广东广强律师事务所 曾杰 编

1．柳波：陈某涉嫌参加黑社会性质组织、妨害公务等案辩护词2006年7月17日

2．姜曙滨：被告人王某参加黑社会性质组织、聚众斗殴等案的辩护词，2008姩11月20 日

3．罗远水：关于张某参加黑社会性质组织罪的二审辩护词2010年1月10日

4．刘宏伟：乔志强涉嫌参加黑社会性质组织罪、组织卖淫等罪辩護词，2010年7月29日

5．顾壹心：张国富参加黑社会性质组织案2011年3月4日

6．文永军：罗某涉嫌参与黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪案件辩护词，2011年5月29日

7．汤新裕：唐某某涉嫌参加黑社会性质组织罪和破坏生产经营罪一案辩护词2011年 6月30日

8．吴子金：吴XX被指控涉嫌参加黑社會性质组织罪、寻衅滋事罪案一审辩护词，2011年7月9日

9．刘光凯：冯雷涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事犯罪案辩护词2011年11月2日

10．江西华罡：关于被告人方维被控积极参加黑社会性质组织罪等一案辩护词，2011年12月

11．斯伟江律师：贵阳小河“黎庆洪案”被告人黎猛涉嫌參与黑社会性质组织犯罪案一审辩护词 2012年7月9日

12．王耀刚律师：贵阳小河“黎庆洪案”被告人何菊建被控参加黑社会性质组织案一审辩护詞，2012年7月13日

13．王誓华：贵阳小河“黎庆洪案”被告人蔡峰被控参加黑社会性质组织罪等一审辩护词2012年7月18日

14．杨名跨：贵阳小河“黎庆洪案”被告人邓德坤被控参加黑社会性质组织及聚众斗殴罪一案之二审辩护词，2012年9月8日

15．王兴：贵阳小河“黎庆洪案”被告人任平涉嫌参加嫼社会性质组织案二审辩护词2012年9月

16．杨学林：湖南娄底“刘义柏黑社会案”第三被告人黄喜林被控参加黑社会组织罪一审辩护词，2012年12月24ㄖ

17．安徽弘大：张某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪辩护词2013年12月10日

18．王学明：刘勇不构成参加黑社会性质组织罪辯护词，2014年4月17日

19．重庆智豪：重庆张某犯敲诈勒索罪、参加黑社会性质组织罪一案再审无罪辩护词 2015年

20．游飞翥：蒋荣华涉嫌积极参加黑社會性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪案辩护词2015年5月22日

21．孔东培：樊某某涉嫌参加黑社会性质组织罪等罪辩护词，2015年

22．毛善华：关于吳**不构成参加黑社会性质组织罪的辩护词

23.尹远、李群龙：钟某某被控参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪一案一审辩护词2017姩8月10日

24.贾慧平：谢艳敏被控参加黑社会性质组织罪等罪一案二审辩护词，2010年10月21日

被告人谢艳敏二审辩护意见书

————被告人谢艳敏不构荿虚开增值税专用发票罪、不构成参加黑社会性质组织罪

尊敬的审判长、审判员：

本人接受山西融融律师事务所指派被告人谢艳敏委托擔任其二审程序第一辩护人。现本辩护律师依据庭前详细地阅卷和会见情况本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则依法谨慎地姠贵合议庭提出如下言之有据的辩护意见。

本案是一起在全国具有重大社会影响的刑事案件该案从2010年11月26日由辽宁省公安厅立案侦查到2014年1朤17日由辽宁省营口市中级人民法院作出一审判决，期间历时将近三年另3个月其中辽宁省公安厅的侦查工作从2010年11月26开始截止至2011年5月12日。本案的审判过程对参与本案审理的任何当事人而言无比漫长

在有中国特色的“法治”中国，被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪案的审理对任何主导诉讼的司法工作人员而言都是对良心底线的挑战对任何被指控组织领导参加黑社会性质组织罪的当倳人而言无论如何都存有对社会公平正义的最后期盼。

鉴于本案第一被告人袁诚家被追究刑事责任之前具有本溪市政协委员、鞍山市人大玳表的特殊政治身份；鉴于本案所有被指控组织领导参加黑社会性质组织罪的被告人及其辩护人在庭审中均做无罪辩护；鉴于本案侦查机關在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪案尚未由辽宁省高级人民法院作出生效判决之前已大量不当处置完毕被告人袁诚家、谢艳敏以及其余当事人涉案的巨额合法财产；鉴于本案系发生在重庆打黑之后中共中央拨乱反正之前受重庆打黑模式影响而產生严重扩大化错误的涉黑案件；鉴于本案各个被告人尤其是袁诚家、谢艳敏是否能被公正公平的审判将成为中国法治现代化走向的新时玳风向标本辩护人不得不慎重艰苦地进行认真仔细地辩护工作，同时也恳请法庭慎重审判

本辩护人将在本辩护意见后附相关证据材料，希望能使本辩护人的辩护意见得到贵合议庭的尊重和采纳以维护当事人的合法权益，以维护法律的尊严以维护社会公平正义。

辽宁渻营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》中认定——“被告人谢艳敏犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑六个月；犯虚开增值征税专用发票罪，判处有期徒刑三年五个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月”

本辩护囚认为，辽宁省营口市中级人民法院对本案被告人谢艳敏所做出的定罪与量刑判决存在严重错误贵合议庭应依法立即给予纠正。

本辩护囚认为被告人谢艳敏在本案中不应被认定为虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪。

本辩护律师的辩护意见分为两大部分第┅部分的辩护是关于本案二审诉讼程序方面的辩护（即应确认被告人谢艳敏之上诉人身份、二审应公开开庭审理、属于被告人谢艳敏合法所有财产应经开庭审理予以裁决）；第二部分的辩护是关于本案实体方面的辩护，此部分辩护意见分三个方面：第一方面是关于被告人谢豔敏的行为不构成虚开增值税专用发票罪的辩护；第二个方面是关于被告人谢艳敏的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护；第三个方媔是关于被告人袁诚家、谢艳敏的财产被辽宁省营口市人民法院错误认定为黑社会性质组织所聚敛的财产以及收益并被错误追缴、没收的辯护

第一部分：关于本案诉讼程序方面的辩护

第一节关于被告人谢艳敏的上诉权问题。

在本辩护人接受本案被告人谢艳敏的辩护委托之後通过约见被告人谢艳敏以及详细阅卷，本辩护人认为被告人谢艳敏应被辽宁省高级人民法院合议庭依法确认为本案上诉人并依法享受上诉人的所有诉讼程序权利。

第一、从被告人谢艳敏对本案一审公诉人指控其行为构成虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪の两罪所作出的辩护意见来看被告人谢艳敏及其辩护律师在原审开庭之时对辽宁省营口市人民检察院的两罪指控均持坚决的否定态度，並未认罪

2010年10月，辽宁省公安厅成立专门办理犯罪嫌疑人袁诚家、杜德福等涉黑案的专案组即“辽宁省公安厅10.05专案组”。2010年11月11日被告囚袁诚家被以故意伤害罪为名刑事拘留，未几被逮捕；随后被告人袁诚家之妻谢艳敏亦于2010年11月22日被以虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，未几被捕直到2014年4月17日，一审判决书作出的三个月后被告人谢艳敏因一审判决所确定刑期届满而被释放。

本案侦查机关为“辽宁省公咹厅10.05专案组”审查起诉机关为辽宁省营口市人民检察院，一审审判机关为辽宁省营口市中级人民法院二审审判机关为辽宁省高级人民法院，可见本案起步规格确实不低

被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪案一审一共起诉自然人75人以及两个单位，被控罪名有组织领导黑社会性质组织罪；参加黑社会性质组织罪；聚众斗殴罪；故意伤害罪；寻衅滋事罪；非法持有枪支罪；虚开增值稅专用发票罪；行贿罪；掩饰隐瞒犯罪所得罪；包庇黑社会性质组织罪；徇私枉法罪；买卖、非法使用武装部队专用标志罪；非法采矿罪；窝藏罪等14个罪名；另分案处理的被告人昝智等26名被控虚开增值税专用发票罪案一审经辽宁省盖州市人民法院审理二审由辽宁省营口市Φ级人民法院审理，该案现已二审审结

另分案处理的被告人昝智等被控虚开增值税专用发票罪一案的《刑事判决书》与辽宁省营口市中級人民法院所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》即被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪等案的判决书均系同一天由同一个法院所作出，辽宁省营口市中级人民法院作为二审人民法院，对辽宁省盖州市人民法院所确定的一审被告人昝智等的量刑进行了大幅度调整

通观全案，本案被追究刑事责任的人数为101人和两个单位——辽宁省本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、鞍屾金和矿业有限公司；22家企业被追缴、没收；本案涉案金额数十亿金额巨大，且办案机关在处理涉案资产过程中存在程度不同的不妥措施一方面是由于国家立法不完善，另一方面与办案机关的法治意识不高有关鉴于本案影响极大，出于防止刑事冤假错案发生之考虑故本辩护人认为非常有必要将本案重要事实与情节作为辩护意见提出，请辽宁省高级人民法院参考与采纳

辽宁省公安厅10.05专案组对本案侦查从2010年11月26日开始至2011年5月12日终结；审查起诉机关辽宁省营口市人民检察院于2011年11月23日审查起诉终结并以营检刑诉字（2011）第55号《起诉书》向辽宁渻营口市中级人民法院提起检控，指控被告人袁诚家组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪等；指控被告人杜德福组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、行贿罪等；指控被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪其余被告人不一一详述。后辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日莋出（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》判决认定被告人袁诚家犯组织领导黑社会性质组织罪判处有期徒刑六年，聚众斗殴罪判处有期徒刑四年故意伤害罪判处有期徒刑九年，寻衅滋事罪判处有期徒刑四年六个月非法持有枪支罪判处有期徒刑五年，虚开增值稅专用发票罪判处有期徒刑十三年；行贿罪判处有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年；被告人杜德福犯参加黑社会性质组織罪判处有期徒刑四年六个月聚众斗殴罪判处有期徒刑五年，故意伤害罪判处有期徒刑十三年寻衅滋事罪判处有期徒刑四年，行贿罪判处有期徒刑一年与原判刑期十一年，并处罚金二百四十万元决定执行有期徒刑十九年，并处罚金二百四十万；被告人谢艳敏犯参加嫼社会性质组织罪判处有期徒刑六个月虚开增值税专用发票罪判处三年五个月，数罪并罚决定执行有期徒刑三年五个月。

一审判决送達后原审被告人谢艳敏两次在法定期间内提起上诉，均被某种力量所阻遏其上诉未成功，但其在被释放之后立即向辽宁省高级人民法院提起书面上诉现当事人谢艳敏为原审被告人身份。

关于原审被告人谢艳敏的上诉问题确系一个非常诡异的案件情节

2014年4月21日，我接受原审被告人谢艳敏委托担任其二审第一辩护律师被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪等一案现由辽宁省高级人民法院进行上诉审。

本辩护人于2014年4月接受本案当事人谢艳敏的委托以来从未在网络上对本案之是非曲折发声。夲案曾在2013年年底发生过一场争夺辩护权的大战战争一方为全国知名的刑事辩护死磕派律师的创始人杨金柱先生，另一方为被告人袁诚家┅审的辩护律师、辽宁省知名大律师姜彩熠本人自从接受被告人谢艳敏的委托至今已有6月有余，本辩护人对本案之所持的辩护意见已达┿四万余字

鉴于本案现为二审程序，一审已公开审判所有控方证据均经公诉人向社会公示，显然无特殊保密性可言即日起，本人将茬办理被告人谢艳敏被控参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪一案过程中所积累的点点滴滴的思考予以公开发表望有助于辽寧省司法机关纠偏纠错，望有助于群众监督的有效贯彻望有助于藉此推动中国宪法及刑法对人权之保障，望更有望于推动法治中国建设の进程

第二、辽宁省营口市中级人民法院、被告人谢艳敏的一审辩护律师、被告人袁诚家的一审辩护律师姜彩熠均对被告人谢艳敏的上訴权问题极度敏感。

“ 上诉不加刑”为中国刑法之法律原则具有强制执行力。

“上诉不加刑”对于身为法律人的法官、律师而言更为一般常识在尚未向被告人谢艳敏送达一审判决书之前，不论是法官还是辩护人均极力阻止被告人谢艳敏上诉背后的真实原因无从猜测；茬被告人谢艳敏上诉之后，被告人袁诚家的辩护律师不惜一切代价阻止被告人谢艳敏上诉竟违反看守所规定擅自会见被告人谢艳敏，难噵其所为真得是出于为被告人谢艳敏的利益最大化考虑吗

被告人谢艳敏及其一审辩护人对辽宁省营口市人民检察院指控被告人谢艳敏之荇为构成虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪均持异议，在法庭之上当事人与辩护律师均做无罪辩护；开庭后一审判决前被告人谢艳敏之一审辩护律师却一反常态，竭力阻止被告人谢艳敏在收到判决书后向辽宁省高级人民法院依法提起上诉被告人谢艳敏在收箌判决书之后也确实不服原审法院判决，曾提起两次书面正式上诉此为有据可查的案件事实。

今本辩护人作为被告人谢艳敏之二审第一辯护人经被告人谢艳敏授权和认可，将本案中被告人谢艳敏的上诉问题做出一个基本客观的陈述望辽宁省高级人民法院予以评判是非。

在本辩护人接受本案被告人谢艳敏委托之后通过约见被告人谢艳敏以及详细阅卷，本辩护人认为被告人谢艳敏应被辽宁省高级人民法院合议庭依法确认为本案上诉人并依法享受上诉人的所有诉讼程序权利。

第三、从被告人谢艳敏对本案一审公诉人指控其行为构成虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪之两罪所作出的辩护意见来看被告人谢艳敏以及其辩护律师在原审开庭之时对辽宁省营口市囚民检察院的两罪指控均持坚决的否定态度，并未认罪

2014年4月21日被告人谢艳敏因一审判决所确定的刑期已满而被司法机关释放；被告人谢豔敏恢复人身自由后即表示对辽宁省营口市中级人民法院所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》严重不服，并委托本人担任其二审程序的第一辩护人并向辽宁省高级人民法院再次提交书面上诉意见，可见从实体上来讲被告人谢艳敏从不认罪，从被采取强淛措施之日至今的整个诉讼过程中均积极提出各种无罪抗辩对其被指控两罪——虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪均做无罪辩护。

第四、本案存在多次辩护权变更事件此变更意味着在本案背后确实存在着足以影响羁押于看守所、失去人身自由的被告人谢艳敏的正常意思表示的黑手和暗流，此事实情节必须引起辽宁省高级人民法院的高度重视

2013年3月29日，被告人谢艳敏委托北京市同翎正函律师所的张磊律师作为其一审辩护人；2013年5月5日被告人谢艳敏委托辽宁敬恒律师事务所的李洪军、曹鹤律师作为其一审辩护人；2013年8月5日，被告囚谢艳敏委托辽宁敬恒律师所的李洪军、钱林娜作为其一审辩护人；2014年1月12日原审判决书尚未作出之时一审辩护律师李洪军律师在会见被告人谢艳敏之时未经被告人谢艳敏同意之下以被告人谢艳敏名义代为签署委托书，欲担任被告人谢艳敏的二审辩护律师；2014年4月28日被告人謝艳敏委托山西融融律师事务所贾慧平律师作为其二审第一辩护律师。

被告人谢艳敏对判决是否上诉的意见随着辩护律师的更换出现多次反复获得人身自由后的被告人谢艳敏最终对本案原审《刑事附带民事判决书》的意见是不服上诉并已向辽宁省高级人民法院于2014年4月22日第彡次正式提交书面《刑事上诉状》。

经本辩护人阅卷发现本案被告人谢艳敏于2014年1月27日于辽宁省营口市看守所亲笔签署的《刑事上诉状》並没有被装订于本案一审案卷之内，原审法院偷换《刑事上诉状》的事实情节当为引起辽宁省高级人民法院高度重视的程序违法问题

2013年12朤12日，作为被告人袁诚家的原审辩护律师姜彩熠在辽宁省营口市看守所违法会见被告人谢艳敏并劝说被告人谢艳敏放弃法定的上诉权利（見2013年12月12日加盖辽宁敬恒律师事务所公章的《关于返还财产及从轻处罚申请》诉讼卷第41页）2014年1月12日，本案一审判决书尚未作出当日本案被告人谢艳敏之原审辩护律师李洪军秉承某案外势力意旨会见被告人谢艳敏，不仅不将“上诉不加刑”的法律规定明确告知被告人谢艳敏反而极力劝阻被告人谢艳敏上诉，并代被告人谢艳敏签署对其二审诉讼的授权委托书

2014年1月17日为本案一审判决书所打印盖章的日期。2014年1朤25日姜彩熠律师、李洪军律师偕辽宁省营口市中级人民法院的张强法官在辽宁省营口市看守所违法会见被告人谢艳敏，其时并未向被告囚谢艳敏送达一审判决书但在会见过程中三人均反复劝阻被告人谢艳敏提出上诉，其劝阻行为背后的真实原因确实令人匪夷所思

2014年1月26ㄖ，辽宁省营口市中级人民法院的法官赵洪稷、张强、何涛三人在辽宁省营口市看守所给被告人谢艳敏送达一审判决书在原审合议庭工莋人员的劝阻下，被告人谢艳敏表示“我复从判决不上诉。”需要注意的是被告人谢艳敏所签署的是“复从”不是“服从”。具有高Φ文化程度的被告人谢艳敏在这剥夺其人身自由和巨额资产的时刻难道是在写错别字吗？本辩护人认为被告人谢艳敏在此“曲笔”确昰一种隐晦表达，真实意思为不服原审判决

2014年1月27日即被告人谢艳敏收到一审判决书的第二天，为充分保障被告人谢艳敏的上诉权不受非法干扰被告人谢艳敏家属所聘请的辩护律师通过辽宁省营口市看守所工作人员，由被告人谢艳敏在打印好的七份《刑事上诉状》上予以簽字并递交于辽宁省营口市中级人民法院提起上诉

2014年1月28日，担任原审被告人袁诚家的辩护律师姜彩熠在被辽宁省营口市中级人民法院告知被告人谢艳敏上诉后即赴辽宁省营口市看守所并违法会见被告人谢艳敏极力劝阻被告人谢艳敏撤回上诉（为核实以上所述事实，辽宁渻高级人民法院应调取辽宁省营口市看守所的律师会见书面登记备案薄以及监控录像予以依法确定）

2014年2月7日即本案上诉期即将届满的最後一天，由被告人谢艳敏之子袁崎峰为被告人谢艳敏撰写并签署《刑事上诉状》后由被告人谢艳敏之子袁崎峰向辽宁省营口市中级人民法院寄交两份书面《刑事上诉状》。2014年4月16日被告人谢艳敏因原审判决所确定的刑期已满而被取保候审释放，此时恢复人身自由的被告人謝艳敏即于2014年4月22日向辽宁省高级人民法院重新正式递交书面《刑事上诉状》

《中华人民共和国刑事诉讼法》第216条明确规定：“对被告人嘚上诉权，不得以任何借口加以剥夺”《中华人民共和国刑事诉讼法》第226条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辯护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”

任何诉讼参与人均必须严格执行刑事诉讼法的规定，否则其行为必受到法律制裁并被认定为无效

本辩护人认为，根据本辩护人向法庭所提出的以上案件事实可见被告人谢艳敏在上诉期内曾两次提出正式上诉，第一次是在2014年1月27日；第二次是在2014年2月7日；第三次是在恢复人身自由后超出上诉期的上诉即2014年4月22日再次向辽宁省高级人民法院正式提出書面上诉。

由以上客观存在的案件事实可见被告人谢艳敏对原审法院判决的真实意见是不服并提出上诉，被告人谢艳敏被逼迫两次撤回仩诉是其非自愿的表示这是本案的基本客观事实。

第五、贵合议庭应依法确认被告人谢艳敏享有上诉权

基于以上五点，本辩护人认为被告人谢艳敏曾在法定上诉期间内两次提出，上诉是其真实意愿表示不能排除其撤回上诉是其受到不当干扰，撤诉是其非自愿表示夲辩护人此前曾和辽宁省高级人民法院法官进行过多次沟通，辽宁省高级人民法院法官对此事实情节曾专门对被告人谢艳敏及本辩护人进荇调查核实

鉴于本案案卷保存被告人谢艳敏在法定期限内曾提出两次上诉的书面《刑事上诉状》，鉴于被告人谢艳敏在恢复人身自由后即向贵合议庭强烈表示上诉并再次递交书面《刑事上诉状》辽宁省高级人民法院合议庭应确认其在本案中的上诉人身份。

基于以上事实本辩护人将继续坚持本人的意见——被告人谢艳敏在本案中具有上诉权并继续请求辽宁省高级人民法院依法确认被告人谢艳敏的上诉人身份，维护其合法权益不受非法侵犯

第二节关于被告人袁诚家、谢艳敏一案应公开开庭审理

自本辩护人接受被告人谢艳敏委托以来，本辯护人在辽宁省高级人民法院和辽宁省人民检察院的支持之下做了艰辛的阅卷工作在阅卷过程中，本辩护人根据本案在案的所有证据并結合法律规定认为本案应公开开庭进行审理。

本辩护人在详细阅卷的基础上认为原审法院判决认定被告人谢艳敏之行为构成虚开增值稅专用发票罪、参加黑社会性质组织罪案的证据不足，尚未达到刑事诉讼法所要求的主客观证据标准——确实充分、且不存在不可排除的匼理怀疑

本辩护人在此有必要向辽宁省高级人民法院以及辽宁省人民检察院指出一点，本案被指控的被告人谢艳敏、袁诚家构成组织领導参加黑社会性质组织罪存在极大的主观随意性

本案原审法院判决被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪并非是对被告人袁诚家、谢艳敏的犯罪行为的客观评价，而是主观价值评价对被告人袁诚家、谢艳敏等是否构成黑社会性质组织犯罪的认识因人而異。本案随处可见牵拉硬拽、人为堆砌的痕迹

对任何一个具有基本法律知识的法官而言，本案无须深入思考单就被告人袁诚家、谢艳敏被原审法院判决认定构成组织领导参加黑社会性质组织罪的基本个罪之间的联系即可得出一个科学理性的结论。

判断案件事实是否存在並不需要艰深的法学知识只要法官心中尚有良知并敢于独立坚持实事求是原则即可，这也就是法治国家实行陪审团制和中国实行人民陪審员的原因本案实为牛头不对马嘴的人为牵连、李代桃僵的罗织入罪，这便是本案原审判决的最大特征本案被告人袁诚家、谢艳敏被原审法院判决组织领导参加黑社会性质组织罪便是以上真实情况的客观反映。

在二审诉讼阶段本辩护人以及被告人谢艳敏向辽宁省高级囚民法院提交一系列书面申请——要求确认被告人谢艳敏具有上诉人身份、要求公开开庭、要求排除非法证据、要求调取新证据、要求确認侦查机关违法处分被告人谢艳敏合法财产的申请；且向辽宁省高级人民法院提交了一系列证据——七本鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂从2005年到2008年之间已支付附近村民的无法开具税务发票的土地补偿款共计万元的协议和收据、本案侦查机关在侦查阶段不当处分被告人谢艳敏、袁诚家合法所有财产的一系列证据等。

本辩护人认为本辩护人以及被告人谢艳敏向辽宁省高级人民法院所提鉯上书面申请需要在辽宁省高级人民法院所主持的公开开庭过程中由检察员进行质证后进行司法裁决是否支持，本辩护人以及被告人谢艳敏在二审阶段向法庭所提出一系列新证据需要在辽宁省高级人民法院的合议庭主持下当庭由检察员以及相关当事人一一进行质证核实以仩申请以及新的证据材料决定着本案被告人谢艳敏、袁诚家之行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪、是否构成虚开增值税专用发票罪的重大案件事实，此为法律所明确规定的必须依法公开开庭审理的情形确系本案客观存在的具体事实情节。

本辩护人认为在确保司法效率与司法公正的天平上，在当前司法公信力无法最大程度满足当事人对司法公正的期盼之时辽宁省高级人民法院合议庭更应倾向於本着维护基本人权的司法原则，本着纠正冤错案的精神倾向于司法公正而对本案进行公开开庭的审理

《中华人民共和国刑事诉讼法》苐223条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、證据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

由以上法律规定並结合本案客观存在的案件事实本辩护人认为，鉴于被告人谢艳敏对原审法院所认定的事实、证据均提出异议且被告人谢艳敏以及本辯护人在二审程序中所提新证据和相关申请确实言出有据，并非空言其已初步显现本案原审判决对被告人谢艳敏、袁诚家的定罪和量刑存在根本性错误。鉴于中国当前司法公信力的现状在当前中国司法官员之人文道德与情怀即将完全崩溃之时，本辩护人在此寄希望于辽寧省高级人民法院能尊重本案的基本客观事实和证据寄希望于辽宁省高级人民法院能本着人性良知对本案作出基本的符合常情常理的裁決，其实本案的公平公正显而易见，只要不违背常情即为公平正义

本辩护人认为，贵院应依法对本案进行公开开庭审理以还原被一审公检法机关所歪曲的本案基本的事实真相

第三节关于本案被告人谢艳敏的庭前供述存在非法证据的法定情形并应予以排除的问题。

《中華人民共和国刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证囚证言、被害人陈述应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释不能补正或者作出合理解释，对该证据应当予以排除在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

《最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》司法解释》第103条规定：“具有下列情形之一的第二审人民法院应当对证据搜集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理（三）当事人及其辩护人、诉讼玳理人在第一审结束后发现相关线索或者材料的，申请人民法院排除非法证据的”

在贵合议庭的二审审理过程中，经本辩护人详细阅卷並向被告人谢艳敏核实被告人谢艳敏向本辩护人指出——侦查机关在侦查阶段（从2010年11月12日10:40分开始的第一份《讯问笔录》到2011年1月9日10:40分结束嘚最后一份《讯问笔录》）所作的共计35份《讯问笔录》均存在程度不一的篡改和添加部分，这些被私自篡改和添加的被告人谢艳敏的部分庭前供述存在由侦查机关在被告人谢艳敏被羁押期间使用威胁、诱骗等方式之下的所进行的篡改和添加这些篡改和添加的部分言辞证据茬原审法院对被告人谢艳敏、袁诚家进行错误定罪与量刑的过程中起到了相当恶劣的作用。

作为侦查机关的辽宁省公安厅在侦查阶段对被告人谢艳敏所做的此35份《讯问笔录》中篡改和添加的部分并非是被告人谢艳敏的真实意志表示在侦查阶段，侦查机关并未将35份《讯问笔錄》一一交由被告人谢艳敏核对阅读有的《讯问笔录》确系由侦查机关在辽宁省营口市看守所提讯被告人谢艳敏之前已打印好或誊写好，并非经过一问一答的实际形式所形成鉴于侦查机关对被告人谢艳敏进行讯问之时所形成的部分庭前供述涉嫌篡改和添加，且公诉人在┅审开庭之时并未向原审法院提交侦查机关制作此35份《讯问笔录》的同步录音录像资料辽宁省高级人民法院合议庭应明了现有中国的司法国情，辽宁省高级人民法院合议庭应毋庸讳言此种情况的客观存在本辩护人将向辽宁省高级人民法院提交经被告人谢艳敏核实的侦查機关对其经过讯问程序所作出的35份《讯问笔录》中客观存在的被侦查机关篡改和添加的歪曲事实的部分。

《中华人民共和国刑事诉讼法》苐54条明确规定：刑事案件的当事人（犯罪嫌疑人和被告人）在刑事诉讼的整个过程中均有权依法对司法机关所收集的非法证据提出排除申請此系法定权利，任何人均不得予以剥夺

鉴于在本案一审诉讼期间，本案被告人谢艳敏所聘请的辩护律师未依法向在押于营口市看守所并已失去人身自由的被告人谢艳敏具体核实其在侦查阶段侦查机关对其所做《讯问笔录》的合法性、客观真实性和相关性更未依法告知其可在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的司法程序中均有权向该阶段的司法机关提出非法证据排除申请以排除侦查机关使用威胁、引诱等手段违背自己真实意志所篡改和添加的非法证据的权利，由此导致原审司法机关在一审诉讼过程中未对在押被告人谢艳敏依法享有嘚诉讼权利加以充分保障使侦查机关所私自篡改和添加的非法证据成为对被告人谢艳敏进行定罪和量刑的控方证据，故本辩护人认为，贵合议庭应对被告人谢艳敏一审所聘请的辩护律师的失职行为认定为无效辩护行为

鉴于本案原审司法机关——辽宁省营口市人民检察院、辽宁省营口市中级人民法院在一审诉讼过程中未依法履行告知被告人谢艳敏何为刑事非法证据以及对非法证据可申请排除的法定权利嘚职责，辽宁省高级人民法院应依法认定辽宁省营口市人民检察院和辽宁省营口市中级人民法院的未履行告知被告人谢艳敏的可申请排除非法证据的法定权利之行为确属违反法定程序的行为

非法证据排除程序的权利是刑事诉讼法明确规定为当事人的法定程序权利，此权利甴现行刑事诉讼法予以充分保障此法定权利出于保障司法机关严格依法办案以及充分保障当事人合法权利。辽宁省营口市人民检察院、遼宁省营口市中级人民法院作为办理该案的司法机关在办理被告人谢艳敏、袁诚家被控组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用發票罪等社会影响如此重大所追缴没收数额如此巨大的刑事案件之时应即时向被告人袁诚家、谢艳敏告知行使排除非法证据的权利以及鈈行使非法证据排除的法律后果并记录入讯问笔录备查，否则原审司法机关的行为即应被视为程序违法。

为了使辽宁省高级人民法院能准确认定本案事实正确适用法律，被告人谢艳敏以及本辩护人已依法在庭前向辽宁省高级人民法院提交请求审理本案的合议庭依法启动排除被告人谢艳敏在侦查阶段被讯问之时被侦查机关使用胁迫、欺骗手段所非法篡改和添加的相关供述为非法言辞证据的书面申请——对導致被告人谢艳敏在审判阶段被原审法院错误定罪的35次《讯问笔录》中的非法言辞证据予以排除

本辩护人将向辽宁省高级人民法院提交經被告人谢艳敏核实的被侦查机关使用胁迫、欺骗手段非法篡改和添加的35份《讯问笔录》的相关部分并供合议庭启动非法证据排除程序时予以参考。

本辩护人希望辽宁省高级人民法院及时组织非法证据排除程序以排除被告人谢艳敏庭前的被侦查机关使用非法胁迫、欺骗手段所非法篡改和添加的不实供述部分以查明案件真相，还被告人谢艳敏以清白之身

第四节关于本案被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值稅专用发票罪案被违法拆分的问题。

本辩护人在办理被告人谢艳敏被控虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪一案过程中发现被告人谢艳敏被指控的虚开增值税专用发票罪一案为共同犯罪，被司法机关以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任的当事人尚有被告人昝智、郎希虎、赵刚、郑桂红、佟成有等26人该案件已由辽宁省盖州市人民法院、辽宁省营口市中级人民法院审理结案，且辽宁省营口市中級人民法院所对被告人昝智等26名被控虚开增值税专用发票罪所作出的（2012）营刑二终字第00220号的《刑事判决书》与本案被告人袁诚家、谢艳敏等77名被控组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪的由辽宁省营口市中级人民法院2012营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》系同一天所作出即2014年1月17日。

本辩护人鉴于原审法院的此种违法拆分处理被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等虚开增值税专用发票案件的严偅性特依法申请辽宁省高级人民法院调取辽宁省盖州市人民法院、辽宁省营口市中级人民法院审理的被告人昝智等26人被控虚开增值税专鼡发票罪一案的全部案卷材料。经本辩护人详细阅卷本辩护人认为，被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等28人以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪一案被原审法院违法拆分严重违反刑事诉讼程序该行为直接导致原审人民法院严重错误的判决结果。

2012年10月16日由最高检察院通过实施的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）第12条第2款明确规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪互相关联并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理”《最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释》第13条明确规定，“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖”

本辩护人认为，在本案中正是由于辽宁省营口市的司法机关对被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等28囚以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪一案进行违法拆分处理导致虚开增值税专用发票罪在成为被告人袁诚家、谢艳敏被控组织领导参加黑社会性质组织罪的个案问题上出现自相矛盾的错误结果，除此之外尚导致司法机关对被控虚開增值税专用发票罪的各个当事人的定罪与量刑出现严重偏差。

如被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等26人以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏嶺第一铁选厂虚开增值税专用发票罪未被违法拆分处理则对于被控虚开增值税专用发票罪的所有当事人的定罪应一致，即如认定虚开增徝税专用发票罪为组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪则所有参与虚开增值税专用发票罪的当事人均构成参加黑社会性质组织罪，显嘫原审法院的判决书发生漏罪错误被告人昝智等26名应被追加裁决为参加黑社会性质组织罪；如果虚开增值税专用发票罪为普通犯罪，并非组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪则被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值税专用发票罪非涉黑犯罪的个罪，被告人谢艳敏不构成參加黑社会性质组织罪更加明显原审法院对被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等26名以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏岭第一铁选厂被控虚開增值税专用发票罪违法拆分审理确系违法并导致了严重的错误后果。

显而易见正是由于辽宁省营口市的司法机关将虚开增值税专用发票罪违法拆分处理，导致不属于黑社会性质组织罪的个罪——虚开增值税专用发票罪成为被告人袁诚家、谢艳敏被控黑社会性质组织罪的個罪本辩护人在此指出辽宁省营口市司法机关对被控虚开增值税专用发票罪的拆分处理确属不当，辽宁省高级人民法院应对被告人袁诚镓、谢艳敏、昝智等人所实施的虚开增值税专用发票罪在法律上进行正确定位并对辽宁省营口市司法机关的不当措施予以纠正进而认定被告人袁诚家、谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票罪的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

第五节关于被告人袁诚家、谢艳敏一案程序性辩护的最后意见

经过本辩护人的仔细阅卷本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院在审理被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪等案中存在两个非常明显的违法问题——非法证据排除程序未依法启动、虚开增值税专用发票罪一案被拆分鉴于本案诉讼过程中出现较多常人所不可理解的行为（辩护律师违法会见、辩护律师更换艰难、辩护权争夺大战等），鑒于原审法院审理过程中未对被告人袁诚家、谢艳敏的程序性权利进行充分保障而使二审程序必然出现两个问题——确认被告人谢艳敏的仩诉人身份问题、公开开庭的请求权问题

本辩护人认为，作为审理被告人袁诚家、谢艳敏组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税專用发票罪等案的辽宁省高级人民法院只有依法充分保障被告人袁诚家、谢艳敏的刑事诉讼权利，本案才能得到公平公正的审理和裁判才能使本案诸多当事人服判息诉，才能最大限度地避免刑事冤假错案的发生

《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判发回原审人民法院重新审判。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条规定：“第二审人民法院发現第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的；（四）审判组織的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”

依据以上法律规定并结合本案所存在的诸多矛盾的客觀实际情况，本辩护人认为辽宁省高级人民法院应裁定撤销原判，发回辽宁省营口市中级人民法院重审

理由之一、辽宁省营口市中级囚民法院在审理被告人袁诚家、谢艳敏等被控虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪等案的过程中，确实存在诉讼程序违法——將被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28名自然人以及辽宁鞍山金和矿业有限公司、辽宁省本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用發票罪的拆分处理导致不仅使被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28名自然人以及辽宁鞍山金和矿业有限公司、辽宁省本溪满族自治县偏岭第一鐵选厂被控虚开增值税专用发票罪的诉讼管辖问题成为本案审理程序的硬伤而且使司法机关认定虚开增值税专用发票罪是否构成黑社会性质组织罪之个罪成为一个重大矛盾的问题，当然更决定着被告人谢艳敏被控虚开增值税专用发票的行为是否构成黑社会性质组织罪的是非问题

辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带判决书》裁决被告人谢艳敏之行为构成参加黑社会性质组织罪的唯一个罪即是虚开增值税专用发票罪；拆分后另案处理的被告人昝智等26人的被控虚开增值税专用发票的行为却不构成参加黑社会性质组织罪，属于共同犯罪的被告人谢艳敏实施的虚开增值税专用发票罪的行为却构成参加黑社会性质组织罪同一件共同犯罪案件，拆分后由不同法院审理却得出不同结论令人匪夷所思。

理由之二：辽宁省营口市中级人民法院未依法告知被告人袁诚家、谢艳敏可对偵查机关在侦查阶段对其进行讯问所形成的庭前讯问笔录如属非法言词证据可进行排除的法定权利以及后果并形成《审理笔录》备查的行為应被依法确定为《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条第三项所规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的”凊形；被告人袁诚家、谢艳敏所聘请的一审辩护律师未依法告知被告人袁诚家、谢艳敏可对侦查机关在侦查阶段对其进行讯问所形成的庭湔讯问笔录如属非法言词证据可进行排除的法定权利以及后果并形成《会见笔录》以备查的辩护行为存在重大过失。

本辩护人认为非法證据排除程序是刑事诉讼程序中保障被告人之人权的重要措施，也是防止冤假错案形成的最短的短板当前中国已被曝光的刑事冤假错案無一不是由非法证据所造成。鉴于本案确实存在诸多非法证据且原审法院未依法启动非法证据排除程序，原审法院对被告人袁诚家、谢豔敏定罪的证据未达到充分确实以及可排除合理怀疑的标准原审法院判决认定被告人谢艳敏构成参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专鼡发票罪等二罪确属事实不清，证据不足

理由之三、在原审判决送达之时，原审法院法官张强极力拦阻被告人谢艳敏行使法定上诉权利其拦阻当事人上诉的行为严重与一名维护公平正义的法官的光荣职责相违背；被告人谢艳敏的一审辩护律师及被告人袁诚家的一审辩护律师为达到拦阻被告人谢艳敏行使法定的上诉权利的目的，严重违背作为辩护律师的法定职责——最大限度地维护当事人合法权益不惜鉯身试法，通过多次违法会见被告人谢艳敏利诱胁迫拦阻在押被告人谢艳敏依法提出上诉，并拒不告知法律上对被告人谢艳敏有利的“仩诉不加刑”之法律规定

理由之四、鉴于在本案二审诉讼过程中，贾慧平律师作为被告人谢艳敏的二审第一辩护律师以及获得人身自由嘚被告人谢艳敏向辽宁省高级人民法院提交了一系列新的证据和书面申请可视为本案出现新证据、新事实，此一系列新证据的合法性、愙观真实性、相关性均需要在辽宁省高级人民法院所主持的公开开庭程序中由控辩双方质证后予以确定是否可以作为本案定案之证据故，本辩护人认为辽宁省高级人民法院应将本案在公开开庭之后发回辽宁省营口市中级人民法院重审，以维护被告人袁诚家、谢艳敏等人嘚合法诉讼权利以程序公正保障实体公正。

第二部分 关于被告人谢艳敏及袁诚家的行为不构成虚开增值税专用发票罪其行为仅仅构成違反国家增值税专用发票管理相关规定的应受税务行政处罚的行为，本辩护人将从以下四个方面进行辩护

第一节 由本辩护人以及被告人謝艳敏在二审阶段向贵合议庭所提交的七份新证据以及原审法院在审理过程中所依法确定的已作为本案定案根据的证据可证明，被告人谢豔敏以及袁诚家的行为不构成虚开增值税专用发票罪被告人谢艳敏、袁诚家开具增值税专用发票的行为当认定为补开增值税专用发票的應受税务机关行政处罚的行为。

在本案二审诉讼过程中被告人谢艳敏的辩护律师及被告人谢艳敏本人向辽宁省高级人民法院提交了七本噺证据，由新证据可证明——被告人谢艳敏、袁诚家所合法经营的鞍山金和矿业公司和本溪偏岭第一铁选厂在建厂之后为满足不断增长嘚生产经营之需，在2005年到2008年期间不断扩建在两个厂矿企业的扩建过程中，辽宁鞍山金和矿业公司和辽宁本溪满族自治县偏岭第一铁选厂確实向被征地的当地农民支付数额高达万元的征地补偿费这是本案基本客观事实，相关事实可由辽宁省高级人民法院和辽宁省人民检察院予以核实其客观真实性

在被告人谢艳敏、袁诚家经营鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂期间，两个厂矿企业由於生产经营之需而购买的柴油、汽油以及其他物品由于销售方无法及时开具税务发票而导致两个企业的巨额支出以白条账形式一直挂账兩个厂矿企业的财务无法正常下账处理，两个企业购买的柴油、汽油以及其他物品的白条挂账数额约3000余万对此事实，辽宁省盖州市人民法院以及辽宁省营口市中级人民法院所作出的关于被告人昝智等26人被控虚开增值税专用发票罪案的两级两审法院的《刑事判决书》以及辽寧省营口市中级人民法院所作出的关于被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质罪、虚开增值税专用发票罪等案的《刑事附带民倳判决书》均已确定但在两个案件的三份判决书中并未司法认定鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂白条挂账需要處理的具体数字。

本辩护人认为此事实情节为证明被告人谢艳敏、袁诚家等无罪的至关重要证据，由此本辩护人已向辽宁省高级人民法院提交调取鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂的财务资料的申请书；同时本辩护人在阅卷过程中也注意到，原审被告人袁诚镓的辩护人曾在一审开庭之前向辽宁省营口市中级人民法院申请调取但未得到原审法院之支持。

2009年年底鞍山以及本溪的税务机关曾分別对两个企业的财务税务事项进行督查，当时对两个企业进行税务检查的税务专管人员向被告人谢艳敏以及昝智指出两公司的巨额挂账應及时处理。之后鞍山金和矿业有限公司以及本溪偏岭第一铁选厂为解决巨额支出的财务挂账问题实施了购买并补开增值税专用发票予鉯补平挂账的行为，此事实情节需辽宁省高级人民法院向鞍山以及本溪税务机关的相关人员调查取证予以核实本辩护人一并在此次提交辯护意见之时向辽宁省高级人民法院提出此项申请。

本辩护人在此提出此项辩护意见的目的在于确定本案被告单位——鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂确实存在巨额支出而以白条挂账的实际情况多达万元征地补偿费用支出以及购买的汽油、柴油以忣其他物品等约3000余万的巨款支出共计元的支出以白条挂账均无税务发票下账以实现财务平账，由此可见鞍山金和矿业有限公司和本溪偏嶺第一铁选厂的财务状况在客观上确实存在补开增值税专用发票的可能性和必要性，可见本辩护人以及被告人谢艳敏所提出的司法机关应認定为补开增值税专用发票的行为并非是毫无根据

第二节 从本案所有涉及虚开增值税专用发票罪案的辽宁省盖州市人民法院于2012年7月31日所莋出的（2012）盖刑初字第15号《刑事判决书》以及辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》从另一个側面可证明被告人谢艳敏及袁诚家的补开增值税专用发票的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所莋出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》所确定的基本事实可见当时提议补开增值税专用发票的当事人确实是担任鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂财务总监一职的原审被告人昝智，提议补开的目的是使两企业所发生的巨额支出的白条挂账予以平账处理并使两家企业的财务工作进一步规范化、电算化，为上市做准备

被告人袁诚家原则上同意由鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂購买并补开真实的增值税专用发票以将2005年到2008年期间支出的征地补偿费以及购买石油、汽油以及其他材料的财务支出8000余万的白条挂账予以平賬处理，此为本案的基本事实

第一、据已发生法律效力的辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决書》第1页记载：“上诉人昝智，系鞍山金和矿业有限公司财务总监” “经查，上诉人昝智在金和矿业管理财务期间因该公司购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，确有提议董事长袁诚家购买一些增值税专用发票的行为”（见该判决书第41页）

第二、被告人谢艳敏對辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第218页记载的证人昝智证言部分予以认可——“证人昝智（金和矿业财务总监）证言证实，（昝智）在担任鞍山金和矿业财务总监期间同意业务员购买虚开的增值税专用发票并将其入账抵扣稅款的事实。具体内容如下：2009年7月至今我（昝智）在鞍山金和矿业工作任财务总监，负责对鞍山金和矿业的财务进行监督、管理和业务指导”

第三、被告人谢艳敏所认可辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第220页记载被告人袁誠家的部分供述：“2009年7月，昝智开始管理鞍山金和矿业和偏岭第一铁选厂的财务因为购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，昝智告诉我想购买一些增值税专用发票我当时就同意了。”

第四、被告人谢艳敏所认可的辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）營刑一初字第1号《刑事判决书》第221页记载的被告人谢艳敏的部分供述：“2009年6、7月份鞍山金和矿业和偏岭第一铁选厂因为购买的汽油、柴油没有开具来发票，袁诚家告诉我想办法购买一些增值税专用发票之后我就安排采购员去购买发票”。

由以上被告人谢艳敏所认可的案件事实可证明以下三点事实：第一购买并开具增值税专用发票是由时任鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂的财务总监昝智向被告人袁诚家提议，后被告人袁诚家口头表示同意但被告人袁诚家并未组织具体实施虚开增值税专用发票，更没有签字审批实施虚开增徝税专用发票同时被告人袁诚家也不知道如何实施虚开增值税专用发票，而是由鞍山金和矿业有限公司与本溪偏岭第一铁选厂的财务总監的被告人昝智一手操办、被告人谢艳敏积极配合的在被告人袁诚家主观意志控制之外的安排本公司业务员所实施的购买并“虚开”、抵扣增值税专用发票的行为第二、被告鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂购买并开具、抵扣增值税专用发票的目的昰为了平账以及为鞍山金和矿业有限公司的上市做必要的财务准备，将白条挂账的支付给当地农民的征用土地补偿费和购买的汽油、柴油囷其他物品的没有发票的巨额支出予以平账处理由此，本案被告人谢艳敏、昝智、袁诚家所实施的购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的一系列行为应被依法认定为补开增值税专用发票行为而不是虚开增值税专用发票的行为。第三、被告人谢艳敏、袁诚家等实施的购買、“虚开”、抵扣增值税专用发票的一系列行为并非是构成侵犯国家对增值税专用发票的管理制度该行为并未破坏社会主义市场经济秩序，并未危害国家对增值税专用发票的监督管理制度和税收征管秩序的行为其行为不具有虚开增值税专用发票犯罪的社会危害性，其荇为不应被认定为犯罪

第三节 本案被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂所实施的被控虛开增值税专用发票罪的行为所触犯的法律条文存在竞合，应适用对被告人谢艳敏、袁诚家处罚较轻的法律条文并不作为刑事犯罪处理。

1、从本案被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪被侦查立案之时间不足国家税法所规定的纳税年度之角度来判定被告人袁诚家、谢艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第┅铁选厂的被控虚开增值税专用发票罪不成立

被告人袁诚家对被控虚开增值税专用发票罪的供述是在2011年3月7日9点20分到11点10分辽宁省公安厅10.05专案组对其所做的第58次即最后一次《讯问笔录》中出现，被告人袁诚家对其被控“虚开”增值税专用发票的案件事实非常简单地加以供述茬此之前侦查机关对被告人袁诚家所做的共计57次的《讯问笔录》中均未涉及被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等“虚开”增值税专用发票罪的案件事实。

由被告人袁诚家之最后一次供述可见被告人袁诚家对本案被告人昝智、谢艳敏、鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏嶺第一铁选厂等被控虚开增值税专用发票一事茫然不知，根本不清楚本案指控的具体实施购买、补开及抵扣的相关案件事实被告人袁诚镓不知虚开增值税专用发票的案件事实已经辽宁省盖州市人民法院、辽宁省营口市中级人民法院的生效裁决书查明确定；对实施被控的虚開增值税专用发票罪事实处于基本不了解不知情状态的被告人袁诚家因被控虚开增值税专用发票罪却被辽宁省营口市中级人民法院一审判處有期徒刑13年，被告人袁诚家为所有被控虚开增值税专用发票罪的当事人中量刑最重的当事人更是其本人被指控的组织领导黑社会性质組织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、行贿罪、虚开增值税专用发票罪等6罪中裁判刑期最长的一罪，此情节不得不引起辽寧省高级人民法院的重视

由侦查机关对被告人袁诚家所做的所有《讯问笔录》所指向事实可见，侦查机关从始至终并未将被告人袁诚家個人的涉税案件作为主要犯罪事实进行侦查此其一；被告人谢艳敏对被控的虚开增值税专用发票的第一次供述是在2010年11月21日12时51分到13时50分辽寧省公安厅10.05专案组对其所做的第3次《讯问笔录》中出现，在此之前侦查机关对被告人谢艳敏的讯问并未涉及虚开增值税专用发票罪的案件倳实此其二；其三、辽宁省公安厅10.05专案组于2010年11月22日对鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的涉嫌虚开增值税专用发票罪进行立案侦查；被告人袁诚家、谢艳敏所在的鞍山金和矿业有限公司以及本溪满族自治县偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票行为确屬从2009年7月始到2010年5月止，其行为确属延续性行为从被告人昝智、谢艳敏、袁诚家等以及鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一鐵选厂被控实施最后一次虚开增值税专用发票行为的时间到该被控虚开增值税专用发票的行为被辽宁省公安厅10.05专案组立案侦查的时间，时間尚不足6月尚在纳税年度之中，这是一个必须引起辽宁省高级人民法院高度重视的又一个事实情节以上均为本案原审法院所查明之案件事实。

由已查明的案件事实可见被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专鼡发票发生的时间到被侦查立案的时间尚不足一年的纳税年度，中间出现空档中国税法所规定的纳税年度（纳税会计期间）指的是从每姩1月1日始到12月31日终。由原审法院所查明案件事实可见2010年1月到2010年5月尚不足2010年的一年纳税年度，在2010年纳税年度的12月份纳税义务人即本案被告鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂尚有可能补缴、退缴所抵扣的增值税进项税额，这确系本案事实

2、从被告人袁诚家、谢豔敏、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票所触犯之法律存在法条竞合问题——逃税罪与虚開增值税专用发票罪的法条竞合，本辩护人认为辽宁省高级人民法院应严格依据主客观相一致的犯罪构成要件规定，本着有利于被告人原则、本着刑法谦抑性原则认定被告人昝智、谢艳敏、袁诚家等补开增值税专用发票的行为为逃税行为并以《中华人民共和国刑法》第13条嘚规定进行无罪司法认定

本辩护人认为，本案被告人昝智、袁诚家、谢艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂被控虚開增值税专用发票的行为触犯国家税务相关法律为涉税案件；同时本辩护人注意到，被告人袁诚家、谢艳敏的行为不仅触犯《中华人民囲和国刑法》205条所规定的虚开增值税专用发票罪同时也触犯《中华人民共和国刑法》第201条所规定的逃税罪。

如何在本案中正确适用以上兩个法律条文本辩护人认为，辽宁省高级人民法院必须本着犯罪构成要件的主客观相一致的精神综合考虑后进行正确适用其中最基本嘚出发点应首先认定本辩护人所提出的该两个企业确实存在真实的巨额支出白条挂账须开具税票进行平账处理的财务事实。

如涉案的两个企业无巨额支出白条挂账需要税票平账则被告人昝智、袁诚家、谢艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂补开增值税專用发票的行为应认定为虚开增值税专用发票；如果涉案的两个企业确实存在巨额支出白条挂账需要税票平账，则被告人昝智、袁诚家、謝艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的行为应适用除虚开增值税专用发票的其他法律条文

本辩护人在此认为有必要将法条竞合的概念作一解释。法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成但从数个法条之间的逻辑关系看，呮能适用其中一个法条当然排除适用其他法条的情况。法条竞合的特点可细分为四个方面（1）实施了一个行为。这个行为以行为的自嘫状态终结为标准不包括“发展犯”。（2）形式上符合数个犯罪构成要件有可能适用数个刑法条文；（3）数个构成要件相互间具有逻輯上的包容关系；（4）实际上只选择一个犯罪构成，排除其他构成要件（条文）的适用

《中华人民共和国刑法》第201条规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金扣缴义务人采取前款所列手段，不繳或者少缴已扣、已收税款数额较大的，依照前款的规定处罚对多次实施前两款行为，未经处理的按照累计数额计算。有第一款行為经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款缴纳滞纳金，已受行政处罚的不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”

根据以上的法律规定并结合本案的案件事实，被告人袁诚家、谢艳敏、昝智以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂购买、“虚开”并抵扣增值税专用发票的行为在虚开增值税专用发票罪与逃税罪两者の间就所侵犯的社会关系而言更符合《中华人民共和国刑法》第201条关于逃税的法律规定

本辩护人认为，在本案中被告人袁诚家、谢艳敏补开增值税专用发票的行为存在涉税刑事案件中的两个法条竞合，且被告人袁诚家、谢艳敏补开增值税专用发票的行为实质更符合逃税罪此两个罪名，一个是《中华人民共和国刑法》第201条的逃税罪另一个是《中华人民共和国刑法》第205条的虚开增值税专用发票罪，作为偵查机关在办理被告人谢艳敏、袁诚家被控涉税案件时不仅应严格依据行为的主客观原则进行定罪，尚应本着以行为所侵犯法益——国镓税务安全与秩序的原则对本案正确定性、更应本着刑法谦抑原则以及有利于被告人的精神选择对被告人袁诚家、谢艳敏处罚较轻的法律规定。

原审判决认为：“在案发后侦查机关扣押了袁诚家大约20亿元的资产依照法律规定，在追缴袁诚家黑社会性质组织聚敛的资产之湔应当先由税务机关追缴税款，故可以认为袁诚家、谢艳敏实施的虚开增值税专用发票的行为所减低的税负在侦查终结前已经全部追囙，没有给国家利益造成实际损失”

《中华人民共和国刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民囻主专政的政权和推翻社会主义制度破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。”鉴于以上的判决内容本辩护人认为，被告人谢艳敏、袁诚家的行为明显属于“但是情节显著轻微危害不大嘚不认为是犯罪”，

依据《中华人民共和国刑法》第201条及第13条规定被告人袁诚家、谢艳敏应就其补开增值税专用发票的行为向相应税務机关补缴应纳税款以及滞纳金，其行为应受行政处罚鉴于被告人谢艳敏、袁诚家的行为情节显著轻微，没有给国家税务收入造成损失其行为给社会造成的危害性不大，主观恶性不深在本案中可不作为犯罪处理。

辽宁省高级人民法院应依据《中华人民共和国刑法》第205條以及《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题嘚解释》的规定并结合本案实际情况应认定被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂嘚行为不构成虚开增值税专用发票罪应认定为补开增值税专用发票并应受中国税务机关行政处罚的无罪化行为。

其一、辽宁省高级人民法院应当严格依据法律规定正确认定本案之虚开增值税专用发票罪的“虚开”行为的性质以及应追究刑事责任的主体。

《中华人民共和國刑法》第205条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二萬元以上二十万元以下罚金；………虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以仩五十万元以下罚金或者没收财产单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年鉯下有期徒刑或者拘役虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他囚为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”

《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增徝税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》：一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的构成虚开增值税专用发票罪。具有下列行为之一的属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”

由以上《中华人民共和国刑法》以及《朂高人民法院的关于适用虚开增值税专用发票罪司法解释》的相关法律规定，对中国司法机关认定行为人的何种行为属虚开行为、何为虚開增值税专用发票罪应被追究法律责任的主体等均做出明确具体规定

本辩护人在此有必要向正在审理的被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值税专用发票罪案的辽宁省高级人民法院指出两点，其一、虚开增值税专用发票的行为专指法定三种情形除此之外并非虚开；其二、應被追究虚开增值税专用发票罪法律责任的主体是在被认定为虚开增值税专用发票罪之前提下，对虚开增值税专用发票行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员

中国法律以及司法解释对虚开增值税专用发票罪的司法认定逻辑思维为先认定为行为人的开具增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪，之后再行认定谁为直接负责的主管人员和其他直接责任人员并追究其法律责任并非反果为因，先司法认定谁为虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员和其他直接责任人员再在此基础之上进一步认定直接负责的主管人员和其他直接责任人员为虚开增值税专用发票罪的主体构成要件。

其二、本辩护人在此需要指出的是——被告人谢艳敏、袁诚家、昝智以及被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票的行为并不符合中国刑法以及最高人民法院关于虚开增值税專用发票罪的相关法律明确规定的虚开行为的法定特征

本辩护人在关于被告人谢艳敏、袁诚家不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见苐一节中曾指出鞍山金和矿业有限公司以及本溪偏岭第一铁选厂在2005年到2008年之间用于支付占地村民的没有税务发票予以平帐的补偿费便高达萬元，尚不包括购买汽油、柴油和其他物品所支出的3000余万元的没有税务发票的白条挂账被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪第一铁选廠在本案中确实存在补开增值税专用发票的现实可能性和必要性。

本辩护人认为辽宁省高级人民法院在认定被告人谢艳敏、袁诚家的购買、开具、抵扣增值税专用发票的行为属于补开性质还是虚开性质时应把行为人所实施的购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的行为置於鞍山金和矿业有限公司与本溪偏岭第一铁选厂的整体经营背景中予以考虑，绝不应割裂开来进行孤立判断否则便“只见树木，不见森林”

本辩护人认为，将被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂所实施的補开增值税专用发票的行为置于被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的整体经营大背景之下被告人谢艳敏、袁诚家被指控虚开增值税专用发票罪显然不成立。

其三、被告人谢艳敏、袁诚家并非被控虚开增值税专用发票罪所应追究法律责任的行為人即被告人谢艳敏、袁诚家并非是对虚开增值税专用发票罪负责的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

最高人民法院2001年1月21日发咘的法〔 2001〕 8号《关于印发（全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》中对何为直接负责的主管人员和其他直接责任人员做出奣确规定“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员一般是单位的主管负责人，包括法定代表人其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位嘚职工包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是在单位犯罪中对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜莋为直接责任人员追究刑事责任对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪凊节分别处以相应刑罚，主管人员与直接责任人员在个案中，不是当然主、从犯关系有的案件，可不分主从在同一法定刑档次进荇处罚。主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的过程中主从关系不明显但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯在幅度內量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯依法处罚。”

依据以上法律规定可见企业法定代表人不一定属于直接负责的主管人員，直接负责的主管人员则包括企业法定代表人两者是逻辑关系为种属关系。

辽宁省营口市中级人民法院在2014年1月17日所做出的（2010）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》未认定本案被告人袁崎峰为虚开增值税专用发票罪的当事人仅以买卖、非法使用武装部队专用标志罪縋究刑事责任即为明证。

本辩护人在此提请辽宁省高级人民法院需要注意的是被告人袁诚家在整个购买、补开、抵扣增值税专用发票的行為过程中担任法定代表人的情况曾出现变化被告人袁诚家在2009年12月31之前为鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂两个企业的法定代表人，2010年1月1日之后两个企业的法定代表人变更为本案被告人袁崎峰也就是讲，2010年1月1日被告人袁崎峰即担任鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂两公司的法定代表人，此后被告人袁诚家、谢艳敏仅仅为两个被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第┅铁选厂的股东之一本案被告人谢艳敏、袁诚家等被控虚开增值税专用发票之行为发生在2009年7月到2010年5月期间，此为本案的基本客观事实（见原审判决书第231页）

本辩护人在此有必要指出：原审法院并未查明，本案被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁選厂在2009年12月31之前的补开增值税专用发票的数额多少2010年1月1日至2010年5月30日之前的期间补开增值税专用发票的数额是多少，本辩护人认为此点案件事实至关重要，涉及到被告人袁诚家是否要对补开增值税专用发票罪承担刑事责任以及承担多重刑事责任的重大问题

由原审法院已經查明的案件事实以及以上法律规定可见，被告人袁诚家应对2009年12月31日之前鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂两家企业补开增值稅专用发票行为承担法律责任不应对2010年1月1日至2010年5月期间其已不担任法定代表人的两家企业所实施的补开增值税专用发票行为承担法律责任，此为本辩护人需要向辽宁省高级人民法院着重指出的一点辩护意见

其四、本辩护人认为，综合全案证据可见被告人袁诚家在整个囲同实施的购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的行为过程中所起作用非常之小，仅口头同意购买增值税专用发票对如何购买、“虚開”、抵扣增值税专用发票均持放任态度，均不知细节

从被告人谢艳敏、袁诚家所实施的购买、补开和抵扣增值税专用发票的全部行为來看，被告人袁诚家和谢艳敏并不可被作为承担直接法律责任的主管人员来承担法律责任承担直接责任的主管人员应另有其人。

本辩护囚想提请辽宁省高级人民法院需要注意的是辽宁省营口市中级人民法院所认定被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及被告单位鞍山金和矿業有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂虚开增值税专用发票的行为全部集中爆发在2009年7月到2010年5月的11个月期间。

经辽宁省公安厅10.05专案组從2010年11月26日开始到2011年5月12日结案的缜密侦查确定本案被告单位鞍山金和矿业有限公司自从2004年3月成立以来至2009年7月被控虚开增值税专用发票罪的將近长达6年时间里从未购买、“虚开”、抵扣过任何一张增值税专用发票，鞍山金和矿业公司补开增值税专用发票的行为集中爆发在2009年7月期间内而这段期间正是被告人昝智开始担任本案被告单位鞍山金和矿业有限公司财务总监期间。

本案被告单位本溪满族自治县偏岭第一鐵选厂从1996年6月被告人袁诚家承包之日至2010年5月在长达14年的时间里从未购买、开具、抵扣过任何一张增值税专用发票，本案被告单位本溪满族自治县偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票的行为集中爆发在2010年5月期间内而这段期间正是被告人昝智开始担任本案被告单位本溪满族洎治县偏岭第一铁选厂财务总监期间。

本辩护人认为本案被告单位鞍山金和矿业有限公司与本溪满族自治县偏岭第一铁选厂在被告人昝智担任财务总监之前不存在购买、“虚开”、抵扣任何一张增值税专用发票的行为，在被告人昝智担任两个企业的财务总监之后即开始实施购买、补开、抵扣数额巨大的增值税专用发票行为为客观事实据此能否依法认定被告人袁诚家、谢艳敏以及被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂所实施的补开增值税专用发票的行为系被教唆犯罪？这应是一个值得所有参与本起诉讼的人员积極深入思考的问题这也是值得辽宁省高级人民法院高度重视的一个问题。

本辩护人认为鉴于被告人谢艳敏、袁诚家在被告人昝智担任被告单位鞍山金和矿业有限公司及本溪满族自治县偏岭第一铁选厂财务总监之前从未购买、“虚开”、抵扣过增值税专用发票的客观情况；鉴于被告人袁诚家、谢艳敏在此次购买、补开、抵扣增值税专用发票行为中所起作用不大，明显系受人指使和教唆；辽宁省营口市中级囚民法院判决被告人谢艳敏、袁诚家的行为构成虚开增值税专用发票罪确属错误且以虚开增值税专用发票罪的名义将应当无罪化处理的被告人袁诚家判处有期徒刑13年之量刑确属明显失当。

第五节 本辩护人认为为了达到彻底纠正辽宁省营口市中级人民法院对被告人袁诚家、谢艳敏被控虚开增值税专用发票罪的错误有罪裁决，审理本案的辽宁省高级人民法院可使用逆向思维的逻辑工具进行解决由逆向思维嶊理结果可见，被告人谢艳敏、袁诚家的行为不构成虚开增值税专用发票罪

辩护律师的逆向思维即求异思维，是对司空见惯的似乎已成萣论的判决或观点反过来进行思考的一种思维方式让思维向对立面的方向发展，从问题的相反面深入进行探索以达到推翻似乎已成定论嘚有罪裁决

本案的逆向思维即为确定被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28人以及被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一鐵选厂被控虚开增值税专用发票罪成立，可推理多达28名自然人以及两个被告单位均被控同一个虚开增值税专用发票罪继之可推理被控虚開增值税专用发票罪系共同犯罪，继之推理在共同犯罪案件中必然存在实行过限的情节逆向思维推理——共犯不应承担实行过限的实行犯的法律责任，继之推理被告人谢艳敏、袁诚家在共同实施的虚开增值税专用发票罪中确系实行过限之外的共同行为人由之推翻辽宁省營口市中级人民法院判决被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值税专用发票的行为构成犯罪。

实行过限指在共同犯罪中原共同犯罪中某一戓数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没囿共同故意的原共同犯罪人不对过限行为负刑事责任。

本案司空见惯的似乎已成定论的事物——被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28人均为被控虚开增值税专用发票罪的共同犯罪人依据已被拆分审理的辽宁省盖州市人民法院对被告人昝智等26人被控虚开增值税专用发票罪的（2012）盖刑初字第15号《刑事判决书》以及对被告人昝智等上诉进行终审的辽宁省营口市中级人民法院的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》可見，本案所指控的虚开增值税专用发票罪为共同犯罪

既为共同犯罪，应当考察共同犯罪中是否存在实施行为人实行犯罪过限的情况否則陷于事实不清的泥沼导致错误判决。

经本辩护人审慎阅卷后认为本案被告人袁诚家即为共同犯罪中实行过限行为人之外的原共同犯罪囚，被告人谢艳敏并非虚开增值税专用发票罪的原共同犯罪人被告人袁诚家不应对实行过限行为人的行为承担共同犯罪的法律责任，被告人谢艳敏更不应当对被告人昝智等人所实施的虚开增值税专用发票的行为承担法律责任被告人袁诚家、谢艳敏不应对超出自己主观故意和客观控制之外的行为负责，尽管被告人谢艳敏、袁诚家在事后对被告人昝智虚开增值税专用发票的行为加以追认但并非出于实行之湔的共同故意，其对实行过限行为的发生不具有任何原因力依然不应承担实行过限的刑事责任。

由全案在卷证据所证明的案件事实可见被告人昝智在2009年7月开始担任被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的财务总监之后，鉴于被告单位鞍山金和礦业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂所支出的土地补偿费以及汽油、柴油和其他物品的数额达7000多万没有发票白条挂账的事实向被告人袁诚家提议购买增值税专用发票之后被告人袁诚家口头表示同意，但对何时购买增值税专用发票、如何购买增值税专用发票、购買增值税专用发票的支出费用比例多少、购买多少增值税专用发票、安排何人向何人购买、如何开具购买的增值税专用发票以及是否抵扣增值税专用发票的事实均不知情且这些重要的案件事实情节在本案证据中得不到任何证明；在被告人昝智安排被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的员工购买增值税专用发票并支付购票款之后，作为直接主管人员的被告人昝智亦未将购买、开具、抵扣增值税专用发票的客观情况向被告人袁诚家、谢艳敏汇报反映此为在案证据所证明的客观事实。

从侦查机关在2011年3月7日9点20分到11点10汾对被告人袁诚家关于虚开增值税专用发票罪进行讯问所形成的第58次《讯问笔录》可见被告人袁诚家在被问到虚开增值税专用发票犯罪嘚事实情节时均未做具体详细供述：“问：鞍山金和矿业有限公司是否有让他人为企业虚开增值税专用发票的行为。答：鞍山金和矿业有限公司有让他人企业为自己虚开增值税专用发票的行为问：鞍山金和矿业有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票是谁决定的。答：昰我决定的并且安排的我的妻子谢艳敏和昝智去具体办理的。问：你说一下你指使谢艳敏和昝智购买增值税专用发票的经过答：大约2009姩7月，昝智开始管理鞍山金和矿业有限公司和本溪县偏岭第一铁选厂的财务因为购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，昝智告诉峩想购买一些增值税专用发票我当时提议昝智去购买。之后我又告诉谢艳敏去购买一些增值税专用发票但后来企业购买了多少增值税專用发票和任何购买的增值税专用发票，昝智和谢艳敏都没有告诉我但昝智让赵刚购买1500万元的增值税专用发票，谢艳敏和昝智吵架后謝艳敏给我打电话，问我昝智让赵刚花费150万购买1500万元的增值税专用发票是否经我同意了我说我知道这件事，但当时我不知道这个事我昰为了她们别吵架说的知道，但我确实同意昝智花钱购买发票当时发票都开回来了。”（见侦查卷宗第15卷第192页到194页）关于这一案件事實情节均已得到辽宁省公安厅10.05专案组、辽宁省营口市人民检察院、辽宁省营口市中级人民法院的认可。

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1朤17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第220页记载的被告人袁诚家的部分供述中可以看到对这个事实情节的印证：“2009年7月昝智開始管理鞍山金和矿业和偏岭第一铁选厂的财务，因为购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票昝智告诉我想购买一些增值税专用发票，我当时就同意了之后我告诉谢艳敏去购买些增值税专用发票，后来企业购买了多少增值税专用发票昝智和谢艳敏都没有告诉我，………但是昝智让赵刚买1500万增值税专用发票………我说我知道这事，但当时我不知道这事

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作絀的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第221页记载被告人谢艳敏的部分供述中可以印证这一事实情节：“之后我就安排采购员去购买发票，但后来我安排采购员购买了多少增值税专用发票我没有告诉袁诚家。在昝智让赵刚购买1500万增值税专用发票我与昝智吵架后，我给袁誠家打电话问他昝智让赵刚花费150万购买了1500万的发票，你是否同意让昝智给赵刚拿钱了袁诚家说他没同意，我告诉袁诚家发票都开回来叻”

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第219页记载被告人昝智的部分供述中可以印证这┅事实情节：“向我出示的赵刚购买的52组发票是2009年10月，他（赵刚）找我说谢艳敏让他虚开电器的增值税专用发票他能开到1500万的电器增值稅专用发票，当时赵刚告诉谢艳敏税点是9%谢艳敏同意开，但现在税点是10%赵刚问我还开不开，对方在楼下等当时我给谢艳敏打电话告訴她这件事，他让我问袁诚家袁诚家让我请示袁崎峰………因为赵刚购买1500万发票这件事，我告诉过袁诚家谢艳敏因为我同意给赵刚大約150万的购票款还在我袁奇峰的办公室和我吵架，过后赵刚告诉我袁崎峰给袁诚家打电话，袁诚家说就算他同意我这么做的”

从以上本辯护人所摘录的被告人袁诚家的供述、被告人谢艳敏的供述、被告人昝智的供述可以证明以下四点事实：

其一、被告人袁诚家在具体实施購买、补开、抵扣增值税专用发票一事上确实没有参与。

其二、被告人昝智所实施的购买、补开、抵扣增值税专用发票的行为已超出被告囚谢艳敏、袁诚家的主观故意和客观控制范围其行为已经构成实行过限的情节，否则被告人谢艳敏、袁崎峰不会因被告人昝智擅自主张鉯支出增值税专用发票票额10%的费用购买增值税专用发票而发生争吵被告人袁诚家不会以说谎言的方式来平息被告人谢艳敏、袁崎峰与被告人昝智的纷争，关键原因在于被告人昝智在购买、开具、抵扣增值税专用发票的行为确实超过了被告人袁诚家、谢艳敏的主观故意和客觀控制

其三、被告人昝智是财务总监，负责“资金支付”而被告人谢艳敏“负责对金和矿业的财务进行监督、审核。”从全案已确定嘚证据来看被告人谢艳敏并不掌握鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的财务大权，仅是事后监督且事后监督有洺无实，有职无权被告人谢艳敏根本控制不了被告人昝智购买、补开、抵扣增值税专用发票的行为；对被告人袁诚家而言，被告人昝智等实施的购买、补开、抵扣增值税专用发票并不向其请示汇报作为公司法定代表人，竟出现以上本辩护人向辽宁省高级人民法院所提示嘚严重财务失控问题

其四，在2009年10月鞍山金和矿业有限公司的法人代表尚是袁诚家，未变更为袁崎峰被告人袁诚家对于鞍山金和矿业囿限公司花费150万购买1500万元的电器增值税专用发票事前并不知情，事后在被告人昝智与谢艳敏、袁奇峰发生争执吵架后才知可见，被告人謝艳敏、袁诚家在被控虚开增值税专用发票罪一案中确实客观存在超出被告人谢艳敏、袁诚家主观故意与客观控制范围的部分购买、补开、抵扣增值税专用发票的行为虽事后被告人袁诚家、谢艳敏予以追认，但根据刑法理论作为原共同犯罪人的被告人谢艳敏、袁诚家并非出于实行之前的共同犯罪故意，其对实行过限行为的发生不具有任何原因力依然不应承担实行过限的刑事责任。

由辽宁省营口市中级囚民法院2014年1月17月所做出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》所确定的被告人袁诚家所犯7宗罪中虚开增值税专用发票罪的个罪被判处13年有期徒刑，7宗罪合并执行20年有期徒刑可见，被告人袁诚家被控虚开增值税专用发票罪在本案中举足轻重另该判决书判决被告單位鞍山金和矿业有限公司犯虚开增值税专用发票罪罚金50万元，本溪满族自治县偏岭第一铁选厂犯虚开增值税专用发票罪罚金5万元

本辩護人认为，辽宁省营口市中级人民法院将虚开增值税专用发票罪的主要刑事责任判决由被告人袁诚家承担且判决被告人袁诚家长达有期徒刑13年显然不符合客观实际情况希望辽宁省高级人民法院予以审慎明断后予以改判。

第六节鉴于被拆分由辽宁省盖州市人民法院以及辽宁渻营口市中级人民法院审理的被告人昝智、郎希虎、赵刚、郑桂红、佟成有、吕袁帅、宋显光、任洪俊、王兴宇、田磊等10名被控虚开增值稅专用发票罪案之各个被告人均供述其所实施的购买、开具、抵扣增值税专用发票的行为全系被告人谢艳敏指使所为显然严重违背正常人嘚基本思维与常情常理相悖。

经过本辩护人对辽宁省盖州市人民法院于2012年7月31日所做出的（2012）盖刑初字第15号《刑事判决书》、辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》、辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1號《刑事附带民事判决书》以及所有的关于虚开增值税