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附着国有划拨土地上的房产转让、抵押效力如何认定？
　　山东呈龙××有限公司（以下简称呈龙公司）南厂系国有划拨。2000年9月，程某与呈龙公司签订房产转让协议，双方约定将呈龙公司南厂的25间楼房卖给程某，并在房产登记部门办理了登记手续。但没有到相关部门办理审批手续。随后，程某与原告中国建设银行泗水支行（以下简称泗水支行）签订合同和，泗水支行借款给程某50万元，3年还清，程某将上述25间楼房给泗水支行，双方在房产部门办理了手续。程某到期未能还清所欠款项，泗水支行将程某、呈龙公司诉至法院。 [分歧]
　　本案在审理过程中，双方的争议焦点集中在两个问题上：
　　一、关于程某与呈龙公司签订的房产转让协议效力问题。
　　第一种观点认为，房产转让协议系双方真实意思表示，并在房产登记部门办理了产权变更登记手续（即手续），应为有效。第二种观点认为，涉诉房产有其特殊性，附着于国有划拨上。国有划拨土地上的房产转让，土地须先履行相关审批手续，办理土地出让后，方可办理房产过户。本案中，涉诉房产没有经过相关部门审批，故其转让行为无效。
　　二、关于程某与泗水支行签订的问题。
　　这个问题争论的实质是“以附着于国有划拨土地使用权上的建筑物单独抵押是否有效”。
　　第一种观点认为，单独设定抵押的行为无效。根据城市管理法、、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、规定，我国对房地转让、抵押等权利实行的是“房地一体主义”即房随地走，地随房走。二者不可分割。国有划拨土地上的房产抵押也不例外，必须对划拨土地办理抵押登记，才能生效。
　　第二种观点认为，应认定上述建筑物抵押行为有效，并认定其划拨土地使用权随之抵押，但不产生对抗的效力。如上所述，我国关于房地一并抵押的规则是统一的，法律规范均要求在以地上建筑物抵押时，其占用范围的土地使用权“同时抵押”或“随之抵押”。以建筑物单独设定抵押，就意味着土地使用权被“法定抵押”，无需再办理土地使用权的抵押登记手续及所谓的政府批准手续。也就是说认定建筑物抵押有效并且该法定地及于国有划拨土地使用权，但划拨土地使用权上的抵押仅在合同当事人之间产生，不具有对抗第三人的效力。
　　第三种观点认为，单独设定建筑物的抵押行为属效力待定。在一审法庭辩论终结前，经有审批权限的人民政府或土地管理部门批准即认定有效，如未经批准，则认定无效。 [评析]
　　一、关于程某与呈龙公司签订的房产转让协议效力问题，笔者同意第二种观点。本案涉诉房产转让协议无效。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效。合同法对合同效力从正反两方面作了规定。本案中，涉诉房产占用范围的土地系国有划拨，国有划拨土地使用权是一种特殊客体，根据城市房地产管理法第三十七、三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报有批准权的人民政府审批。该条规定从效力性质上看属于强制性规定。而程某与呈龙公司的转让房产协议并没有报相关人民政府批准，违反了合同法第四十四条规定和房地产管理法的强制性规定，应属无效。另外，审理过程中，程某与呈龙公司辩称，在房产部门办理了产权变更登记手续，就意味着政府已经批准了。根据城市房地产管理法、规定可以看出，房产转让变更登记手续，只是一种物权设立、变动的对外公示方式，房产转让批准手续是一种行政许可。二者功能、作用不能等同，不可互相代替。故，二被告的该项答辩不能成立。
　　二、关于程某与泗水支行签订的房产抵押合同效力问题，笔者同意第三种观点。建筑物抵押经房管部门抵押登记，从担保法的角度来说，抵押应认定有效，这是抵押双方当事人的真实意思表示，否则不利于保护的利益。但该抵押物位于国有划拨土地使用权这一特殊客体之上，必须进行相应的审批程序。否则，建筑物优先受偿后，建筑物新的所有人即相应地享有了国有划拨土地使用权利益。这对国家来说未经审批属非法享有，对建筑物原所有人来说，属未支付对价即剥夺了其对于国有划拨土地的使用权。因此，认定国有划拨土地使用权随之转让是没有法理依据又的。同时，根据最高人民法院法释[2003]6号《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入等问题的批复》第二条规定，以划拨土地使用权设定抵押的，应依法办理抵押登记手续，并报有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效。该解释与担保法第三十六条规定的“以依法取得的国有土地上的的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”是一致的。从以上两个角度分析，单独在建筑物上设定抵押行为应认定为效力待定，在一审法庭辩论终结前，抵押人在土地管理部门办理土地使用权抵押登记，并经有关权利部门审批后，人民法院应认定有效，否则认定无效。
　　 （作者单位：山东省泗水县人民法院）
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&&&&&&要&&&&闻
关于划拨地上建筑物交易的审批问题
来源：中国建设报&&&&
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押......据此，不少城市房管（住建）部门开展了“划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押审批”业务。通过网上政务信息可知，各地在实际操作中有所不同，但从提交的资料看，两类审批项目要求提交的审批资料基本相似。可以看到，各地房管（住建）部门在开展“划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押审批”业务时，或直接办理为房屋（转让、抵押）登记、租赁备案（杭州、绍兴）；或纳入许可类审批管理，但与房屋登记业务的基本要求相差不大，同时将房屋登记、租赁备案作为非许可项目审批（宁波、德阳）。
据此，相比较而言就出现了两个问题：第一，对房管（住建）部门而言，“划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押审批”应属于许可类项目还是非许可类审批？房屋登记属于行政确认类执法行为，租赁备案属于其他类行政执法行为，均属于非许可类项目。因此，基于一个法规下的同一个审批项目在A市是许可类项目，在B市是非许可类项目，这是有问题的。第二，该审批项目和房屋（转让、抵押）登记、租赁备案是什么关系？有的城市将它们合二为一，视为一种业务办理。有的城市将它们作为两类审批项目，但在具体要求上却基本相同，是否存在重复审批之嫌？而宁波市“该项许可暂未开展”，是否说明房管部门没有必要办理此项审批？是否办理房屋登记、租赁备案手续就可以代替“划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押审批”呢?
上位法的相关规定
《城市房地产管理法》多项条款对房地产交易（转让、抵押和租赁）进行了规定。
房屋租赁，根据该法第五十四条规定，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。第五十六条规定，划拨地上的房屋出租、营利的，房屋所有权人应将土地收益上缴国家。
房地产抵押，根据该法第六十二条规定，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。
按该法第六十一条规定，房产转让时，应向房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向土地管理部门申请土地使用权变更登记。对于划拨土地上房产转让的，该法第四十条规定，应报有批准权的人民政府审批，根据不同情况，办理土地使用权出让手续，或继续保持划拨土地使用权。据此，划拨土地上房产转让时，应经政府审批后，确定土地出让或继续划拨使用，再由房产、土地部门办理相关登记手续。
《城市房地产管理法》对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是上位法，前者的效力高于后者。因此，对房地产交易应首先适用《城市房地产管理法》，即房屋租赁应到房产部门办理登记备案，土地收益缴纳相关征收机构；房地产抵押应到相关部门（房产、土地部门）办理登记手续；划拨土地上房产转让时，向国土部门提出申请，经审查后报经有批准权的人民政府审批，再到房产、土地部门办理登记手续。所以，《城市房地产管理法》实施后，房管部门不应再依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对“划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押”办理审批。
划拨土地使用权处分受限
划拨土地使用权不具有自主处分权。《划拨土地使用权管理暂行办法》中第二条对划拨土地使用权定义为“是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。”因此，用地者在取得划拨土地使用权时缴纳了拆迁安置、补偿费用，或在长期使用过程中对土地进行投入，不是完全“无偿”取得。国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(国土资发〔2001〕44号)首次明确了企业国有划拨土地权益，承认划拨土地使用权是一种财产权。相对而言，划拨土地使用权人具有占有、使用、部分收益和一定程度的处分权能，但不是完整的自主处分权利。
房屋所有权人对自己的房产依法享有占有、使用、收益和处分的权力，并可以排除他人对于其财产违背其意志的干涉，是一种最充分、最完整的财产权、物权。因此，在处置、交易时，不需要房管部门事前审批、许可，但需依法办理相关租赁备案、抵押（转让）登记手续。
综上，房管部门无需依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条开展“划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押审批”业务，应依据相关法律对建筑物、其他附着物转让、出租、抵押办理相关登记、备案即可。既可以简化手续，提高效率，又可以给申请人带来便利。
□黄晓华 张星江国土资源报数字报---
划拨地：以房抵债 地随谁走？
国土资源报数字报---
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地随谁走？
——案析国有划拨土地使用权在法院执行程序中的几个问题
　　□&陈日文&&周立杰　　案情　　2003年，根据法院的执行裁定书，乙公司用自己位于国有划拨土地使用权上的房产折抵了甲银行的债务。因涉及到国有划拨土地使用权，甲银行并未过户该房产。2006年，甲银行与丙公司签订协议书，将上述房产转让给丙公司管理。2006年，市国土资源局收回了乙公司这块国有划拨土地使用权，并直接出让给了第三方。2006年，甲银行发给乙公司通知书，称该行将诉争房产交由丙公司管理，请乙公司接此通知后立即向丙公司支付赔偿金。因乙公司拒绝，遂引发诉讼。乙公司称，丙公司无权向自己主张权利，甲银行并未取得上述房产的所有权，其转让债权行为无法律依据；该宗房产下的国有划拨土地使用权已经由国土资源局收回并出让给第三方，根据房地同权的原则，甲银行不可能进行房产产权变更登记，更不可能取得该房产的所有权。　　评析　　本案的处理涉及以下几个焦点问题，这几个问题也是实践中与国有划拨土地使用权相关的争议较大的法律问题：　　一、经法院执行裁定取得了国有划拨土地使用权上的房产，未办理过户手续，产权是否发生变更？　　《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。司法实践中，能够引起物权变动的，一般是指法院作出的形成判决或执行程序中对不动产和特定动产所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。　　可见，如果不考虑国有划拨土地使用权的话，本案中，某法院的生效民事裁定书中裁定按房产的评估价值抵偿银行的债务，甲银行虽未进行变更登记，但自该裁定书送达乙公司后，甲银行即取得了对该房产的物权。　　那么，该物权涉及国有划拨土地使用权，是否影响到甲银行对该房产的权利呢？　　根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条规定，土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。第二十三条规定，在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的，受让人继受原权利人的合法权利。第二十七条规定，人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门根据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。　　另外，根据相关规定，法院在裁定以划拨用地上的房屋抵债时，应经市、县土地管理部门和房产管理部门同意，并签订土地使用权出让合同，补缴土地出让金。结合本案来看，某国土资源局最终将土地出让给第三方，应认定某国土资源局同意出让涉案房产下的国有土地使用权。因此，甲银行依执行程序中的以物抵债裁定取得了涉案房产，虽未进行变更登记，也应认定其对该房产享有所有权。　　二、在执行程序中，人民法院可以直接处置涉案的国有划拨土地吗？　　在执行程序中，人民法院对国有划拨土地使用权的强制变价，或者被执行人对国有划拨土地使用权的自行变价，均受到相关法律以及相关司法解释的限制。具体说来，在执行程序中，对被执行人名下国有划拨土地使用权的强制执行，或者被执行人以偿债为目的的处分，起限制作用的文件有：国家土地局日《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函》，《城市房地产管理法》第三十九条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条，最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》。&　　综合上述法律规范、司法解释和行政部门文件，它们对人民法院强制变价或当事人自行处分国有划拨土地使用权的限制，体现在以下三个层面：一是被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权，或者没有自主的处分权。只有涉及地上建筑物所有权的转让、抵押时，经过有审批权限的人民政府或土地管理部门的批准，地上建筑物所占用的国有划拨土地使用权，可以一并转让。二是人民法院裁定强制拍卖、变卖地上建筑物、附着物或以物抵债时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定国有划拨土地使用权随地上物同时转移。三是国有划拨土地使用权报经有审批权的人民政府批准转让，或人民法院事先取得了土地管理部门的一致意见而拍卖、变卖或者以物抵债的，受让人要办理土地使用权的出让手续，并依法缴纳土地使用权的出让金。&　　三、银行依裁定取得房产，未进行产权变更登记，将房产转让给丙公司，丙公司是否对该房产享有所有权？　　甲银行未经登记取得房产的行为是我国物权变动公示登记生效形式的例外。法院的生效法律文书具有一定的公示作用，但这种例外毕竟导致了一定期间内事实物权人与法律物权人的分离，会对交易安全及秩序带来一定的混乱。我国《物权法》第三十一条明确规定，非基于法律行为取得的不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。　　本案中，丙公司虽与甲银行签订了转让该房产的协议，但因银行未办理房产过户登记手续，其处分行为不发生物权变动效力，故丙公司不享有该房产的产权。&　　四、土地管理部门出让国有划拨土地未经招拍挂是否有效，在该民事案件中能不能直接认定其效力？　　国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条规定了招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的范围，《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条规定了协议出让国有土地使用权的范围。这两个规定在民事审判中虽不属于行政法规，但集中体现了国家对国有划拨土地使用权这一特殊客体变动的强制性限制，应得到贯彻和维护。　　本案中，国土资源局未经“招拍挂”程序即私下出让土地的行政行为是不符合规定的，其效力应受到质疑。但对某国土资源局的上述行为，在民事诉讼过程中，法院对其效力是不应做出评判的，当事人可以提起行政复议或行政诉讼加以纠正。　　（作者单位：山东省烟台市中级人民法院）
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