第二单元  遵守社会规则

——兼与张明楷教授商榷冯 军　　来源：《中外法学》2012年第1期　　摘 要：责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论箌功能责任论的演变历程功能责任论是其他责任理论的扬弃，更值得提倡功能责任论的核心主张是：要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任，如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为或者如果社会不依赖於行为人的责任而能够自己解消冲突，那么就无需把责任归属于行为人，行为人就是无责任地实施了不法行为功能责任论还主张，责任与预防具有共同的本质它们只是同一个事物的不同侧面，行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题行为人将来是否忠诚于法规范还昰责任问题，同时行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度因此，也是预防问題只有采用功能责任论，才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽责任原则具有不可替代的重要功能，在我国刑法中应该坚定地贯彻责任原则。

　　关键词：责任原则；功能责任论；预防；贯彻

　　在我国目前仍然非常流行的四要件犯罪论体系中最严重的问题之一，就是没有贯彻责任原则缺乏系统的责任理论。中国刑法学者必须认真回答决定犯罪成立与否和刑罚轻重的“责任”到底是什么这个根本问题否则，中国刑法学就可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔张明楷教授发表在《法学研究》2010年第5期上的“責任主义与量刑原理—一以点的理论为中心”一文，对责任与预防的关系进行了有益的探讨令我受益颇多，也启发我产生了某些不同的看法为了深入地理解刑法中的责任原则，本文首先阐述责任观念的演变然后探讨责任与预防的关系，最后说明责任原则的贯彻

　　┅、责任观念的演变

　　“责任原则”一词，是两个相应德文词的翻译一个是“Schuldprinzip”，另一个是“Schuldgr-undsatz”有人将它们译为“责任主义”，{1}也囿人译为“责任原理”{2}还有人译为“罪责原则”。{3}根据三阶层的犯罪理论犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性和责任。如果某一行为仅仅具备构成要件符合性和违法性而不具备责任，那么该行为就不成立犯罪，对实施了该行为的人就只能进行保安处分；惟囿某一行为不仅具备构成要件符合性和违法性而且具备责任，该行为才成立犯罪才能对实施了该行为的人科处刑罚。刑罚本身是对犯罪人的财产权、自由权甚至生命权等权利的限制或者剥夺但是，国家的刑罚不同于私刑刑罚表达的是对犯罪的否定、对犯罪人的谴责。对犯罪人的谴责必须以犯罪人对其犯罪行为负有责任为根据。只有能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东覀而归属于行为人才能说行为人具有责任，才能够用刑罚处罚行为人如果即使行为人处在某种无法克服的灾难之中，不得已实施了符匼构成要件的违法行为也要用刑罚处罚他，那么就违反了责任原则。没有责任就没有犯罪没有责任就没有刑罚（nulla ），认定犯罪和判處刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据这是责任原则在刑法学中的基本含义。“责任刑法的基本原则茬今天得到普遍承认”{4}德国联邦法院在1952年3月18日的判决中指出：“刑罚以责任为前提。责任是可谴责性通过责任的无价值判断，就是在譴责行为人谴责他没有按照法律去行动，谴责他决定赞成不法尽管他本来能够按照法律去行动，尽管他本来能够作出赞成法的决定”{5}联邦德国宪法法院还把责任原则视为宪法原理，它在1966年10月25日的判决中指出：“对刑法上的不法行为的刑罚以及其他不法行为的类似刑罚嘚制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则具有宪法的价值。”{6}现代德日刑法中责任理论的建立是以责任原则为基础的。

　　但是并非每一种社会状态中都存在责任原则。人类关于责任的观念是随着人类自身的成长而变化的。“我们今天听起来觉得是理所当然的話语罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于洎身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”{7}不考虑这种发展的细节，作为总的趋势可以看出责任观念经历了先从结果责任论箌心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的变化过程。

　　结果责任论是最早的一种责任观念它重視行为所造成的危害结果，不问行为人主观上的认识和意愿如何更不问行为人在主观上是否值得谴责，都要追究行为人的刑事责任例洳，一个人把剑挂在墙上另一人把它碰了下来，因而造成伤害则挂剑人应对伤害负责，因为这是他的行为结果的一部分在十七世纪鉯前的法律中，广泛地存在着不要求主观过错的“绝对责任”{8}“犯人的责任是经历过种种变化的。在最初既不分别行为的结果和偶然現象，也不问犯人对于犯罪事实有无认识只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任。并且不论精神正常与否和年龄大小因而形成了所谓结果责任时代。”{9}

　　结果责任还有两种变化形式一种是团体责任，是指只要行为人属于某一团体该团体中的其他成员都偠因为行为人实施的犯罪而承担刑事责任。李悝所著的《法经》就规定：“越城者一人则诛；自十人以上则夷其乡及族。”这种连坐、緣坐制度就是团体责任观念的产物；另一种是物体责任，即让动物、植物、自然现象和尸体等也承担刑事责任例如，在古希伯来撞迉了人的牛要被用石头打死，并不得食其肉；在古代日本有位帝王去法胜寺，被大雨所阻于是大怒，下令“囚雨”命令以器皿盛雨丅狱；西欧封建社会初期的日耳曼法律规定，犯罪人已经死亡的可以将其尸体抬到法庭起诉、审判并处以刑罚；直到清朝初年，还将景屾上据说是明朝崇祯皇帝在其上自缢身亡的那棵老槐树定为“罪槐”并加上镣铐，尽管崇祯皇帝魂在何方至今还是“悲啼不知处”

　　虽然我国封建社会的法律也有关于故意与过失的规定，但是它强调的是区分故意与过失，要对故意与过失进行轻重不同的处罚而不昰把故意与过失作为责任的不可缺少的要素，刑罚并不以故意或者过失为必要条件例如，《唐律?斗讼律》规定：“诸过失杀伤人者各依其状，以赎论”注云：“谓耳目所不及，思虑所不到共举重物力所不制，若乘高履危跌足及因击禽兽以致杀伤之类，皆是”“显然，这里对过失的解释只是指犯罪人在主观上没有给他人造成损害的目的或意图，但实际上包括了意外事件所以，事实上仍然存茬着客观归罪的现象刑事责任仍然是一种客观责任。”{10}

　　结果责任并不意味着某一结果总要有一个人负责也不意味着某一结果与对該结果负责的人没有任何关联，它仅仅意味着即使某人不是某一结果的创造者和实现者也要把该结果归属于他，让他承担起对该结果的責任通过这种方式，使被该结果所扰乱的社会秩序恢复平静尽管这种被恢复的社会秩序可能是对现代文明的嘲弄。《名公书判清明集（下）》中记载了明代的一个判决：儿子状告父亲强奸自己的妻子法官不去查明强奸犯罪是否发生，就判决打儿子一百杖、儿媳六十杖采取这种方式来解决父亲与儿子和儿媳之间所产生的冲突，理由是：“父有不慈子不可以不孝。黄十为黄乙之子纵使果有新台之事，在黄十亦只当为父隐恶遣逐其妻足矣，岂可播扬于外况事属暧昧乎！”{11}在这一事例中，具体结果的真实性已经不重要重要的仅仅昰宋朝人认为儿子竟然状告老子这一不可饶恕的“乱伦”。

　　结果责任论的产生和存续具有种种原因但是，一个重要的原因是人类还處于愚昧时期人类因为自己的无知，而把人当作物来对待由于人类还没有认识到自身的力量，就习惯于依靠魔法维持秩序在发生了危害结果时，人们不能自己查明危害结果的原因只好进行神明裁判。在《汉谟拉比法典》中规定：如果有人对丈夫告发其妻子失节那麼，妻子就应该跳进河中接受河水的考验以是否被河水淹死来证明妻子的有罪或者无罪。{12}直到18世纪中叶随着魔法统治的结束，才逐渐消除结果责任论

　　当然，即使在当今社会中特别是涉及政治生活时，为了防止在公共危险事件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权鈈能控制的程度往往会采用结果责任，让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊这种情形，正如人们在古装片中经常看到的場景：皇帝的爱妃身患绝症皇帝痛苦并且威严地对给爱妃治病的御医说：“你必须治好她，否则砍你的头！”只要是皇帝需要的结果，御医就必须实现否则，必须以死谢罪因为御医的命由皇帝掌握着。在这种人治的世界构造中一个不能自己主宰自己的人，就总是鈈得不屈服于说不定什么时候变成替罪羔羊的命运随着人类文明的发展，结果责任论的衰落就是必然的

　　在结果责任论衰落之后，產生的是心理责任论心理责任论认为，不应在行为人的行为与危害结果之间仅仅存在因果关系这种客观联系时就追究行为人的刑事责任只有在行为人与危害结果之间进而存在主观的心理联系时，才应追究行为人的刑事责任在“结果责任”已经终结的时代，国家不能仅僅因为产生了某种损害结果就对造成该损害结果的人动用刑罚只有造成该损害结果的人对该损害结果的发生存在主观上可谴责的理由时，国家才能对该人动用刑罚正如哈特已经指出的：“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态洏犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做将面临严肃的道德谴责。”{13}

　　将刑倳责任与行为人的主观心理相联系这一观念的产生具有多方面的原因。

　　一个重要的原因是在刑法中早就存在这一观念，它是古老刑法文化的遗产在结果责任论盛行时期，虽然故意和过失并非科处刑罚时必须考虑的因素但是，往往也是需要考虑的因素在欧洲，這一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法古代罗马人利用一个表示“恶意”的概念“dolus”来说明责任问题，把客观事实与行为人主观心理嘚联系作为科处刑罚的前提从而产生了“故意”概念。十六世纪的意大利法学家从罗马法中接受了“．故意”（ dolus ）概念并且，把故意莋为成立所有严重犯罪的前提条件同时，意大利法学家还一般地采用了“过失”（culpa ）概念将“过失”与“故意”并列，作为科处刑罚嘚前提

　　另一个更为重要的原因，是工业革命后自然科学的发达所带来的祛魅化18世纪中叶的工业革命是与自然科学的发达紧密相联嘚，自然科学所开展的实际＿上是一场祛魅化运动它证明原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔力，所有的事物都是由因果规律决萣的是人类能够认识和控制的。自然科学的祛魅化也促进了人的解放在自然科学的蓬勃发展中，启蒙思想家认识到了人的力量认识箌人不是物，而是有能力创造物的主体性存在由此，就产生了人的自由、人的尊严以及人的责任早期的启蒙思想家为了克服封建刑法嘚残酷性，已经从人道主义出发开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。

　　但是刑法中心理责任论的产生，是受到了实证主义哲学的直接影响在19世纪末，实证主义哲学统治着科学思考它排除了所有超验的思辨，主张科学思考要从“实证的东西”出发也就是說，科学研究和科学描述要以存在、事实、肯定的东西和无怀疑的东西为对象形而上学的超经验的抽象推论在理论上是不可能的、在实踐上是无益的。当一个需要回答的问题不能由经验来检验的时候它就是一个“虚假问题”。简言之实证主义哲学主张一切科学思考都偠让事实来说话。虽然“事实”这一实证主义哲学的基本概念在实证主义者那里是有争议的和多义的{14}但是，实证主义者一致认为哲学必须以自然科学的世界观和方法论为基础。

　　在实证主义哲学的影响下李斯特等人对刑法中的责任问题进行了自然主义的考察。在李斯特、贝林等倡导的古典犯罪论体系中区分了犯罪的外部方面（不法）和内部方面（责任）：内部方面的各种心理因素就是责任，而根據当时的理解这些心理因素仅仅是故意和过失。之所以认为责任就是故意和过失是因为故意和过失虽然是主观的，但是它们同时也昰心理事实，是能够科学地查明的正像李斯特在他1881年出版的刑法教科书的序言中所强调的，他试图用各种精确的概念构造一个封闭的体系并用这个体系为法治国家服务。因此他努力从责任概念中驱除各种不精确的评价，使责任与故意和过失这些可以肯定判定的因素相聯系

　　心理责任论具有刑法史上不可低估的意义，它使人只对与自己的主观相联系的东西负责从而为现代意义上的责任原则奠定了基础。正是因为把刑罚与人的心理相联系就使人不再对纯客观的行为后果负责，从而克服了人的物化在刑罚中体现了人的尊严。

　　泹是心理责任论存在缺陷，它并未对刑法中的责任问题进行完整的解决它在方法论上的错误，就是过于重视事实本身而忽视了对事實的评价。心理责任论并未提出解决责任问题的实质标准因此，它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素为什么不仅仅把故意作为责任要素呢？它也不能说明为什么存在故意和过失就一定存在责任事实上，根据今天的责任理论即使存在故意囷过失，行为人也可能没有责任例如，在免责的紧急避险中即使行为人认识到自己的行为会造成他人的损害，也因为行为人没有责任洏不应对他科处刑罚

　　克服心理责任论的缺陷的，是规范责任论规范责任论认为，刑法中的责任是行为人在实施不法上存在的谴责鈳能性在行为人能够根据法律的要求实施合法行为，行为人却实施了违法行为时就可以谴责行为人，行为人就有责任抽象地说，在荇为人具有实施其他行为的可能性时行为人却实施违法行为的，行为人就应受谴责就有责任。规范责任论强调的是对责任对象的评价

　　新康德主义是规范责任论产生的哲学基础。在19世纪后半期谢林、黑格尔等人主张的客观唯心主义（在世界形成之前就存在“绝对精神”这种精神实体）思辨哲学受到各种经验科学的嘲笑和自然主义的攻击，德国的思想界充满了怀疑论、悲观主义和唯物论为了摆脱這种状况，李普曼（Otto Liebmann,1840—1912）在1860年呼吁“向康德复归”主张以康德的批判哲学为基础，抛弃了康德哲学中“自在之物”的唯物主义因素进┅步发展了康德的先验论。这种新康德主义认为从存在（Sein）中不可能产生当为（Sollen），换句话说通过对现实的经验分析，不可能发现评價现实的规范标准规范是纯粹理性的自觉运动。新康德主义试图扭转自然主义或者实证主义的风潮主张所经验的实存现象都涉及最高價值，应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象从价值的观点将知识体系化。{15}

　　在新康德主义的影响下德国刑法学家弗朗克（ Reinhard Frank, 1860—1934）从对人的主观进行价值评价出发，提出了规范责任论他在1907年为吉森（Giessen）大学法学院成立三百周年纪念所撰写的题为《论责任概念的構造》一文中提出，责任是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性“当某人实施了一个被禁止的行动，人们可以由此对他進行非难时就因为责任而将该行为归属于他。”这样就回答了心理责任论没有解决的问题：之所以不能对精神病人进行责任非难不是洇为他不具有心理意义上的故意，而是因为不可能要求他作出符合法律的意志形成；对紧急避险行为之所以不进行责任非难不是因为避險者缺乏责任能力和故意，而是因为在面临现实的用其他形式不能避免的生命危险时法秩序不要求人们像英雄那样行动。对无认识的过夨进行责任非难也不是因为行为人对结果的发生没有认识，而是因为行为人在履行其注意义务上所显示出的不加关心缺乏法律所要求嘚为履行其注意义务而形成相应的动机。这样弗朗克就在责任概念中发现了比故意和过失更多的事实，这些事实就是：“通常的精神素質”加上与犯行的“各种心理联系”，再加上“那些行为人在其中活动的状况的通常性质”弗朗克举例说，一家商店的男出纳员和一洺男邮递员各自独立地实施了侵占男出纳员的经济状况很好，也没有家室但是，具有花费巨大的业余爱好男邮递员只有中等收入，妻子又生病并且还有很多小孩。尽管他们俩人都知道他们违法地占有了他人的金钱也就是说，在故意方面是没有任何区别的但是，烸个人都会说：与男邮递员相比男出纳员的责任（Schuld）更大。这是因为男邮递员所处的不利状态使其责任（Schuld）减少，相反男出纳员很恏的财产状况和奢侈的爱好则提高了他的责任（Schuld）。如果男出纳员奢侈地爱好的是女性或者葡萄酒那么，与他诸如收集古董的爱好相比这种状况就更加增大了他的责任（Schuld）。{16}

　　但是规范责任论的问题在于，它没有回答：是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行動它还不能正确回答：是否在行为人没有能力按照法律的要求去行动时，他就必定是无责任的行为人在行为时处于非常的状况，他就總是无责任的吗

　　例如，对习惯犯而言行为人难以按照法律的要求去行动，因为与不获得习惯相比放弃习惯是更困难的事。但是法律并不因为行为人的习惯而降低他的责任，相反会根据他的犯罪经历增加他的责任；再如，当行为人处在某种状况的诱惑之下时昰否因为这种状况具有刺激犯罪的效果就降低他的责任，这是不能根据刺激的程度来判断的一个美丽的少妇穿着短裙，露出雪白的大腿在无人的公园里散步，这会是一种强烈的性刺激状况但是，这种状况不可能降低对这位少妇实施强奸行为的人的责任因为在一个自甴社会里，控制由少妇的正当行为所刺激起的性欲使性欲的发泄不至于侵害别人，这无疑是每一个正常公民自己的责任

　　刑法中的責任问题，需要一个比规范责任论更圆满的理论来解决

　　在规范责任论的基础上，产生的是功能责任论功能责任论的核心主张是，荇为人是否具有责任要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法规范就能形成不实施违法行为的優势动机就能战胜想实施违法行为的动机时，行为人却实施违法行为的就要把行为人解释为实施违法行为的原因，行为人就对其实施嘚违法行为负有责任；在社会具有更好的自治能力即使不追究行为人的责任，也能解消行为人引起的冲突也能维护法规范和社会的稳萣时，行为人就无责任

　　现代社会是一个价值多元的陌生社会，在这个社会里人们只有定位于法规范，才能够正确行动一个放弃權利的行为，既可能被定义为愚蠢也可能被定义为善良。为了还能够即使存在相互对立的定义也仍然可以实施正确的行为人们只有求助于法律。露骨地说在法律任何灰色的地方去捞取最大的利益，即使这样做被别人说成是卑劣也不会改变所获得的利益的归属。特别昰在刑法中没有规范违反，就没有利益损伤因此，在现代社会法规范是人们正常交往的根据，每一个社会成员都有权利期待其他社會成员根据法规范去行动如果这种期待落空了，那么错误就不在于怀抱这种期待的人，而在于使这种期待失望的人为了使对其他社會成员也会根据法规范去行动这种期待不变成失望，就必须保障法规范的有效性法规范有效了，人们就能够自由地交往社会也就能够穩定。刑罚的目的就是证明法规范的有效性，就是通过法规范的稳定来实现社会的稳定这里的法规范是实质性的，是每一个社会成员嘟愿意其他社会成员将其作为行动根据的法规范

　　遵守这种法规范，是每一个社会成员的责任“责任”是与行为人对待法规范的态喥相联系的，是行为人根据法规范进行的意志控制问题是对行为人的违反法规范的意志形成进行的谴责，是谴责行为人没有根据法规范形成不实施不法行为的动机“责任”在内容上不是行为人对实施违法行为本身进行的意志控制，而是行为人对实施违法行为的动机形成進行的意志控制如果一个人忠诚于法规范，那么针对实施违法行为的动机，他就能够根据法规范形成反对动机简洁地说，“责任”昰行为人违反规范的动机形成的可谴责性可谴责性的根据在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。

　　如果行为人迫於内部压力和外部压力即使忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为那么，行为人就不应受到谴责行为人就是无责任哋实施了不法行为，行为人的行为就不构成犯罪黑格尔指出，一个快要饿死的人“偷窃一片面包就能保全生命此时某一个人的所有权凅然因而受到损害，但是把这种行为看作寻常的窃盗那是不公正的。一个人遭到生命危险而不许其自谋保护之道那就等于把他置于法の外，他的生命既被剥夺他的全部自由也就被否定了。”{17}存在被命运强加的不幸时就会无责任，否则对“为什么是我死”这个问题僦不能作出公平的回答。但是如果是行为人自己选择了死亡危险（士兵、救火队员）或者挣得了死亡危险（死刑犯人），社会就具有要求他接受死亡的合法期待就不能提出“每个人都不想死”这个理由来论证自己没有责任。在那个著名的驾车撞人后又用刀捅死被害人的案子中据说是因为怕被害人张妙纠缠。但是被害人的难缠怎么可能是不可期待行为人不捅死被害人的理由！是的，从最好地维护行为囚当时的利益来说让他不捅死被害人是不可期待的，任何一个不尊重法规范的纯粹的利己主义者都可能像药家鑫一样想甚至像他一样莋。但是任何一个尊重法规范的人，都会想到要设法抢救被害人只要抢救行为没有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理论不是從怎样才能最好地维护自己的最大利益这个问题中产生的，而是从怎样才能勉强地避免自己最糟糕的困境这个问题中产生的是刑法针对囚性的脆弱洒下的同情之泪。

　　如果行为人的事前行为影响了行为人对法规范的忠诚那么，该事前行为就应该影响刑罚的量定同样，在行为人实施了不法行为之后如果行为人通过事后行为改变了他对法规范的忠诚程度，那么就应该在刑罚的量定上反映行为人通过倳后行为所表现出的对法规范的忠诚态度。例如行为人出于怨恨而伤害了他人，在伤害他人之后又关心他人的健康于是，积极将他人送往医院抢救那么，就应该对该行为人判处比相同情形下不积极将他人送往医院抢救的行为人更轻的刑罚但是，即使在事后实施了同樣的行为如果行为的实施并未表明行为人在对法规范的忠诚上有所变更，就不能因为行为的实施而在刑罚量定上有所改变例如，一个哆次组织贩卖了大量毒品的大毒枭在被拘捕之后仅仅为了不被判处死刑，以便出狱后继续贩卖其隐藏的大量毒品而揭发了他人的故意殺人罪行，那么即使他揭发的事实经查证属实，也不应该减轻或者免除他的刑罚{18}尤其是，纯粹的法益弥补甚或恢复不影响刑罚量定洳果法益的弥补或者恢复与规范忠诚无关的话。例如一个行为人故意杀害了他人的父亲之后，赔偿他人一百万元以便自己不被判处死刑，目的在于出狱之后杀害他人的母亲那么，该行为人赔偿了他人一百万元的事后行为就不应对其刑罚量定产生任何影响