规范性文件，以证实其具体行政行为的合法 性，否则就有可能承担败诉责任。 【指点迷津·4】 工程采购投诉能一推了之吗 -财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼 案件 表现 实践中，财政部门对工程的投诉案件往往不予以受理。原 因是我国存在着两部法律， 《政府采购法》第 4 条有明确规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》规定。从笔者接触到 的采购争议来看，近两年，投标供应商对工程采购的投诉案件明显增 多，其缘由是我国没有排除政府采购法对工程的管辖。与此同时，工 程这项内容也不属于每年的集中采购目录所编制和公布的范围， 而达 到限额标准以上的工程，各地和各部门的做法也是参差不齐。 剖析 按照新法规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监 督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律 的授权，我国从财政部到各省、市财政厅局先后都设立了政府采购管 理处，在全国形成了政府采购市场的统一监管体系，开始对公共消费 市场行使法律所赋予的国家行政权力，履行相应的法定职责。从中央 到地方，各级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始 成为被管理的行政相对人。 旧法没有通过法定的方式明确授权对公共 消费领域进行统一监管的组织，因此，旧法也就没有明确规定工程招 标投标的相关监督部门，而有关的红头文件又不能与新法相抗衡。 结论 由于新法明确规定了政府采购市场的主管机关，突破了旧 法监督机制所存在的严重缺位状态。因此，倘若财政部门不受理工程 投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼。然而，各级财政部门查处 政府采购违法行为的阻力较大，有关部门缺乏相互理解和彼此配合， 这给财政部门提出了难题。 【指点迷津·5】 执法中听证程序用过吗 -赋予政府采购行政管理相对人的听证权， 有利于查明案件事实，减少行政复议和行政诉讼，促进依法行政和自觉守法 表现 政府采购行政执法听证程序，是指政府采购行政监督管理 部门依照我国政府采购法和行政处罚法等法律的有关规定， 对行政相 对人做出较大数额的罚款、禁止交易、吊销许可证或者执照等行政处 罚决定之前，指派专人听取案件调查人员和当事人对案件事实、处罚 理由以及适用的法律依据所作的陈述、质证和辩驳的程序。然而，法 律实施 4 年多来， 几乎所有的政府采购案件都没有纳入行政处罚法所 规定的听证程序。 剖析 《行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律 制度，但作为政府采购行政执法主体的财政管理部门，对供应商或采 购主体所实施的行政处罚几乎都没有经过听证程序。 其原因可能有两方面， 一是政府采购的监督管理部门刚刚接触到 政府采购行政案件， 尚未完全熟悉我国政府采购法的内容和行政执法 程序；二是政府采购法立法时还没有注意到此类案件的听证意义，国 家财政部颁布实施的有关政府采购的行政规章均没有将听证程序纳 入各级财政机关政府采购行政执法中。在政府采购违法案件中，一旦 供应商的违法事实成立，必须同时被处以 3 种处罚，这是非常严重的 行政处罚，直接影响到供应商的生存和发展。倘若不赋予相对人在行 政执法过程中的救济权，则有悖于我国行政处罚法的立法精神。 结论 依照《政府采购法》法律责任这一章节的内容，政府采购 当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。 在此情 形下，应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施听证制度有利于控制行政主体滥用行政权力和及时避免发生违法行政行为， 是行 政执法程序中的核心制度。就我国各级政府采购活动的监管机关来 说，应该关注一下行政处罚法的听证制度。听证制度的设立，对政府 采购行政主管部门来说，有利于查明案件事实、正确适用法律、改善 与当事人之间的关系，从而减少和防止错误的行政处罚，减少行政复 议和行政诉讼，促进依法行政和自觉守法。 【指点迷津·6】 投诉处理决定规范吗 -投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证，有 的放矢，阐明事理 表现 从笔者分析的众多政府采购投诉处理决定的内容来看，政 府采购执法队伍的法律素质有待提高， 许多投诉处理决定认定违法事 实不知如何援引法律， 不懂行政执法程序， 投诉处理决定书参差不齐。 法律实施 4 年多来，从中央到地方，各级财政部门处理了大量的政府 采购投诉案件。然而，目前的政府采购投诉处理决定五花八门，带有 普遍性的问题，不是“缺斤少两”，就是轻描淡写，必备要件残缺不 全，很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中，我们几 乎看不到行政主体运用证据和法律，对投诉意见逐一进行阐述、肯定 和否定。 剖析 投诉处理决定作为具体行政行为，所具有的法律特征是： 第一，行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁 决。需要说明的是，该民事纠纷与政府采购合同的履行无关，但与政府采购行政管理活动密切相关， 主要是采购主体与供应商在合同缔结 过程中所发生的争议。 由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事 合同， 故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷， 合同签订后， 履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》 ，故这里也就排除了行 政主管的范围， 而应由法院或仲裁机构处理； 但在书面合同签署之前， 缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。第二，各级财政部门 是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。第三，行政裁决是各级 财政部门行使行政裁决权的活动， 一旦作出投诉处理决定即具有公定 力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。不管纠纷当事人是否同意 或者是否承认，都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此， 相对人如果不服的，只能申请行政复议或提出行政诉讼。由于投诉处 理决定是一种可诉的具体行政行为，为了经得起司法审查，行政主体 所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件， 必须符合一 定的要求。 结论 总之，投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论 证，有的放矢，阐明事理。所阐述的理由，论点和论据之间应该自然 衔接，合乎事理，恰如其分，使事实和理由相一致，结构严谨清晰， 表达准确，说服力强，令人信服。 指点迷津应符合事实 ——对《六招点破投诉迷津》一文的不同看法 中国财经报
08:54:41 编者按：本报 4 月 25 日刊出了谷辽海同志的《六招点破投诉迷津》 王家林一文后， 引起各方关注。 原财政部条法司司长王家林同志特撰写文章， 提出了不同的看法。本报署名文章均代表作者个人观点，但我们本着 百家争鸣的方针，希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探 讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。针对政府采购投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势， 中国经 济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、 高级律师谷辽海同志为财政部门指点迷津， 2007 年 4 月 25 日在 于 《中 国财经报》第 4 版发表文章，题目叫作“六招点破投诉迷津”。笔者 认真拜读以后认为， 该文的一些观点不符合客观实际， 没有法律依据。 如果财政部门按照谷辽海同志的意见去做，不仅会使财政部门违法， 还会给政府采购当事人造成不应有的损失。因此，不得不尽快把不同 看法写出来，与谷辽海同志商榷，供广大读者鉴别。【商榷·1】有些政府采购纠纷不能直接向法院提起民事诉讼 谷辽海同志文中的第一招称“实践中， 不论是各级财政部门还是 各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理 后，当事人才能向法院提出诉讼。由此而来，本来可以由法院处理的 案件现在却蜂拥到各级财政部门”。在谷辽海看来，造成上述情况的 一个重要原因是实践部门的做法有悖于现行法律规定。他认为，赋予 供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范， 通过怎样的 方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。无论是财政部门还是法院，都无权剥夺供应商寻 求救济的途径。由此得出的结论是：倘若财政部门将投诉案件适当予 以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉 供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。 笔者觉得如果财政部门按照谷辽海同志的上述指点办事， 供应商 任意选择救济方式和途径， 对政府采购合同签订以前发生的政府采购 争议，不经过必须的行政程序，直接向法院提起民事诉讼，法院是不 受理的。因为供应商采取什么方式和途径保护自己的合法权益，只能 按照法律规定，而不能按某个人对法律的理解。这应当是基本的法律 常识。 谷辽海的错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是 民事纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发 生的一些纠纷是行政纠纷。所以，《政府采购法》规定在政府采购合 同签订之前发生的一些纠纷按照行政程序解决， 供应商不能将这些行 政纠纷直接提交法院解决。 如果供应商对财政部门的投诉处理决定不 服，可以向法院提起诉讼，但这是行政诉讼，而不是民事诉讼。政府 采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷， 应当按照民事 法律的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《政府采购 法》对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任 意变通。【商榷·2】财政部门能不能擅自按照新法优于旧法的原则处理投诉案件谷辽海同志为财政部门支的第二招是“必须遵循我国《立法法》 所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件”。 《立法法》 83 条、 85 条确实有新法优于旧法的规定。 第 第 但是， 行政执法机关执行这样的规定是有前提的， 那就是必须经过有权机关 的裁决。该法第 85 条明确规定：法律之间对同一事项的新的一般规 定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大 会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的 特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。《政府采购 法》与《招标投标法》是两部不同的法律，一些与这两部法律配套的 具体规定是由国务院作出的。两部法律及相应的配套规定不一致，财 政部门不经过全国人大常委会和国务院的裁决， 就擅自按照新法优于 旧法的原则来处理政府采购争议投诉案件能行吗这不是让财政部 门执法犯法吗 财政部门不仅要严格依法办事， 还必须认真履行政府有关部门之 间的职责分工。政府没有分工财政部门负责哪项工作，财政部门就不 能对该项工作乱插手， 这是基本的规矩。 国务院是最高国家行政机关， 可以制定行政法规，其制定的某些规定也属于行政法规性质，财政部 作为国务院的一个职能部门必须认真执行。 谷辽海同志为财政部门指 点迷津的时候， 或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时 候，是不是应当设身处地为财政部门想一想 谷辽海同志作为研究《政府采购法》和《招标投标法》的专家、 高级律师，不应当忘记这两部法律和国务院的有关规定。 《招标投标法》第 8 条第 3 款规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具 体分工，由国务院规定。为此，国务院专门发出了《关于国务院有关 部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》 《政府采购法》 。 第 67 条规定：依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督 职责的政府有关部门应当按照职责分工，加强对政府采购活动的监 督。根据国务院规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由 国家发改委受理并作出处理决定。 现在国家发改委也积极履行这样的 职责。 如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉 案件也统统受理并作处理决定， 这不是抢了别的政府部门的职权又违 法吗而且，从上面引述的两部法律和国务院文件的有关规定来看， 是新法优于旧法的问题吗【商榷·3】财政部门对工程采购投诉是否受理应当区别不同情况 按照谷辽海同志的观点， 财政部门对所有工程采购的投诉都应当 受理，否则，就是行政不作为。我们知道，工程采购的内容和形式多 种多样，有重大建设工程，也有一般的建设工程；有中央国家机关管 的工程，也有地方政府管的工程；工程采购也有不同的形式和环节。 正如前面所述， 对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的 处理，按照现行法律和国务院的有关规定，不属于财政部门的职责， 财政部门不能随意插手。 有些地方政府已经把工程采购列入集中采购 目录，或者说工程采购真正纳入《政府采购法》的调整范围，供应商 对工程采购招标投标活动的投诉，财政部门当然要受理。谷辽海同志不分具体情况，认为财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政 不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。其作为北京现代沃尔 经贸有限公司诉财政部行政不作为诉讼案的代理律师， 在代理过程中 就没有区别重大建设项目和一般工程项目， 没有区别重大建设项目招 标采购和一般货物的招标采购， 把经国务院批准的国家医疗救治体系 项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购，当作一般的货物采 购。 北京现代沃尔公司从国家发改委指定的新闻媒体上得到了该分包 招标采购的信息以后进行了投标， 得知没有中标以后也向国家发改委 作了投诉， 说明该公司知道其投标的血气分析仪采购是国家医疗救治 体系项目的一个组成部分。但是，谷辽海同志却硬将其作为一般的货 物采购来辩护，以达到指控财政部行政不作为的目的。现在，根据他 的经验，又指点财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作 为的诉讼案件。这样指点对不对，值得研究。 《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖，但是，鉴于对 重大建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》 ， 国务院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工， 所以《政府采购法》有上述第 67 条的规定。因此，指责财政部门对 有些工程采购投诉主要是重大工程建设项目招标投标投诉不受理为 行政不作为，是错误的。法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（一） laochan 按： 《中国财经报》4 月 25 日刊出了谷辽海先生的《六招点破投诉迷津》一文后，原财政部条法司司长王家林先生于 6 月 6 日 特撰写文章《指点迷津应符合事实》，提出了不同的看法。《中国财 经报》“希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探讨，从而 使政府采购制度得到进一步完善。” 两位法律专家唇枪舌战，法律 外行 laochan 特来狂论长短。以下是《中国财经报》刊载的王家林先 生的《指点迷津应符合事实》全文和 laochan 的评论。谷辽海先生的 文章附在《回复》中。 （由于博客容量有限，将分几次贴出。）指点迷津应符合事实 ——对《六招点破投诉迷津》一文的不同看法 王家林 中国财经报
08:54:41 编者按：本报 4 月 25 日刊出了谷辽海同志的《六招点破投诉迷津》 一文后， 引起各方关注。 原财政部条法司司长王家林同志特撰写文章， 提出了不同的看法。本报署名文章均代表作者个人观点，但我们本着 百家争鸣的方针，希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探 讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。针对政府采购投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势， 中国经 济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、 高级律师谷辽海同志为财政部门指点迷津， 2007 年 4 月 25 日在 于 《中国财经报》第 4 版发表文章，题目叫作“六招点破投诉迷津”。笔者 认真拜读以后认为， 该文的一些观点不符合客观实际， 没有法律依据。 如果财政部门按照谷辽海同志的意见去做，不仅会使财政部门违法， 还会给政府采购当事人造成不应有的损失。因此，不得不尽快把不同 看法写出来，与谷辽海同志商榷，供广大读者鉴别。【商榷·1】有些政府采购纠纷不能直接向法院提起民事诉讼 谷辽海同志文中的第一招称“实践中，不论是各级财政部门还是 各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理 后，当事人才能向法院提出诉讼。由此而来，本来可以由法院处理的 案件现在却蜂拥到各级财政部门”。在谷辽海看来，造成上述情况的 一个重要原因是实践部门的做法有悖于现行法律规定。他认为，赋予 供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范， 通过怎样的 方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权 利完全属于供应商。无论是财政部门还是法院，都无权剥夺供应商寻 求救济的途径。由此得出的结论是：倘若财政部门将投诉案件适当予 以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉 供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。 笔者觉得如果财政部门按照谷辽海同志的上述指点办事， 供应商 任意选择救济方式和途径， 对政府采购合同签订以前发生的政府采购 争议，不经过必须的行政程序，直接向法院提起民事诉讼，法院是不 受理的。因为供应商采取什么方式和途径保护自己的合法权益，只能按照法律规定，而不能按某个人对法律的理解。这应当是基本的法律 常识。 谷辽海的错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事 纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发生的 一些纠纷是行政纠纷。所以，《政府采购法》规定在政府采购合同签 订之前发生的一些纠纷按照行政程序解决， 供应商不能将这些行政纠 纷直接提交法院解决。如果供应商对财政部门的投诉处理决定不服， 可以向法院提起诉讼，但这是行政诉讼，而不是民事诉讼。政府采购 合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷， 应当按照民事法律 的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《政府采购法》 对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任意变 通。 laochan 评论：在招标投标活动中，如果投标人对评标结果有疑义， 下列做法是比较明智的： 一、向招标人或招标机构提出质疑，要求招标人或招标机构对评标结 果作出解释。 二、如果投标人对招标人或招标机构的解释不满意，可以向行政监管 部门投诉，要求行政监管部门对评标结果展开调查和处理。 三、如果投标人对行政监管部门的调查和处理不满意，可以向上一级 行政监管部门投诉，要求行政复议和处理。 四、如果投标人对上一级行政监管部门的复议和处理还不满意，可以 向法院起诉。五．如果投标人对法院的判决不服，可以向上一级法院上诉，以获得 最终的判决。 当然，投标人也可以不走上述一、二、三步骤，直接走四、五步骤。 但是，laochan 以为，投标人这样做会激化矛盾，并不明智。 如果所有的投标人都直接走四、五步骤，架空行政监管部门，以谷辽 海先生为代表的律师事务所一定生意兴隆！ 谷辽海先生是一位有自己律师事务所的律师， 从职业目的出发， 鼓励 （甚至煽动）投标人直奔法院，是可以理解的；王家林先生是原财政 部条法司的司长， 从维护行政监管部门的监管权出发， 反对投标人直 奔法院，也是无可非议的。 法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（二）【商榷·2】财政部门能不能擅自按照新法优于旧法的原则处理投诉案件 谷辽海同志为财政部门支的第二招是“必须遵循我国《立法法》 所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件”。 《立法法》 83 条、 85 条确实有新法优于旧法的规定。 第 第 但是， 行政执法机关执行这样的规定是有前提的， 那就是必须经过有权机关 的裁决。该法第 85 条明确规定：法律之间对同一事项的新的一般规 定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大 会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的 特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。《政府采购 法》与《招标投标法》是两部不同的法律，一些与这两部法律配套的具体规定是由国务院作出的。两部法律及相应的配套规定不一致，财 政部门不经过全国人大常委会和国务院的裁决， 就擅自按照新法优于 旧法的原则来处理政府采购争议投诉案件能行吗这不是让财政部 门执法犯法吗 财政部门不仅要严格依法办事， 还必须认真履行政府有关部门之 间的职责分工。政府没有分工财政部门负责哪项工作，财政部门就不 能对该项工作乱插手， 这是基本的规矩。 国务院是最高国家行政机关， 可以制定行政法规，其制定的某些规定也属于行政法规性质，财政部 作为国务院的一个职能部门必须认真执行。 谷辽海同志为财政部门指 点迷津的时候， 或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时 候，是不是应当设身处地为财政部门想一想 谷辽海同志作为研究《政府采购法》和《招标投标法》的专家、高级 律师，不应当忘记这两部法律和国务院的有关规定。《招标投标法》 第 8 条第 3 款规定： 对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分 工，由国务院规定。为此，国务院专门发出了《关于国务院有关部门 实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》第 67 条规定：依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职 责的政府有关部门应当按照职责分工，加强对政府采购活动的监督。 根据国务院规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家 发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职 责。 如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案 件也统统受理并作处理决定， 这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗而且，从上面引述的两部法律和国务院文件的有关规定来看，是 新法优于旧法的问题吗 laochan 评论： 一、关于“新法”与“旧法”。同意王家林先生的论述。任何一部法 律，都有其适用范围和适用对象。《招标投标法》与《政府采购法》 也不例外，都有其特定的适用范围和适用对象。这两部法律之间何来 “新旧”之分！在《招标投标法》与《政府采购法》的关系问题上， 谷辽海先生的思维相当昏乱！例如，谷辽海先生还认为，《政府采购 法》与《招标投标法》的关系是“母子关系”。这种认为是及其荒唐 的！详见 http://laochan.bidblog.cn/archives/.html 二、王家林先生对谷辽海先生提出要求： “谷辽海同志为财政部门指 点迷津的时候， 或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时 候，是不是应当设身处地为财政部门想一想” laochan 认为，谷 先生在言行时，没有必要设身处地为财政部们想一想。堂堂财政部， 向一位律师提出如此要求，有损财政部的政府形象！ 三、王家林先生在文中提到， “现在国家发改委也积极履行这样的职 责。”此话差也，不能贬低别人抬高自己！因为，一、此话的潜台词 是，“过去国家发改委未能积极履行这样的职责；二、”那个“也” 字，有比较的含义，和谁比显然是与财政部比：“财政部是积极履 行这样的职责。” 法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（三）【商榷·3】财政部门对工程采购投诉是否受理应当区别不同情况 按照谷辽海同志的观点， 财政部门对所有工程采购的投诉都应当 受理，否则，就是行政不作为。我们知道，工程采购的内容和形式多 种多样，有重大建设工程，也有一般的建设工程；有中央国家机关管 的工程，也有地方政府管的工程；工程采购也有不同的形式和环节。 正如前面所述， 对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的 处理，按照现行法律和国务院的有关规定，不属于财政部门的职责， 财政部门不能随意插手。 有些地方政府已经把工程采购列入集中采购 目录，或者说工程采购真正纳入《政府采购法》的调整范围，供应商 对工程采购招标投标活动的投诉，财政部门当然要受理。谷辽海同志 不分具体情况，认为财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政 不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。其作为北京现代沃尔 经贸有限公司诉财政部行政不作为诉讼案的代理律师， 在代理过程中 就没有区别重大建设项目和一般工程项目， 没有区别重大建设项目招 标采购和一般货物的招标采购， 把经国务院批准的国家医疗救治体系 项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购，当作一般的货物采 购。 北京现代沃尔公司从国家发改委指定的新闻媒体上得到了该分包 招标采购的信息以后进行了投标， 得知没有中标以后也向国家发改委 作了投诉， 说明该公司知道其投标的血气分析仪采购是国家医疗救治 体系项目的一个组成部分。但是，谷辽海同志却硬将其作为一般的货 物采购来辩护，以达到指控财政部行政不作为的目的。现在，根据他 的经验，又指点财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件。这样指点对不对，值得研究。 《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖，但是，鉴于对重大 建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》，国务 院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工， 所以 《政府采购法》有上述第 67 条的规定。因此，指责财政部门对有些 工程采购投诉主要是重大工程建设项目招标投标投诉不受理为行政 不作为，是错误的。laochan 评论： 一、关于国家重大建设项目招标投标活动的监督问题 国家发展计划委员会 2002 年第 18 号令 《国家重大建设项目招标投标 监督暂行办法》对“国家重大建设项目”的定义如下： “第三条 本办法所称国家重大建设项目，是指国家出资融资的，经 国家计委审批或审核后报国务院审批的建设项目。” （现国家发改委 取代了原国家计委。） 请注意，国家重大建设项目有三大特征：一、是“建设项目”；二、 资金来源是“国家出资融资”；三、经国家有关部门审批或审核后国 务院审批的。 北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部行政不作为的项目 是血气分析仪，显然不是“建设项目”。财政部混淆“建设项目”和 “货物”的概念，企图为自己辩护，哪有不败的呢！ 二、关于政府采购工程招标投标的监管问题 财政部及其下属的各级财政部门常常以《政府采购法》的第四条款为自己的不作为辩护。例如，江苏省财政厅的那个《声明》。 《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用 招标投标法。” 这里的“适用招标投标法”系指该工程招投标活动 应遵循《招标投标法》中的规定。但是，并没有改变该工程所固有的 政府采购性质。因而，政府采购监管部门没有理由推卸对政府采购工 程的监管职责。放弃对政府采购工程项目的监管，就是失职，就是不 作为。 《政府采购法》第十三条规定， “各级人民政府财政部门是负责政府 采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。” 本条款规定得非常明确，只要是政府采购活动，就要“依法履行对政 府采购活动的监督管理职责。”政府采购工程进行招标投标，难道不 是政府采购活动吗！ 再说，《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》是行政法规，而 且是 2002 年元月 10 日的一个部门文件， 还是一个 “暂行办法” 《政 。 府采购法》可是 2002 年 6 月 29 日人大通过的一部法律，其法律地位 远在《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》之上！ 工程采购应纳入法制轨道 我国《政府采购法》的适用范围包括货物、工程和服务，现行法律 对这三类采购对象的规定与实施政府采购制度的国家和地区所规定 的基本一致。由于受计划经济的影响，历史上，我国政府采购重大工 程，均要层层立项审批。早在《政府采购法》出台之前，由国家计划 部门（国家发改委前身）起草的《招标投标法》就将重大工程的立项审批权纳入到了自己门下管理。受权势群体和利益集团的影响，政府 采购立法时特别强调工程招标适用《招标投标法》的规定。权力之争 出台的此款规定严重阻碍了我国政府采购事业的健康发展， 给实践工 作带来了严重影响。致使人们错误地认为，政府采购不包括工程。其 观点不论是在实践方面还是理论上都是不能成立的， 其客观危害是割 裂了我国统一的政府采购市场。 根据 《政府采购法》 第二条规定， 政府采购的客体范围包括货物、 工程和服务。 所称的货物， 是指各种形态和种类的物品， 包括原材料、 燃料、设备、产品等。所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构 筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务，是指 除货物和工程以外的其他政府采购对象。 《政府采购法》第四条规定： “政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。此款规定虽与 第二条存在着冲突和矛盾，可并没有完全排除政府采购法的适用。依 照我国《立法法》新法优于旧法的规定，实践中，对于新旧法规定不 一致的，我们应该优先适用政府采购法，新法已经有规定的，应该适 用新法。如果新法没有规定的，才可以适用旧法。因此，我们还必须 肯定《政府采购法》第二条的适用范围和调整对象。需要指出的是， 不论是新法还是旧法， 对于工程的界定都不明确， 未来的立法可以借鉴其他国家或地区的规定，即“所称工程，指在地 面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自 然环境之行为，包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程。”与此同时，为了与 wto 的《政 府采购协议》 、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等著名政 府采购国际规则接轨，我们应该彻底取消、废除我国现行的招标投标 法，将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。只有这 样，才能使我国政府采购法律制度走向统一，从而才能真正地将政府 采购工程纳入到法制化轨道。评江苏省财政厅《声明》 （1～5 评完整版）2007 年 3 月 28 日，江苏省财政厅就人民网的署名文章《 江 苏 一 些 部门中央空调政府采购歧视民族品牌》发表声明。 现就该《声明》中的有关内容评论如下： 一、政府采购定义 《政府采购法》第二条对“政府采购”定义为， “本法所称政府采购， 是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法 制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、 工程和服 务的行为。” 上述定义非常明确，具备三个条件的采购就属于政府采购。这三个条 件是： 1）采购主体：各级国家机关、事业单位和团体组织；2）采购资金：财政性资金； 3）采购对象：依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以 上的货物、工程和服务。 二、其中的四个项目招标采购属于政府采购吗 声明中涉及六个招标项目。声明称，其中两个项目的采购人是“中 国 电 子 物 资 苏 浙 公 司 和 南 京 交 通 投 资 置 业 有 限 公 司 ，不 属 于 政 府 部 门 ，更 谈 不 上 政 府 采 购 ”。其 言 下 之 意 ，另 外 四 个 项 目 的 采 购 人 属 于“ 政 府 部 门 ”。让 我 们 来 看 看 这 另 外 的 四 个 项 目 是 否 属于政府采购范畴。 这四个招标项目的采购人和采购内容分别是： ①南京工业大学 江浦校区体育馆所需组合式空调机组及相关服务。 ②南京理工大学 食堂工程所需中央空调设备及服务。 ③南京工业大学 浦江学院教学综合楼所需可变冷媒流量一拖多空调系统设备及服务。 ④ 南京市规划局 办公大楼改造工程的中央空调系统。江苏省财政厅在《声明》中称： “该报道未能切实分清政府部门采购和政府采购这两个概念 的区别：目前我国存在着《政府采购法》和《招标投标法》， 这两部法律在政府部门工程采购的监管分工上存在着一定的 重 叠 。《 政 府 采 购 法 》第 四 条 阐 述 ：“ 政 府 采 购 工 程 进 行 招 标 投标的，适用招标投标法。”报道中所述的其他四个工程类招标项目，适用于招标投 标 法 ，由 建 设 部 门 负 责 监 督 管 理 ，和 财 政 部 门 负 责 监 督 管 理 的 政 府 采 购 有 相 当 的 区 别 ，因 此 不 能 简 单 化 的 将 政 府 部 门 的 采 购 行为全部归入政府采购这一概念之下。”让 我 们 来 分 析 一 下 ，看 看 这 四 个 项 目 招 标 采 购 是 否 属 于 政 府 采 购，江苏省财政厅的《声明》是否有道理。 让我们依据《政府采购法》第二条来分析一下，看看这四个项目的招 标采购是否属于政府采购： 1）采购主体：分别是南京工业大学、南京理工大学和南京市规划局。 这三个采购主体应该属于“国家机关、事业单位和团体组织”。 2）采购资金：这三个采购人的采购资金也应该是财政性资金。如果 不是财政性资金，《声明》就应该理直气壮地加以声明。 3）采购对象：四个项目的采购对象都是“中央空调机组”。“中央 空调机组”应该属于“依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额 标准以上的货物、工程和服务。” 从上述分析来看，这四个项目的采购属于典型的政府采购。 让我们再看看中央空调机组是工程还是货物呢 无需论证，中央空调机组应该属于货物。 《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用 招标投标法。”该条规定的潜台词是，“政府采购货物和服务进行招 标投标的，不适用招标投标法。”（laochan 已在许多帖子中对此作过论述。正是《政府采购法》的第四条款为财政部 2004 年第 18 号令 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的出台铺平了道路。） 因此，招标采购中央空调机组属于货物招标采购，应该适用《政府采 购法》和财政部《18 号令》，不适用《招标投标法》。江苏省财政 厅用《政府采购法》第四条为自己辩护是没有说服力的。 三 、 江 苏 省 财政厅应该行使监督管理职责 《政府采购法》第十三条规定， “各级人民政府财政部门是负责政府 采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。” 依据该规定，江苏省财政厅没有理由发表《声明》，推卸应该承担的 责任。 四、关于“政府部门采购和政府采购这两个概念的区别” 《 声 明 》提 出“ 这 两 个 概 念 ”，似 乎 想 向 人 们 声 明 ，那 四 个 中 央 空 调 机 组 招 标 项 目 属 于“ 政 府 部 门 采 购 ”，不 属 于“ 政 府 采 购”，因而，不属于江苏省财政厅监管。 的 确 ，“ 政 府 部 门 采 购 ”与“ 政 府 采 购 ”不 是 同 一 个 概 念 。当 政府部门采购时，如果用的不是财政性资金或采购物不属于 “依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的 货 物 、工 程 和 服 务 ”，那 就 不 属 于“ 政 府 采 购 ”。但 是 ，《 声 明》并未就此作出说明。 五、关于“重叠” 江 苏 省 财 政 厅 在《 声 明 》中 告 知 大 家 ，“ 目 前 我 国 存 在 着《 政 府 采 购 法 》和《 招 标 投 标 法 》，这 两 部 法 律 在 政 府 部 门 工 程 采购 的 监 管 分 工 上 存 在 着 一 定 的 重 叠 。”既 然 知 道“ 重 叠 ”，就 应该去“重叠”呀！该“重叠”的不去“重叠”就是失职！ 六、关于《政府采购法》第四条款 《 声 明 》全 文 引 用 了《 政 府 采 购 法 》第 四 条 款 ，“ 政 府 采 购 工 程进行招标投标的，适用招标投标法。” 在这里，我们且不说这个第四条款与《招标投标法》的冲突。 只说说这第四条款能为江苏省财政厅的不作为辩护吗 这 一 条 规 定 是 非 常 明 确 的 ：政 府 采 购 工 程 进 行 招 标 投 标 的 ，有 关 招 标 投 标 的 原 则 和 程 序 等 适 用《 招 标 投 标 法 》。但 是 ，请 注 意 ，适 用《 招 标 投 标 法 》的 政 府 采 购 工 程 并 未 改 变 该 工 程 项 目 的 性 质 。该 工 程 项 目 的 性 质 依 然 是 政 府 采 购 工 程 。政 府 采 购 的 监管部门依然要依法履行对政府采购活动的监督管理职责。 七、关于江苏省财政厅的丰功伟绩 江苏省财政厅在 声明》 用大量的篇幅介绍自己的丰功伟绩： 《 中 这种做法在诡辩术中称为“偷换概念”。 问题是，那四个中央空调机组招标采购项目是否属于政府采 购 ，江 苏 省 财 政 厅 是 否 应 该 履 行 监 督 管 理 职 责 。丰 功 伟 绩 与 这 些问题没有任何关系。 说， 功伟绩也不能抵消失职的错误。 再 丰 作 为 财 政 厅 ，作 为 政 府 管 理 部 门 ，有 丰 功 伟 绩 也 是 应 该 的 。拿 着纳税人给的俸禄，花着纳税人的钱，总该办点好事吧。 江 苏 省 财 政 厅 利 用 这 个《 声 明 》为 自 己 表 功 ，实 在 不 是 一 个 明 智的选择。八、关于招标公告发布网站 《声明》称： “ 报 道 中 提 及 的 南 京 采 购 与 招 标 网(http://www.njbidding.com.cn) 也 并 非 政 府 采 购 的 指 定 网 站，和江苏政府采购工作没有关系。” 江 苏 省 财 政 厅 似 乎 想 向 公 众 说 明 ，那 四 个 中 央 空 调 机 组 的 招 标 公 告 没 有 刊 登 在 江 苏 省 政 府 采 购 指 定 网 站 ，就 可 以 推 卸 监 管 责 任了。 问 题 是 ，《 声 明 》并 未 向 公 众 讲 清 楚 那 四 个 中 央 空 调 机 组 的 招 标 采 购 不 属 于 政 府 采 购 范 畴 。而 laochan 在《 评 江苏 省 财 政 厅 &声 明 &》一 贴 中 已 说 明 ：那 四 个 中 央 空 调 机 组 的 招 标 采 购 是 典 型的政府采购。 因 此 ，那 四 个 中 央 空 调 机 组 的 招 标 公 告 没 有 刊 登 在 江 苏 省 政 府 采 购 指 定 网 站 进 一 步 说 明 ：江 苏 省 财 政 厅 监 管 不 力 ，没 有 依 法 履行监督管理的职责。 九、江苏省财政厅应该欢迎媒体监督 江苏省财政厅《声明》的结尾写道： “ 作 为 国 家 的 主 流 媒 体 ，在 作 出 任 何 正 式 报 道 前 均 应 该 彻 底 了 解 情 况 ，知 晓 相 关 法 律 法 规 。人 民 网 在 未 详 细 了 解 江 苏 政 府 采 购 实 际 的 情 况 下 ，即 以 “ 江 苏 政 府 采 购 ” 的 标 题 公 开 发 布 不 准 确 的 新 闻 信 息 ，对 江 苏 政 府 采 购 的 声 誉 造 成 了 重 大 影 响 。江 苏 省 财 政 厅 政 府 采 购 管 理 处 正 式 要 求 人 民 网 对 此 事 作 出 解 释 ，并保留一切法律追究权利。” 《 声 明 》对 媒 体 提 出 了 严 格 的 要 求 ，要“ 彻 底 了 解 情 况 ，知 晓 相 关 法 律 法 规 。”这 样 对 别 人 的 要 求 是 否 太 高 了 呢
自 己 能 做 到吗自己做到“彻底”和“知晓”了吗不要堵别人的嘴！ 作为政府管理部门，应该欢迎媒体的监督！ 实 际 上 ，“ 对 江 苏 政 府 采 购 的 声 誉 造 成 了 重 大 影 响 ”的 不 是 媒 体 ，而 是 江 苏 省 财 政 厅 自 己 。特 别 是 本《 声 明 》，也“ 对 江 苏 政府采购的声誉造成了重大影响”。 也许， laochan 的五 评 声 明 》 经 替 人 民 网 做 了 解 释 。 《 已 laochan 是“路见不平，拔刀相助”。 最 后 ， laochan 将在 其 它 帖 子 中 送 给 财 政 部 的 忠 告 也 送 给 江 苏 省 财 政 厅 ： “ 亡羊补牢，为时未晚。” 回归《招标投标法》 将定标权归还给招标人（一）一、《招标投标法》曾赋予招标人定标决策权 由谁来确定中标人，即，定标决策权归谁《招标投标法》的规定本 来是十分明确的： “招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推 荐的中标候选人确定中标人。 招标人也可以授权评标委员会直接确定 中标人。” 《招标投标法》的上述规定清清楚楚地表明，由招标人确定中标人， 即，定标决策权归招标人。请大家注意，《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会 直接确定中标人。” 这个规定中的“也可以”三字表明： 1．招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标 人自己确定中标人的。 2．如果评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权。没有招 标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。 3．招标人可以授权评标委员会直接确定中标人； 4．本规定充分体现了招标人在招标活动中的主体地位。招标人在招 标活动中的主体地位是不容侵犯的。 5．招标人是否委托评标委员会直接确定中标人，是招标人的权利， 应该由招标人自主决定。 任何部门都无权强迫招标人委托评标委员会 直接确定中标人，更无权在招标人没有授权的情况下，强制由评标委 员会直接确定中标人。二、招标人在招标过程中的主体地位是享有定标决策权 投资项目一般都有采购内容。 采购是企业投资决策过程中的一个重要 环节。企业享有采购决策权（即，招标人招标采购时的定标决策权） 是体现企业（招标人）享有投资主体地位的重要内容。 党的十六届三中全会决定中明确指出， “进一步确立企业的投资主体 地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。” 《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20 号）中也明确规定： “深化投资体制改革的指导思想是： 按照完善社会主义市场经济体制 的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确 立企业在投资活动中的主体地位，” “深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按 照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资 自主权；” “各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何 名义截留下放给企业的投资决策权利。” 如果剥夺企业（招标人）的采购决策权（定标决策权）显然是与 党的十六届三中全会的决定相违背的，也不符合《国务院关于投资体 制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然是“截 留下放给企业的投资决策权利”。三、招投标行政法规剥夺了招标人的定标决策权 由国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、 水利部联合制定了 《评标委员会和评标方法暂行规定》 （七部委 2001 年 12 号令）中规定： “第四十五条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人， 并标明排列顺序。 第四十八条 使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确 定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约 保证金而在规定的期限内未能提交的， 招标人可以确定排名第二的中 标候选人为中标人。 排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的， 招标 人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。 招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。” 从上述规定中，我们可以看到： 1．中标候选人的人数为“一至三人”。当候选人推荐为一人时，招 标人还有选择吗还算是“候选人”吗显然已经是中标人了。 2．规定对候选人“标明排列顺序”，“招标人应当确定排名第一的 中标候选人为中标人。”如此规定，即使候选人为“二至三人”时， 招标人也依然无选择权。四、 “使用国有资金投资或者国家融资”的招标项目，也不能剥夺 招标人的定标决策权 国有资金和国家融资的使用是通过具体的项目来实施的。 国有资产监 督管理委员会（简称“国资委”）代表国家，是出资人。《中央企业 投资监督管理暂行办法》规定， “国资委依法对企业投资活动进行监 督管理，指导企业建立健全投资决策程序和管理制度。” 资金的使用人和具体项目的实施人是国有企业法人和国有控股企业 法人或国有项目法人（简称“企业法人”）。投资活动的主体依然是 企业。《中央企业投资监督管理暂行办法》明确规定，“企业是投资活动的主体” 既然企业是投资活动的主体， 。 采购 （特别是招标采购） 的主体也当然是企业。 当企业法人按照企业投资管理制度规定对董事 会或总经理办公会议研究决定的投资项目（包括子企业投资项目）实 施招标采购时，该企业法人就成为招标人。既然是招标人，就应该享 有《招标投标法》所赋予招标人的权力－－定标决策权。 七部委 2001 年 12 号令《评标委员会和评标方法暂行规定》 （包括其 它招投标行政法规） 为什么要特别剥夺国有企业法人和国有控股企业 法人（招标人）的定标决策权呢真是莫名其妙！五、剥夺招标人的定标决策权，是“有罪推定”思维所致 我们的司法部门已经（或正在）从“有罪推定”向“无罪推定”转变。 但是，招投标行政法规的制订者们却依然是“有罪推定”的思维。在 他们看来，如果招标人有定标决策权，招标一定会不规范、不公正、 不公平，招标人就会受贿，就会腐败。在这种“有罪推定”的思维下， 就纷纷出台违背《招标投标法》的《管理办法》/《实施办法》/《暂 行办法》，剥夺招标人的定标决策权。 招标人当中，的确有违规者，也的确有腐败分子。但是，不能因为招 标人当中有违规者， 有腐败分子， 就要剥夺全体招标人的定标决策权！ 同样的道理，干部中有违规者，有腐败分子，难道，也要剥夺全体干 部的领导权吗！ 六、给评标委员会以合法、合情、合理的权力和地位 1．评标委员会由招标人/招标机构组建，是一个临时工作小组依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有