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重新安装浏览器，或使用别的浏览器建筑工地用工主体责任新型疑难问题解析
作者：潘忠
阅读提示：建筑公司违规转包工程，与工地工人之间是否存在劳动关系？建筑公司是否承担用工主体责任？违法分包中的工人上下班途中受伤能否认定工伤？下文从一则案例展开分析。同时，还探讨了另外 3 个问题：达到法定年龄后的工伤申请；建筑公司承担工伤保险待遇责任后是否有权向包工头追偿；建筑工地团体意外险与工伤保险是否可以兼得？
建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者请求确认与建筑公司之间存在劳动关系的，不予支持。虽然受伤的农民工与建筑企业之间不存在劳动关系，但是由于法律的特殊拟制，如果该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该建筑公司仍应当承担工伤保险待遇赔付责任。
2012年，某建筑公司将其承接的业务转包给不具备用工主体资格的包工头。同年11月，史某进入上述违法转包的安装工程工地从事体力劳动，双方未签订书面劳动合同，某建筑公司亦未为史某缴纳保险。2013年3月7日，史某驾驶自行车与驾驶轿车的案外人徐某发生碰撞，交警部门认定史某负该起事故的次要责任。
2013年6月24日，史某诉至法院，要求徐某、保险公司按照主次赔偿交通事故造成的医疗费元（扣除该保险公司已经支付了前期医药费元）、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、生活护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费、鉴定费、精神损失赔偿金等各项损失。经法院主持，达成调解协议如下：1、保险公司一次性赔偿史某462000元；2、徐某赔偿史某80000元。以上调解内容均已实际履行完毕。
2014年2月17日，史某被认定为工伤。后经劳动能力鉴定，史某伤残等级为二级，停工留薪期为18个月。因双方未就工伤保险待遇争议达成一致，史某诉至法院。
法院经审理认为，某建筑公司将其承接的业务分包给不具备用工主体资格的其他人，史某受雇佣时受伤，且已经认定为工伤，故某建筑公司应当承担工伤保险待遇赔付责任。并根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施&工伤保险条例&若干问题的处理意见》第二十四规定，对史某要求与某建筑公司公司终止工伤保险关系并一次性支付伤残津贴等待遇的请求，予以支持。关于停工留薪期间，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，经劳动能力鉴定，史某伤残等级为二级，停工留薪期为18个月，对此，法院予以确认。
本案系第三人侵权与工伤竞合，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权责任法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费、误工费等费用。本案中，史某在交通事故中负次要责任，史某驾驶的系自行车、肇事方徐某驾驶的系机动车，在交通案件的处理过程中，交强险范围内的损失以及超出交强险部分损失的60%本应当由徐某、保险公司承担，史某自愿与徐某、保险公司达成调解协议，放弃了部分诉讼主张，该放弃部分的损失不应当由某建筑公司承担。据此，法院判决某建筑公司向史某支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、鉴定费等各项工伤保险待遇损失合计元。
一审作出判决后，原、被告双方均未提起上诉。
1、建筑工地上的农民工与建筑公司之间是否存在劳动关系
建筑工地上，农民工与建筑公司之间关系的争议由来已久，有观点认为双方是事实劳动关系，主要依据是人社部于 2005 年颁布的关《于确立劳动关系有关事项的通知》，其中规定：“
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任
”。但笔者认为是劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者接受用人单位规章制度的管理，这是劳动关系的两大基本特征。
因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。而现实中在建筑工地上工作的农民工往往直接受雇于包工头，工资一般均有包工头发放，且工资论天数计算，并不需要接受建筑公司的日常考勤。故从劳动关系的实质要件分析，建筑工地上的用工关系不符合劳动关系的两大基本法律特征，劳动者要求确认事实劳动关系的诉讼请求，法院一般不予支持。
2、农民工在建筑工地上受伤，建筑公司是否要承担用工主体责任
2013年期间，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见正式实施，其中第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。
以上部门规章和司法解释为建筑工地上的农民工受伤认定工伤问题铺平了道路，建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，农民工受包工头雇佣在工地上干活时受伤，即使双方不存在劳动关系，该建筑公司亦应当承担工伤保险待遇赔付责任。该规定与传统的工伤认定存在很大区别，传统的工伤认定以存在劳动关系为前提条件，如果用人单位对存在劳动关系有异议，工伤认定部门通常中止工伤认定，告知劳动者申请确认劳动关系仲裁。新规定对该种特殊情形下作出了特殊的拟制规定，不再将确认劳动关系作为认定工伤的前提条件，大大缩短了工伤认定的时间，为农民工申请工伤提供了很大的便利。
3、违法转包中的农民工上下班过程中非本人主要责任交通事故能否认定为工伤
有观点认为违法转包中的职工在上下班途中发生交通事故的，并不是在承包业务时受伤，不能认定为工伤；并且农民工与建筑公司之间不存在劳动关系，不能适用《工伤保险条例》第十四条之规定。
笔者认为该观点值得商榷，理由如下：
（1）根据立法目的，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》之所以对建筑工地上的违法转包情形下，由建筑公司承担用工主体责任，是因为建筑公司往往具有赔付能力，从保护农民工利益角度出发，大大缩短了纷繁漫长的工伤认定程序。农民工因公受伤应当包括工伤保险条例中认定工伤的各种情形，而不应当对该司法解释作机械化缩小解释。
（2）根据利益平衡原则，国家在立法层面，如果农民工请求确认与用工单位之间存在劳动关系的，不予支持。这避免了建筑公司承担经济补偿金、赔偿金、双倍工资的风险，但仍应当承担工伤保险待遇赔付责任，故根据平等对待原则，不应当歧视工地上的农民工。
（3）从立法结构上看，《工伤保险条例》中使用的“职工”概念必须具备“劳动关系”的要件；司法解释第三条第（四）、第（五）的特殊规定，是对此进行的一种例外性的填补，而并非是对《工伤保险条例》第14条的补充。综上，笔者认为违法转包中的农民工上下班过程中非本人主要责任交通事故，建筑公司仍应承担工伤保险待遇赔偿责任。
4、一至四级的农民工工伤保险待遇是否可以一次性赔偿
江苏省劳动和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见第二十四条规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照以下标准一次性支付待遇：1、原应按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年；2、原应按月享受的护理费一次性支付至75周岁，最长为20年；3、原应按月享受的供养亲属抚恤金，未成年子女一次性支付至18周岁。配偶、完全丧失劳动能力的成年子女和父母一次性支付至75周岁，最长不超过20年。2013年期间，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见正式实施，该意见第十三规定，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。
有观点认为，人社部的意见与江苏省人社厅的意见相比，位阶更高，应当适用人社部的意见，故建筑工地上因公受伤的农民工被评定为一至四级的，不得将工伤待遇一次性支付。笔者认为该观点值得商榷，理由如下：首先，不应当对人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十三条作扩大解释，该条规定的前提是用人单位为劳动者缴纳工伤保险，由于工伤基金的支付具有稳定性和可靠性，劳动者的利益可以得到长期保障；其次，由于建筑公司与农民工之间并不存在劳动关系，而是法律的特殊规定，让建筑公司承担用工主体责任。根据工伤保险条例的规定，一至四级伤残，用人单位需要支付一次性伤残补助金，为劳动者缴纳保险至退休，按月支付伤残津贴等相关待遇。事实上，很多农民工受伤是已经接近60周岁或者超过60周岁，由于不存在劳动关系，缴纳保险存在实际困难；最后，几乎没有建筑公司为农民工缴纳工伤保险，有的建筑由于经营不善，面临破产的危险，劳动者的权益面临随时落空的危险。为了保护农民工的合法权益得到优先保障，让建筑公司向劳动者一次性支付工伤保险待遇实际上是对劳动者的利益得到合法保护。综上，笔者认为，在该种情形下，建筑公司应当向农民工一次性支付各项工伤保险待遇。
1、达到法定退休年龄以上申请工伤需谨慎
在一般情况下，由于工伤和人损的鉴定标准和赔偿标准不一致，通常工伤的赔偿金额高于普通人损的赔偿金额。但笔者建议超过法定退休年龄的农民工申请工伤要慎重。以江苏地区为例，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（新办法）于2015年6月1日起正式实施。该办法第二十八条规定：“达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。
我国目前的建筑工地上超过60周岁的劳动者很多，其中很多人没有养老保险，不得不到工地上干活。如果走工伤途径，则无法享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律汝干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。根据该规定，如果人社部门已经作出了工伤认定，则农民工必须按照工伤待遇的相关标准赔偿，无权再选择按照普通人身损害赔偿，故在该种情况下，劳动者申请工伤认定应当审慎思考。
2、建筑公司承担工伤保险待遇赔偿责任后，是否有权依据内部承包协议向包工头追偿
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号
第九条亦规定，建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
从上述规定可以得知，新规定建筑工地上劳动者受伤作出了特殊的拟制规定，法律是从保护农民工的相关权益出发，由建筑公司承担用工责任，该种赔偿责任是一种替代或者连带责任，并非直接认定农民工与建筑公司之间存在劳动关系。此外，在建筑公司与包工头签订的工程承包合同的前提下，该承包协议是真实意思表示并不违反法律、行政法规强制规定，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。故而，无论是从根据建筑公司的用工主体责任的责任性质，还是从意思自治原则的角度来分析，笔者认为建筑公司承担工伤保险待遇责任后，有权向包工头追偿。
3、建筑工地团体意外险与工伤保险是否可以兼得
现实中，建筑公司处于降低用工风险的考虑，一般为农民工购买建筑工地上的团体意外保险，因此，建筑方代表认为根据购买该保险的初衷，应当将意外保险的理赔金额在工伤保险赔偿款中予以扣除。笔者认为该观点值得商榷.
首先，《建筑法》第四十八条明确规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。根据该规定，可以得知，工伤保险是一种国家强制保险，属于国家社会保障范畴，由劳动法领域的相关法律法规调整，而人身意外保险是一种自愿的商业保险，是平等主体之间的权利义务关系。
其次，根据保险法的规定，在投保意外伤害险时，保险利益专属于被保险人以及指定的受益人，建筑公司并不是直接的受益人。
再次，人身意外保险区别于雇主责任险，雇主责任险的保险标的是雇主的赔偿责任，如果建筑公司在投保雇主责任险的前提下，有权主张该权利。
综上分析可知，在没有特殊约定的情况下，建筑公司不能直接起诉保险公司要求享受意外伤害险的保险利益。
值得注意的是，在实践操作中，经常会遇见建筑公司和农民工自愿签订一次性私了协议的情形，约定建筑公司一次性向农民工支付工伤理赔款，支付上述费用后，建筑工地团体意外险的保险利益转让给建筑公司，农民工予以配合。
对上述转让行为，实务中存在较大的争议。有观点认为，意外保险具有人身专属性，根据保险法的规定，其投保时，保险金专属于被保险人以及指定的受益人，因此不能转让。笔者认为，保险事故发生之后，人身保险的被保险人或者受益人有权根据保险合同的约定向保险人行使保险赔偿请求权，该请求权属于合同债权。被保险人或者受益人有权自愿将保险赔偿请求权转让，并通知保险人，该转让行为并未损害第三人或者社会公共利益，亦未使建筑公司因保险事故的发生而牟利，且恰恰分散了用工风险，提高了建筑公司购买建筑工地团体意外险的积极性。另外，该转让行为并未受法律所明确禁止，基于双方的意思自治，法院没有否定其转让行为效力的必要。需要注意的是，保险权益转让应在保险事故发生后，即保险权益转让应该在受益人获取既得的工伤理赔款的前提下，才能确保双方的合法权益，这也是防范道德风险的客观要求。
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发表于：17-06-05 11:49
工程承包、分包中常见劳务、人身伤害纠纷责任主体
导读：因工作、作业的特殊性，建筑行业成为事故多发、高度危险的行业之一，也是工资拖欠较多的行业之一，相关纠纷案件较为常见。下文就建筑行业因工程（劳务）分包而引起纠纷的责任承担等问题展开分析。文末附件为 7 个关联参考案例。
建筑房地产业的发展，对于吸纳劳动力、改善居住环境、推动城乡发展、提升城市形象做出了不可磨灭的贡献。而建筑房地产业的发展，离不开数以千万计的建筑从业人员。
人多，事也就多，纠纷自然也多。时有发生的拖欠工人工资、工人索要工伤待遇或人身损害赔偿等问题经常困扰着施工单位、建设单位及各级政府。最高院、各级政府、建设部门、人社部门等针对建筑行业工伤认定、人身损害赔偿、工资支付等也都出台了一些相应的规定。本文旨在剖析建设项目因工程承包、分包常见问题及应对措施。
工程劳务纠纷责任承担主体分析
在工程施工中产生的劳务纠纷（主要是追索劳务报酬），因劳务分包合同的主体身份不同，责任承担主体亦有差异。
一、施工总承包人将劳务工程分包给具有施工劳务资质的劳务企业
1 . 劳务分包企业自身拖欠劳务费，施工总承包人是否要对劳务分包企业拖欠的劳务费承担责任。从目前的法律规定看，没有要求施工总承包人承担支付或连带责任的明确依据。而且劳务人员受雇于劳务企业，从用工、务工主体和劳务关系相对性等入手，能够确定的，是劳务分包企业对其拖欠的劳务费应当承担支付责任。
2 . 劳务分包企业将劳务工程再分包给不具备施工资质的个人，该个人拖欠其雇佣人员的劳务费。此种情形下，现有的法律法规并没有明确规定劳务分包企业或施工总承包人是否应对承接劳务分包工程的个人对外拖欠的劳务费承担责任。
（1）施工总承包人的责任
施工总承包人将工程合法分包，一般情况下，只要已经与分包人结算完毕，不应再承担责任。法院的判决中不乏有劳务分包企业承担责任、施工总承包人不承担责任的情形，理由是：施工总承包人已经与分包人结清了分包工程款（参阅附件案例1），或者是施工总承包人将劳务分包给有资质的劳务企业符合法律规定，要求施工总承包人对下游分包人拖欠的劳务费承担连带责任无法律依据。
（2）劳务分包企业的责任
劳务分包企业将工程又分包给不具备施工资质的个人，该个人欠劳务费，支付主体应为该个人，但也有法院判决劳务分包企业应当对不具备施工资质的劳务分包个人对外拖欠的劳务费承担连带清偿责任，理由是：劳务分包企业从施工总承包人处承包劳务工程后，将承包的劳务工程又分包给不具有劳务分包资质的个人，违反了法律规定，认定劳务分包企业为用工主体，对于不具备资质的劳务分包个人拖欠的劳务费应当承担相应责任。提供劳务者要求分包单位承担连带责任的请求法院予以支持（参阅附件案例1）。
二、施工总承包人将工程发（分）包给不具有施工劳务资质的个人
对于该劳务分包个人对外拖欠的劳务费，施工总承包人是否应当承担责任，现行法律没有明确规定。实践中，有法院判决施工总承包人承担责任，也有法院判决施工总承包人不承担责任。
1 . 施工总承包人应当承担责任。理由是承包人将工程分包给不具备用工主体资格的个人，违反了法律规定，应由其承担用工主体责任，并对劳务分包个人结欠提供劳务人员的工资承担连带清偿责任（参阅附件案例2）。
2 . 施工总承包人不应当承担责任。理由是劳务关系具有单一性，法院已经确定了实际施工人个人与提供劳务人员之间的劳务关系，提供劳务的一方在同一时期不可能与多方形成劳务关系，要求总承包单位承担连带支付劳务报酬的请求没有法律依据（参阅附件案例3）。
三、劳务纠纷责任承担相关依据
虽然法律法规没有明确规定在拖欠劳务报酬时，非直接雇佣劳务人员的分包人、施工总承包人是否应承担责任，但是劳动和社会保障部、建设部两部门共同发布的行政规章《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。施工总承包人应对劳务分包人工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。第十二条规定：工程总承包人不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
四、劳务纠纷责任承担小结
按照有关合同相对性的法律规定，承（分）包工程的包工头或者作为个人的实际施工人拖欠劳务费，包工头、实际施工人为当然的第一责任人，其应当履行支付劳务费的义务。而施工总承包人、分包人，是否应承担责任，一方面需看法律是否有明确规定；另一方面，法院会基于责任人违反法律法规关于工程发包、承包的法律规定，因责任人将工程发包、分包给不具有相应资质的主体，存在过错，判定其承担连带责任。
也就是说，施工总承包人、分包人如果要抗辩自己对提供劳务者不应承担责任，就应将工程分包给具有相应资质的专业承包或劳务企业。一旦违反法律法规关于工程发承包的规定，则很有可能被判定对承包工程的个人对外拖欠的劳务费承担连带清偿责任。
工地人身伤害纠纷责任承担主体分析
人身伤害是对人的生命权、身体权、健康权的侵害，相较于第一部分关于劳务纠纷责任承担，法律对于人的身体、生命受到伤害应当赔偿的规定则更加严苛，责任主体多且明确，其目的一是规范市场、强化安全生产意识；二是最大限度地保护提供劳务人员的生命健康权。
一旦在施工中发生人身伤害，非法转包、违法分包的各发包、承包、分包人都要承担赔偿责任或与直接雇佣受伤劳务人员的个人承担连带责任。即发生人身伤害事故后，从违法分包的最低一层开始往上追溯，一直追溯到分包工程符合法律规定的那一层才停止追溯，中间所有的非法转包、违法分包的组织、个人均要承担责任。可见，对人身伤害赔偿适用的是最严格、赔偿最有保障的责任承担方式。
关于工人在工地上受伤或从事雇佣活动中因第三人侵权受伤害，雇主及分包人、施工总承包人有关责任的承担，不同于拖欠劳务报酬时分包人、施工总承包人是否应承担责任没有明确法律依据的现状。工人在工地上因工受伤后，即便受伤者是由不具备相应施工资质的组织或个人雇佣的，只要施工总承包人存在违法转包行为，或施工总承包人、分包人在工程（劳务）分包中明知分包人不具备相应施工资质的，都要承担赔偿责任，而且有相应的法律依据。提供劳务人员因工伤害发生的赔偿责任承担，具体可分为以下几种情形。
一、施工总承包人将工程分包给具有相应资质的分包人（专业承包人或施工劳务企业）
1 . 分包人自己的员工在工作中受到事故伤害的，赔偿责任当然由分包人承担。
2 . 分包人将工程再分包给诸如包工头之类的个人，该个人雇佣的劳务人员在施工中受伤的，分包人如何承担责任？受伤者可以以提供劳务者受害责任纠纷为由，要求其雇主（包工头）承担赔偿责任，并要求分包人承担连带赔偿责任；受伤者可以以分包人为被申请人，申请认定工伤，一旦被认定为工伤，则分包人作为用工主体，当然要承担工伤赔偿责任，至于雇佣该受伤者的包工头个人是否要承担责任，则要看双方签订的分包合同的约定及裁判机关的判定。
二、施工总承包人将工程直接发包给不具备施工资质的个人，该个人雇佣的施工人员从事受雇的劳务工作期间受伤
受伤者可以以从事劳务受伤害为由，要求雇佣其工作的个人（雇主）承担赔偿责任，同时要求施工总承包人承担连带赔偿责任（参阅附件案例6）。
受伤者可以以施工总承包人为被申请人，申请认定工伤。受伤者以施工总承包人作为用工主体申请工伤认定，所受伤害被认定为工伤、且经劳动能力鉴定后，可就工伤保险待遇提起劳动仲裁，要求施工总承包人承担工伤保险待遇赔偿责任。实践中，有法院判决包工头承担赔偿责任，施工总承包人承担连带责任（参阅附件案例4）；也有法院判决施工总承包人承担赔偿责任，赔偿后，可依据其与承包工程的个人之间签订的协议及双方的过错向该个人进行追偿（参阅附件案例5）。
由此可见，工程承包单位如果将工程发包给没有任何资质的个人，一旦发生伤亡事故，不管是按照人身伤害还是按照工伤赔偿，承包单位都难避责任。
三、关于工地人身伤害赔偿的法律规定
1 . 伤者按照一般人身损害主张权利，直接雇佣劳务人员的包工头承担赔偿责任。一般会确定提供劳务者与雇主的过错以明确具体赔偿责任，违法分包人、施工总承包单位承担连带责任。如伤者明知自己不具备资质仍从事相应工作，雇主没有相应施工资质，也未尽相应的安全保障和教育义务，法院可能判定雇主承担X%的责任，施工总承包单位承担连带赔偿责任，提供劳务者承担（100-X）%的责任（参阅附件案例6）。
法律依据主要包括：
《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
2 . 受伤者以具有相应资质的施工总承包人或分包人为用工主体申请认定工伤，进行劳动能力鉴定，并要求分包人、施工总承包人承担工伤赔偿责任或与雇主承担连带责任。如法院判决雇主承担工伤赔偿责任、分包人和施工总承包人承担连带责任，或者分包人、施工总承包人承担工伤赔偿责任，赔偿后可向实际雇佣施工人员的雇主追偿（参阅附件案例5）。
法律依据主要包括：
A . 人力资源社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
B . 人力资源社会保障部《关于执行&工伤保险条例&若干问题的意见》七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
C . 人力资源社会保障部等四部门《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》八、未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。九、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
D . 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
E . 部分省份也有相应的规定，如《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外”。
四、承接工程且不具备用工主体资格的组织或个人雇佣的人员在从事劳务工作中因第三人侵权而遭受人身伤害，赔偿责任如何确定
受伤者既可以申请认定工伤，要求具备用工主体资格的施工总承包单位或分包单位承担工伤赔偿责任；也可以要求第三人承担侵权赔偿责任。二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失已经由侵权的第三人赔偿，则该部分损失因赔偿项目相同，不得再要求用工单位承担工伤赔偿责任；而人身损害和工伤保险待遇因为伤残赔偿的项目、标准均有不同，故伤残赔偿可兼得。
如务工者在去往工地途中遭遇车祸，除获得事故责任方的赔偿外，还可获得工伤保险待遇（参阅附件案例7）。此外，受伤害人员也可以以提供劳务受伤害为由，要求雇主承担赔偿责任。
法律依据主要包括：
A . 《侵权责任法》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
B . 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
第八条：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。
职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。
对各施工参与方的提示
因工程非法转包、违法分包而带来的用工风险一直存在，那么，作为参与工程项目施工的各方如何在工程发包中避免诸如拖欠劳务报酬、工伤损害赔偿等纠纷，从发包人到承包人到分包人到劳务人员都应该采取哪些行之有效的做法？
一、为避免工程分包引发的劳务纠纷和赔偿纠纷，施工各参与方应做好哪些工作
1 . 对于发包人
第一，工程要发包给具备工程所要求的施工资质的承包人；第二，与承包人签订的《建设工程施工合同》中要约定明确承包人如何管理工人、工资发放及发生安全生产事故造成人员伤害的责任承担。
2 . 对于施工总承包人
如专业工程或劳务工程需要分包，应当将专业工程分包给具备施工资质的专业承包人，将劳务工程分包给具有施工劳务资质的劳务企业。无论是与专业承包人还是与劳务企业的分包合同均要约定清楚分包人对现场的管理、对人员的管理、工资发放及发生安全事故造成人员伤害的责任承担。应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理，加强施工现场劳务用工管理。
3 . 对于具有专业承包资质的企业
对所承接的专业工程可全部自行组织施工，也可以将自己分包工程的劳务作业分包给具有施工劳务资质的劳务企业。分包合同须明确劳务企业对招用的人员的管理、安全防护的责任等。专业承包企业应对劳务企业的现场施工及人员管理加强监督检查。
4 . 如果发包人、施工承包人将工程发包给不具备相应资质的组织或个人（不提倡）
应对现场施工进行科学管理，对不具备相应资质的组织或个人雇佣的施工人员要实行动态管理，人员信息要建档备存。最好统一由施工承包人直接发放报酬给施工人员，避免中间环节的包工头拿了钱不发给施工人员、导致劳务工人集体讨要工资的现象发生。另对现场的人员要加强培训和管理，避免事故发生。建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对于不能按用人单位参保、但工程项目施工期较长的建筑项目，可按项目参加工伤保险。
5 . 作为提供劳务的个人
一方面要提高自身技能，做到安全施工、文明施工，另一方面要找对“老板”，即尽量与有资质的施工劳务企业签订劳动合同。就算是为包工头干活，也要留有相关书面凭据，比如有工头签字或盖有相关印章的记工单、结算单，以备发生纠纷时举证有利。
二、《建筑业企业资质标准》对承接工程主体的规定
新的《建筑业企业资质标准》自2015年1月1日起施行。按照《建筑业企业资质标准》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。
A . 取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。
B . 对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。
C . 设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。
D . 取得专业承包资质的企业，可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程，或建设单位依法发包的专业工程。
E . 取得专业承包资质的企业对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。
按照新资质标准的规定，施工总承包和专业承包序列均要分类别和等级，而施工劳务序列不分类别和等级，对于取得施工劳务资质的企业，可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。劳务分包的各种作业：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石质作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业和架线工程作业均可由施工劳务企业承担，即具有施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。
应该说，新的建筑业企业资质标准对于规范施工劳务市场是有积极意义的，劳务企业的门槛相对降低了，以前的施工队有技术、有人员，可以成立施工劳务企业，名正言顺地成为施工主体。而如何科学有效地管理施工人员、管好现场，创造更高的效益，谋求更大的发展，是每个施工劳务企业应当思考的问题。
违反法律规定发包、承包工程，就会引发承担相应责任的风险；按照法律规定发包、承包工程，就会避免承担法律责任。所以，发包工程时，应考核承包人、分包人的资质情况，尽量不发包给无相应施工资质的主体。
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附件：判例参考
1 ：（2013）朝民初字第16697号
冯某在李某刚的带领下从事消防管道安装工作。某工程系京雄公司总承包，京雄公司将其中的劳务施工分包给鑫雯翔公司，鑫雯翔公司又将部分劳务分包给案外人李某会，李某会再分包部分劳务工程给李某刚。京雄公司称其已经与鑫雯翔公司结清了工程款，而鑫雯翔公司与李某会之间、李某会与李某刚之间的劳务工程款也均已结清。因冯某向李某刚索要劳务费发生纠纷。
李某刚与冯某就该工程的施工成立雇佣关系。冯某主张李某刚欠付其劳务费，请求合理。本案争议焦点在于京雄公司与鑫雯翔公司是否应当就冯某的劳务费给付问题与李某刚承担连带责任。京雄公司提交了相应结算协议，证明其与鑫雯翔公司之间就劳务分包的工程款已经结清，故京雄公司不应当再就李某刚与其雇佣人员之间的劳务费给付问题承担责任。鑫雯翔公司从京雄公司承包劳务后，将劳务分包给不具有劳务分包资质的个人，应当对此承担相应责任，现冯某要求鑫雯翔公司对李某刚拖欠其劳务费承担连带责任，本院应当予以支持。
一、被告李某刚于本判决生效后七日内，支付原告冯某劳务费九千一百三十六元；二、北京鑫雯翔劳务分包有限公司对上述债务承担连带责任。
2 ：（2015）南扬民初字第107号
2015年2月5日，李某作为承诺人，向白某、刘某出具承诺书1份，载明：“本人受邓某委托处理白某、刘某在我金科世界城浙江元通工地邓某旗下干活，经结算还有壹万肆仟捌佰元（14800元）工资未支付。”承诺书出具后，邓某、元通公司均未支付前述款项。元通公司系与邓某个人签订的木工分包合同，元通公司未提供证据证明邓户光具备用工主体资格。
邓某委托李某出具的承诺书合法有效，邓某向白某、刘某出具承诺书后，应当按照约定付款。元通公司将工程发包给不具备用工主体资格的邓某，违反法律规定，应由元通公司承担用工主体责任，并对邓某结欠白某、刘某的工资承担连带清偿责任。
一、邓某于本判决发生法律效力之日起3日内支付白某、刘某1.48万元及违约金1.48万元，合计3.96万元；二、元通公司对邓某的上述付款承担连带清偿责任。
3 ：（2014）泉民初字第3607号
2012年9月下旬久固公司将徐州华润电力有限公司废水楼改档案楼加固改造工程承包给张某。张某找了原告王某等人进行了相应的施工，后张某撤出工地，由久固公司直接负责工地的施工，张某和工地代表李某进行了签字确认。王某在工地从事电焊工作，工资未支付。原告提供劳务期间为张某负责工地施工期间。
原告王某提供经被告张某及工地代表李某确认工资款明细，张某应支付原告劳务报酬。对于原告要求被告久固公司连带支付劳务报酬的意见，因原告诉请的工资报酬发生在张某负责工地期间，在此期间原告与张某之间形成了劳务关系，劳务关系具有单一性，提供劳务的一方在同一时期不可能与多方形成劳务关系；且在张某负责施工期间，张某是实际施工人。张某与久固公司之间工程款是否结算清结，并不影响原告向张某追索劳务报酬的权利，原告要求久固公司连带支付劳务报酬没有法律依据，本院不予支持。
一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告张某支付原告王某劳务报酬3420元……
4 ：（2015）门民初字第0018号
2011年4月，原告南通金泰建筑安装工程有限公司在承接了海门市包场镇两条道路施工工程后，将其中新永西路砼浇筑施工任务分包给无道路施工资质、无用工主体资格的第三人王某，并与之签订了劳务清包合同。之后，王某雇佣了被告王某东等农民工组织施工。王某东在给搅拌机加油时右手不慎被齿轮绞伤。后海门市人力资源和社会保障局作出海人社工情判（2014）1号工伤情形判定通知书，判定被告受伤应当认定为工伤的情形。经鉴定，王某东右掌缺损构成五级伤残。王某东就工伤待遇申请仲裁，海门市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决。金泰公司不服，提起本案诉讼。
金泰公司将承接的道路建设工程分包给无施工资质的第三人施工，违反了相关法律规定，双方签订的劳务清包合同应属无效。第三人作为包工头无用工主体资格却雇请被告等农民工进行施工，且又未为农民工投保工伤保险，亦属违法。因此，在第三人雇佣期间未按规定为被告缴纳工伤保险费，对被告因事故造成的伤残后果，依法应由原告及第三人承担连带工伤保险赔偿责任。
一、驳回原告南通金泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、第三人王某于本判决生效之日起十日内支付被告王某东人民币元。原告南通金泰建筑安装工程有限公司负连带责任。
5 ：（2014）锡滨民初字第02769号
2011年8月29日，金某与金洲公司签订广西柳州钢铁（集团）公司转炉煤气干法除尘设施工程承包合同；次月金某招用吴某到该工地做电焊工；2011年11月25日吴某在该工地工作时跌伤入院治疗。后吴某申请工伤认定。无锡市人力资源和社会保障局作出锡人社工非（2012）6581号《受伤情形判定书》，判定吴某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定的情形（即符合工伤情形）。吴某所受伤害致残程度为十级。此后，吴某申请劳动争议仲裁。无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决金洲公司支付吴某88128.88元。金洲公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
虽然吴某系受金某雇佣到广西柳州钢铁（集团）公司工地工作，与金洲公司之间不具有劳动关系，但金洲公司将工作转包给金某个人，劳动行政机关已经依法认定吴某所受伤害符合工伤情形，则金洲公司应比照现行《工伤保险条例》的规定，给予吴某相应的工伤待遇。金洲公司承担责任后，可根据与金某所订合同的约定以及双方的过错，向金某追索。
一、无锡金洲环保科技有限公司应于本判决生效之日支付吴某88128.88元……
6 ：（2015）常民终字第1001号
天目公司承包了由远东公司发包的轨道修整工程，由陆某进行实际施工。罗某受陆某雇佣从事安装工作。2010年12月15日下午，罗某在远东公司范道厂区车间进行行车梁压板固定工作时，被行驶的行车撞伤。经鉴定，罗某构成八级伤残。
一审法院认为
罗某在为陆某提供劳务过程中遭受人身损害，陆某没有尽到必要的安全注意及保护义务，应当承担相应的责任；罗某在提供劳务时，未考虑自身是否具备相应资质，对损害结果的发生也有一定的责任；天目公司将涉案工程交由并不具备相应资质的陆某个人进行挂靠施工，应与陆某承担连带赔偿责任。综上，对罗某的损失陆某应承担90%的赔偿责任，天目公司对此承担连带赔偿责任。
二审法院认为
陆某与罗某系雇佣关系，罗某系在从事雇佣工作过程中因安全生产事故受到伤害，陆某应承担雇主责任。陆某没有从事涉案工程的资质，不具备从事涉案工程的安全生产能力及条件，没有尽到必要的安全注意及保护义务，陆某对该起安全生产事故具有重大过失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。据此，原审判决根据本案具体情节酌情减轻陆某10％的赔偿责任恰当，应予维持。
一审裁决结果：陆某于本判决生效之日起十日内赔偿罗某各项损失合计人民币117250元；江苏天目建设集团有限公司对此承担连带赔偿责任。
二审裁决结果：驳回上诉，维持原判决。
7 ：（2015）溧民初字第00245号
史某自2012年11月进入天腾公司承接的南京钢铁股份有限公司烧结冷却抽风系统安装工程钢结构制作与安装工程。2013年3月7日，史某驾驶自行车发生交通事故受伤，史某在该起交通事故中负次要责任。2014年7月20日，史某与中国人民财产保险股份有限公司南京分公司、肇事者徐某就交通事故人身损害赔偿达成调解协议。调解内容已实际履行完毕。
2014年2月17日，史某提出工伤认定申请，后被认定为工伤，伤残等级为二级，停工留薪期为18个月。2014年10月25日，常州市劳动能力鉴定委员会又作出劳动能力鉴定，认定史某生活自理障碍为大部分护理依赖。
因双方未就工伤保险待遇达成一致，史某于2015年1月9日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天腾公司支付工伤保险待遇，该委于2015年2月6日作出溧劳人仲案字（2015）第27号仲裁裁决。嗣后，双方均不服该裁决，起诉至法院。
天腾公司将其承接的业务分包给不具备用工主体资格的其他人，史某受雇佣在被告天腾公司承接的南京钢铁股份有限公司烧结冷却抽风系统安装工程钢结构制作与安装工程工地上受伤，且已经认定为工伤，故天腾公司应当承担工伤保险待遇赔付责任。根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见》第二十四规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，并由用人单位按照标准一次性支付待遇。故史某要求与天腾公司终止工伤保险关系并一次性支付伤残津贴等待遇的请求，予以支持。
本案系第三人侵权与工伤竞合，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权责任法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付相同项目的相关费用。本案中，史某在交通事故中负事故的次要责任，在交通案件的处理过程中，交强险范围内的损失以及超出交强险部分损失的60%本应当由徐某、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司承担，史某自愿与徐某、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司达成调解协议，放弃了部分诉讼主张，该放弃部分的损失不应当由天腾公司承担。故本院酌情认定就停工留薪期间工资、护理费部分的损失，天腾公司应当就其中的40%承担赔偿责任。
……二、江苏天腾建设集团有限公司向史某赔偿元，于本判决生效之日起十日内付清……
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137&&颜律师
发表于：17-06-05 11:52
导读：建筑施工领域，承包人为转承包人、挂靠人代付款项时有发生。那么承包人代付款项后，是否可向转承包人、挂靠人等实际施工人进行追偿？本文通过11个案例，综合一二审裁判情况，对此进行分析。
在建筑施工领域，虽然法律法规明确禁止借用资质、非法转包和违法分包，但在真实的建筑市场中，仍然存在大量借用资质、非法转包和违法分包现象，实际施工人普遍存在。期间既有利益的驱使，也有市场的需求。
建筑施工企业与实际施工人在很大程度上是利益共同体，一荣俱荣、一损俱损，实际施工人工程款大河里的水满了，才有承包人小河里的管理费。但双方之间也会出现纠纷，这种纠纷主要来自于实际施工人对外欠款、承包人疲于应付且要代实际施工人偿付债务。实际施工人由于购买材料、租赁设备、雇佣人员、分包工程或者所施工的工程出现质量问题、工期拖延等，导致对外需承担责任。
权利人在向实际施工人索要无果的情况下，起诉并且要求作为工程承包人的施工企业承担付款责任的情形并不鲜见。
那么，建筑企业在代替实际施工人对外清偿债务后，是否可向实际施工人追偿？如可以，其代付的全部款项都能追偿还是只能追偿其中一部分？哪些债权可以追偿？哪些债权不能追偿？追偿或不能追偿的法律依据是什么？如果因为实际施工人不作为导致施工企业代实际施工人清偿债务的情形出现，施工企业应该采取何种方式进行追偿？又应该如何避免此类风险、如何最大限度地减少因实际施工人消极履行义务而导致施工企业代为清偿造成的损失？
本文就几种常见的实际施工人的对外债务进行分析，并以生效案例来了解法院如何处理承包人向实际施工人的追偿权问题。最后提醒施工企业如何避免此类风险。
承包人向发包人承担违约责任后向实际施工人的追偿权问题
1 . 工程出现了质量问题，实际施工人亦未积极修复，建设单位要求承包人赔偿损失，承包人承担赔偿责任后向实际施工人行使追偿权
关于工程质量问题产生的债务，承包人应当承担赔偿损失的责任。因为承包人与发包人之间签有《建设工程施工合同》，合同中有专门的条款对如何解决工程质量问题进行约定。而且，《建筑法》第29条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
除非发包人书面承诺放弃向承包人主张权益，否则，只要出现质量问题，发包人即有充分的权利向承包人主张赔偿损失。那么，承包人向发包人履行了工程质量损失赔偿责任后，是否可以向实际施工人追偿？
下面，通过两个案例来看看法院的态度。
李某、万某签订《工程合伙协议书》，就合伙修建某学校教学楼等工程的权利、义务进行了约定。泸县二建司与李某签订《内部承包协议书》，约定将拟承建的工程承包给李某。泸县二建司与杨娣中心学校签订《建设工程施工合同》，约定由泸县二建司承揽建设杨娣中学教学楼。后泸县二建司按约将该工程内部承包给李某施工。李某、万某随即组织人员进场施工，工程竣工后交付使用。
教学楼在使用过程中，发现四、五层梁及楼板出现裂缝。经鉴定：该工程楼面板开裂主要原因为混凝土强度不能满足设计要求，影响结构安全性，需要进行加固。泸县二建司为此支付鉴定费45000元，并向加固施工方支付加固工程款500000元。因与李某、万某就整改加固工程所发生费用未能协商达成一致，泸县二建司提起诉讼。
一审法院判决：
李某赔偿泸县第二建筑工程有限公司因杨娣中学教学楼加固工程产生的鉴定费、工程费共计548960元；万某对上述款项承担连带清偿责任。
二审法院判决：
李某支付泸县第二建筑工程有限公司因杨娣中学教学楼加固工程产生的鉴定费、工程费共计548960元的60%即329376元；万某对此款负连带清偿责任。
一审法院认为：泸县二建司与李某签订的《内部承包协议书》虽然对外无效，但对内来说对双方是有约束力的，依照双方约定的“若一次发生3万元以上的质量事故，乙方无条件承担返工损失及相应责任”，李某应承担教学楼加固工程的相关损失，万某作为合伙人，应与李某承担连带责任。
二审法院认为：作为转包人的泸县二建司向发包人承担质量责任并无不当，依法应承担赔偿责任。同时，如果实际施工人承揽的工程质量出现问题，实际施工人与总承包人或分包人向发包人承担连带赔偿责任，体现了质量第一的法定地位。本案中，泸县二建司作为建筑施工企业，应当知晓不得出租建筑资质的相关行政管理规定，其接受李某和万某以泸县二建司的名义从事承建工程活动，并收取了李某交纳的管理费，将本应由泸县二建司承建的新建教学楼工程，违法转包给没有任何资质的个人承建，且在整个建设活动中，没有尽到必要的监督管理义务。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，涉案工程安全性能严重不符合标准，承包人依法应承担相应的过错责任。李某和万某作为案涉工程的实际施工人，其施工行为直接致使了案涉工程的质量存在严重安全隐患，应当承担主要过错责任……结合本案双方过错及造成质量问题的实际情况等因素，酌定由实际施工人即李某和万某承担60%的责任，由违法转包人即泸县二建司承担40%的责任；原审认定实际施工人承担全责不当，本院依法予以纠正。
一审、二审法院对于承包人代实际施工人偿付因质量问题产生的损失是否可全额追偿有不同的观点，且都有其理论或事实依据（法律依据或合同依据）。
东方华美公司（甲方）与陈某（乙方）签订合作协议一份，约定：“……七、乙方在建工地要做到安全文明施工，如果出现质量安全问题所造成损失由乙方承担解决；八、合作时间日-日。”
2012年6月，陈某以东方华美公司名义与纪某签订《住宅装饰工程合同》。因装修质量问题产生纠纷，盐城仲裁委员会裁决东方华美公司支付赔偿款及其他费用共计84694.25元给纪某。执行中，双方达成和解协议，东方华美公司一次性赔偿纪某75000元，另承担500元的执行费。东方华美公司支付75500元后向陈某追偿。
一审法院判决：陈某偿还东方华美公司人民币75500元及利息。一审法院认为：根据东方华美公司与陈某的协议约定，纪某的赔偿款应由陈某承担。东方华美公司支付75500元后，取得相应的追偿权，有权要求陈某偿还。
二审法院维持一审判决。
. 发包人向承包人主张返还多付的工程款并要求承包人承担工期违约责任，承包人付款后向实际施工人的追偿权问题
工程款由实际施工人收取，工期违约也系实际施工人的原因导致，但发包人基于其与承包人之间的《建设工程施工合同》，要求承包人承担责任有充分的依据，承包人承担责任后是否可向实际施工人追偿。
海翔公司（发包方）与华升公司（承包方）签订《B、C区平基土石方工程承包合同》一份。随后，原告华升公司作为发包方，钟某作为承包方，双方签订《B、C区平基土石方工程承包合同》一份。后因钟某未支付施工人员款项导致工地罢工，各方协调后，该工程变更为由李某作为实际施工人组织施工。2012年4月，海翔公司与华升公司对B区土石方工程款进行了结算，之后，海翔公司提起民事诉讼，要求华升公司返还海翔公司多支付的工程款元及资金占用利息、工期迟延违约金。法院判决华升公司返还海翔公司工程款元及资金占用利息；华升公司给付海翔公司工期迟延违约金元。此款项已通过法院强制执行由华升公司支付。现华升公司向两实际施工人追偿。
法院判决：被告钟某给付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司违约金、诉讼费及执行费共计元；被告李某给付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司违约金、诉讼费及执行费共计40929.36元。
法院认为：华升公司与钟某、李某之间基于挂靠合同产生的权利、义务应由华升公司与钟某、李某按合同约定进行结算。对于实际施工人钟某、李某是否应支付原告华升公司已返还给海翔公司的工程款元及利息18945.17元？华升公司已就多支付钟某工程款提起不当得利之诉，法院也已判决钟某返还华升公司工程款627169元，该款项应当包含了华升公司返还给海翔公司的元，因此，华升公司再次要求实际施工人返还，本院不予支持。基于该工程款未及时返还产生的利息18945.17元也应由华升公司承担。
对于华升公司已支付给海翔公司的违约金元，钟某、李某作为挂靠人及实际施工人，不积极组织工人施工，尤其是钟某，领取工程进度款后不及时发放给施工人员，造成工地罢工，对于工期延误存在主要过错，应当承担70%的责任；华升公司作为被挂靠人及承包方，在收取管理费后，未积极履行管理和监督职责，导致工期延误，存在一定的过错，应当承担30%的责任。钟某、李某应分别对其施工部分造成工期延误承担相应的责任。
分析以上案例不难看出，承包人代实际施工人向发包人承担了质量损害赔偿责任、工期违约责任及返还工程款责任后，可以向实际施工人追偿，但是否可全额追偿，各地法院做法不一。
实际施工人聘用的人员在工地上发生人身伤亡事故，承包人履行了工伤赔偿或人身损害赔偿责任后，向实际施工人行使追偿权
工地施工人员如在施工现场发生人身伤亡事故，一旦实际施工人不积极支付相关费用并承担赔偿责任，无论是按照工伤赔偿还是按照一般人身损害赔偿来确定责任主体，承包人一般都会被确定为赔偿主体。关于此类赔偿的法律依据，笔者之前曾撰文详细说明（网址链接：工程承包、分包中常见劳务、人身伤害纠纷责任主体｜律师视点
138），此处不再赘述。
我们还是通过案例来了解一下法院如何处理承包人就伤亡人员的赔偿款向实际施工人进行追偿的问题。
国梁公司与移工公司签订了《云阳县东城农贸市场综合楼劳务承包合同》。云阳县东城农贸市场综合楼工程工地的劳务工程虽以移工公司名义承包，但劳务工程由牟某等四人合伙，被告牟某等是该工程的实际施工人。牟某等招用的工人刘某在钜木板时，被木板中的硬物反弹致伤眼睛，伤残等级为七级。刘某就其工伤赔偿事宜与国梁公司达成和解协议，国梁公司一次性支付刘某因工伤的各项待遇共计贰拾万元整，后国梁公司实际支付143000元，余款出具欠条。现国梁公司起诉牟某等四人及移工公司要求承担刘某工伤赔偿款。
一审法院判决：被告重庆移工建筑劳务有限公司、牟某等四人返还原告重庆国梁建设（集团）有限公司人民币143000元。
二审法院判决：上诉人重庆移工建筑劳务有限公司返还被上诉人重庆国梁建设（集团）有限公司元。
从判决金额及责任承担主体可看出一、二审法院对于实际施工人及赔偿数额的认定有差别。
一审法院认为：原告国梁公司与刘某达成的和解协议只对协议双方具有约束力，但五被告对原告已向刘某支付143000元的工伤损害赔偿款的事实无异议。故原告对其实际支付的部分享有对被告方的追偿权。被告移工公司明知自己不具有建筑施工企业资质，而允许被告牟某等四人以自己的名义与原告签订劳务承包合同，违反了法律规定。现实际施工人被告牟某等四人招用的劳动者在做工过程中遭受工伤损害，被告移工建筑劳务有限公司应与实际施工人连带承担用工主体责任。
二审法院认为：刘某的工伤保险待遇按照法律规定计算为：元。国梁公司在与刘某就工伤保险待遇纠纷进行和解过程中，明知其不属于终局责任人，有可能向移工公司予以追偿，但并未告知移工公司并征求其意见，因此对于超过法定赔偿标准的部分，不享有追偿权。根据上诉人提交的《合伙协议》以及移工公司所作情况说明，能够证实上诉人牟某等四人之间存在合伙关系，但其与移工公司之间并非合伙关系，而是借用其资质订立合同；同时，上诉人牟某等四人与被上诉人国梁公司并无合同关系，该上诉人亦无按照法律规定承担工伤保险待遇的法定义务。因此，一审判决上诉人牟某等四人承担连带责任缺乏当事人约定或者法律依据，应由移工公司返还国梁公司款项。
原告城市建设公司与仪陇县铜鼓乡四季家园项目部陈某、黄某签订工程施工项目承包管理合同。林某随班组长到原告所属工程工地务工，从事外墙贴砖勾缝工作时不慎摔下受伤。后仪陇县劳动人事争议仲裁委员会裁决城市建设公司支付林某元，城市建设公司实际支付赔偿款元，尚欠25553.56元。城市建设公司起诉陈某等二人追偿该赔偿款。
法院判决：
被告陈某、黄某给付原告四川仪陇城市建设有限公司元及利息；由被告陈某、黄某在原告四川仪陇城市建设有限公司向林某支付余款25553.56元及取钢板费用后，按原告四川仪陇城市建设有限公司实际支付金额的80%立即向原告四川仪陇城市建设有限公司清偿。
法院认为：被告陈某、黄某与原告城市建设公司不存在劳动合同关系，原、被告之间虽名为内部承包，实为挂靠经营。二被告不具有建筑施工的资质，但挂靠在原告单位，我国法律禁止无资质的人借用、挂靠有资质的公司承建工程。林某在二被告实际施工的工地受伤，原告将自己的资质借用给二被告使用，并将自己承包的工程以工程施工项目承包管理合同的形式转包给陈某、黄某，且收取一定的管理费用，本院认定原告对林某的损失承担20%的责任。二被告未对工地尽到安全保障义务，应承担林某受伤的总损失的80%的赔偿责任。
金晟公司与潘某、叶某签订《金寨县百莲水力发电站隧道施工合同》，合同签订后，潘某、叶某组织人员施工。潘某、叶某所雇佣的工人张某在施工中窒息，经抢救无效死亡。事发后，承包人潘某、叶某没有处理该起事故，地方政府和安全部门责令金晟公司做死者家属的善后安抚工作，公司与死者家属签订赔偿协议，支付赔偿金534000元（含保险公司理赔款71000元）。金晟公司起诉潘某、叶某追偿赔偿款。
一审法院判决：
被告潘某、叶某偿还原告金寨县金晟水电有限公司垫付的赔偿款277800元【（534000元-保险理赔71000元）×60%】。
一审法院认为：潘某、叶某在组织施工过程中应当注意加强管理和安全生产。尽管两人承包该工程没有资质，但对施工过程中发生的安全事故，应负责任。金晟公司将工程发包给没有资质的人员，属于选任过失，也应承担一定的责任。故金晟公司要求潘某、叶某负担其垫付张某死亡赔偿金的60%，其负担40%的主张合情合理，于法有据，依法应当支持。
二审法院维持一审判决。
彭水县棣常乡四坪村1组烟水配套工程由原告乾力公司承建，具体由吴某负责和管理。郭某在施工中因过跳板时突然滑落摔伤，后被认定为工伤。经仲裁，再经法院判决乾力建司赔偿郭某各项费用共计349544元，该款经法院执行到位。乾力公司向吴某追偿。
一审法院判决：
被告吴某向原告重庆市乾力建筑工程有限公司支付赔偿款69908.8元。
一审法院认为：乾力公司与吴某之间系挂靠关系。乾力公司作为一家具备建筑施工企业资质的正规公司，熟知国家关于建筑施工方面的法律法规，不应将其建筑施工企业的资质借与无资质的吴某进行施工，也应当预见将工程由无资质的自然人承包施工可能引发的风险，应当严格杜绝借出资质的行为，其违反法律的强制性规定，将资质借给不具备建筑施工企业资质的吴某，明显具有较大的过错。因此乾力公司作为资质借出方，对造成的损失应承担80%的主要责任，即承担元的损失。吴某明知自己不具备建筑施工企业资质仍然向原告借用资质承包工程，也具有过错，对其损失承担20%的次要责任，即承担69908.8元的损失。
二审法院维持一审判决。
从案例可见，承包人代实际施工人支付工伤或人身损害赔偿款后可向实际施工人追偿。同样的，能追偿多少，各地法院判法不一。
承包人代实际施工人支付劳务费、材料款、租赁费后，向实际施工人进行追偿的问题
案情简介：
原告四川中大电梯有限公司与被告何某签订了《电梯安装工程承包合同》，约定：原告委托被告全面负责乐山邦泰中心项目电梯安装施工。被告何某又与案外人李某订立协议，将上述《电梯安装工程承包合同》所涉工程承包给李某。何某领取首期工程安装款后未向李某支付。为继续完成电梯安装，原告陆续向李某等人支付了共计61600元工程款。现原告向何某追偿该款。
法院判决：
被告何某向原告四川中大电梯有限公司归还工程款61600元。
法院认为：本案所涉项目属于建设工程，其中电梯安装属于特种设备作业。案涉电梯安装工程的适格承包人须为具有相关劳务作业法定资质的企业，故何某、李某作为个人，签订的《电梯安装工程承包合同》、转包协议均为无效合同。协议签订后，李某等实际进行了电梯开箱、安装，并经原告验收合格，原告实际接受了劳务成果，原告应参照相关合同约定向李某等人支付报酬。原告支付了共计61600元工程款，亦在此范围内免除了何某向李某等人的付款义务，何某收取此款已无合同依据和法律依据，应返还原告。
实际施工人系工程的实际权利义务承受人，劳务工人系实际施工人聘用，劳务费应由实际施工人支付。
汇博公司（承包人）与英丰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定佛山市英丰一汽大众4S店工程施工事宜。汇博公司又与高某签订《佛山市英丰一汽大众4S店工程施工内部合作协议书》，由高某具体负责涉案工程的施工。后原告汇博公司被材料供货商起诉并支付材料款，原告以代被告高某向材料供货商支付混凝土材料款为由向被告主张赔偿。
法院判决：
被告高某向原告佛山市汇博建设工程有限公司支付代付的材料款192865元及利息。
法院认为：被告高某作为实际施工人，亦实际收取工程款。且被告高某与原告约定包工包料，故原告对外承担混凝土材料款后，基于与被告高某之间的约定，有权向作为实际施工人及受益人的被告高某追偿。但对于原告要求被告赔偿在混凝土供应单位起诉原告案件中的诉讼费和律师费的请求，由于原告违法将涉案工程整体转包给被告高某，自身亦存在过错，故本院不予支持。
石家庄建设集团有限公司与罗某就承建“河北四海实业集团啤酒包装车间”工程签定一份《联合用工协议书》，约定原告提取工程总价的3%作为管理费，工程总价为元，管理费为474000元。工程施工期间，因为罗某拒绝支付施工中的材料款、租赁费、人工费，为此材料商、建筑工人将原告多次诉至法院，原告为被告代付材料款、租赁费、人工费共计元。重审中，原审原告将第一项诉讼请求给付管理费撤销；第二项诉讼请求变更为元。
再审裁判结果：
被告罗某偿还原审原告石家庄建设集团有限公司垫付款元。
再审法院认为：石家庄建设集团有限公司将其承包的建设工程转包给罗某，由罗某实际组织施工。建设方河北四海实业集团有限公司向专用帐户支付的工程款由罗某支取并使用。因此，在承包工程实际施工过程中形成的债务，应由实际施工人原审被告罗某承担。在原审原告石家庄建设集团有限公司垫付相关诉讼执行款项后，有权向原审被告罗某追偿。
从案例可见，实际施工人应付未付对外欠款，承包人代付后，可以向实际施工人追偿。但因为承包人违法转包，其他损失（材料商起诉材料款案件的诉讼费、律师费等）可能不会被支持。
承包人代实际施工人缴纳了税金后，向实际施工人的追偿问题
天宏公司与争衡公司签订了一份建筑工程施工合同书，约定争衡公司将其开发的锦绣花园商住小区6号楼、11号楼、13号楼整体发包给天宏公司。天宏公司又将其承包的上述6号楼、11楼、13号楼整体转包给梁某。梁某又将其承包的11号楼、13号楼整体转包给了刘某。在履约过程中因争衡公司工程款未能及时到位，刘某便以其实际承包人的名义同时将争衡公司和天宏公司诉至法院，法院判决天宏公司承担还款责任，争衡公司在欠付天宏公司工程款范围内承担连带清偿责任。在执行过程中，由于天宏公司没有实际得到刘某施工部分的工程款，即由刘某与争衡公司达成执行和解协议，约定由争衡公司将欠付的工程款直接支付给刘某，绕过了总承包人天宏公司，直接导致对刘某所施工的11#、13#楼应缴税金部分的失控。税务局多次向天宏公司下发税务事项通知书，并下发关于锦绣花园商住小区其中包括11#、13#楼纳税申报通知书。天宏公司多次找到刘某、梁某要求缴纳税款，刘某通过梁某只缴纳了70001.01元，对剩余应缴纳税款未缴纳。在税务局多次催收的情况下，天宏公司先行为刘某代缴了应缴纳的税金。现向刘某追偿。
一审法院判决：
被告刘某偿还原告天宏公司为其代缴的税金元及利息。
一审法院认为：
天宏公司将其承包的工程经发包方同意转包给没有资质的刘某进行施工，应当认定刘某与天宏公司之间存在着建设工程合同关系。刘某作为11号楼、13号楼的标段负责人，既是工程的承包人又是取得工程款的受益人，其取得了工程款，就应该依法纳税。而由于被告不履行纳税义务，原告在税务局多次催缴后，先行为被告代缴了应纳税款。关于刘某应缴纳税额的计算方法：双方确定了11、13号楼的工程款额为元，建筑项目税收的综合征收率应为5.39%，应扣减决算书中的奖励与补贴部分的工程款元的税金，即16260.24元。据此，刘某应在实际所得工程款的范围内缴纳税金，应为元×5.39%＝元，减去刘某已缴纳的70001.01元，应再补缴元。因双方未约定天宏公司为刘某代缴税金占用期间的利息部分，利息应从天宏公司主张权利即日起按年利率6%计算至追偿还清之日止。
二审法院维持一审判决。
本案例法院支持承包人关于税金的追偿权，实践中其他案件的处理不尽相同，也有与前面几个案例相似的对责任进行划分的情形，篇幅所限不再举例。
承包人是否享有对实际施工人进行追偿权利的结论
综合上述案例，法院关于承包人与实际施工人承担责任的大小如下表：
责任比例（%）
实际施工人
内部协议约定
均有过错责任
内部协议约定质量承担
主次过错责任
一审支持追偿实际赔偿额，二审支持可追偿法定赔偿额
超过法定赔偿部分
法定赔偿部分
承包人转包有过错
承包人选任有过失，应承担一定责任
承包人出借资质，过错较大
承包人在实际付款范围内免除了实际施工人责任，实际施工人应返还
依内部约定，承包人垫付材料款后可向实际施工人追偿
其他损失（诉讼费、律师费）
违法转包有过错
材料、人工、租赁费
实际施工人领取工程款，应承担付款义务
实际施工人是工程的承包人又是取得工程款的受益人，应该依法纳税&
从案例及上表中，我们不难看出，只要工程存在实际施工人，承包人垫付、代付相关款项的风险就难以避免。垫付或代付以后是否能全额追偿，没有明确的法律依据。有法院全额支持的，也有法院按照过错责任原则判决承包人承担20%、40%、甚至80%的责任不等，或者虽支持了承包人实际代付款项的追偿金额，但其他损失（追偿款前案的诉讼费、律师费等）不予支持。
也就是说，承包人在垫付、代付相关款项后，完全可以向实际施工人追偿，但是，是否能全额追偿，则不是完全肯定的，与各地法院及法官的观点密切相关。法院认定实际施工人为工程的权利义务承受人，相关款项应由实际施工人支付，则判决全额支持；法院认定承包人借用资质或把工程转包给不具有相应资质的主体，存在过错，则会判决除向实际施工人追偿一部分外，承包人也应承担部分责任。
承包人可通过哪些方式向实际施工人进行追偿以及追偿的时效问题
. 如承包人尚有（包括承包人已有的和发包人未付且确定能到承包人处的）未付给实际施工人的款项，则代付后，应及时通知实际施工人，双方书面约定承包人代付的某款项从未付的工程款中予以扣除。这是承包人处理代付问题并减少损失最理想的方式。如实际施工人推脱、不置可否或者明确拒绝，则可以通过发函的方式，清楚表达要从实际施工人应得工程款中对承包人已代付的什么款项进行扣除的意思表示。
. 如各方已经结算完毕，承包人已无应付实际施工人的款项，确实是以自有财产代为清偿，则承包人的损失是实实在在的。此种情形下，若实际施工人对承包人要求其支付代付款项的通知置之不理，则承包人应尽快通过诉讼的方式进行追偿。
. 关于追偿的时效问题。毫无疑问的是，承包人从代付时起，即知道自己的权利受到损害，此时即为诉讼时效的起算时间，两年之内（日起施行的《中华人民共和国民法总则》规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年）即要主张。如通过催要的方式无济于事，建议不要等到诉讼时效届满，应当及时起诉、尽快追偿。
对承包人的几点提示
承包人如何避免被实际施工人的债权人主张权益，我们认为，可以从以下几方面着手，做好预防工作：
. 承包人对实际施工人的选任应异常慎重，此人以往施工工程的质量、对外支付能力及个人品行等均应当考察，并与实际施工人订立协议，明确实际施工人的义务。一旦发生承包人被要求承担相关付款责任的情形，要及时告知并要求实际施工人积极协调。
. 实际施工人不得从发包人处领取工程款，发包人所付工程款均由承包人领取。实际施工人从承包人处领取工程款时，应提供对外应付款或已付款的凭证。应付未付款项可由承包人直接支付，以减少实际施工人领款后挪作他用而不支付相关欠款的风险发生。
. 对工程的质量及进度要进行监督，不能挂而不管或转而不管，避免对发包人承担违约责任，避免对工程施工情况一无所知而陷于被动。
总而言之，有挂靠、有转包就会有风险，承包人虽享有追偿权，但应尽量避免被动追偿，而应从工程款入账和对外支付、施工质量、工期等方面对实际施工人进行有效约束，主动控制风险
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