契约精神不是霸王条款遮羞布发布时间： 07:25:21【】【字体：
】【】□刘俊海
　　霸王合同是广大消费者对显失公平的格式合同深恶痛绝的形象化表述。霸王合同之所以泛滥成灾，主要是由于一些经营者、监管者与司法者一叶障目，片面强调了契约自由，而忽视了契约正义；即使谈及契约自由，又仅强调形式上的契约自由，而忽视了实质上的契约自由。似乎契约精神的全部内容就是契约自由精神，不包括契约正义精神；而且契约自由又仅仅意味着形式上的契约自由，尤其是消费者与经营者“签字”的自由。
　　殊不知，当经营者把自己单方起草的格式合同交给消费者签字时已经剥夺了消费者起草合同的权利及其与经营者对等谈判的自由。至于合同的内容成为经营者自我赋权、损害消费者利益的手段也就无任何悬念。消费者在霸王合同上签字时看似自由，但在无法或很难识别合同陷阱或改选其他经营者时，即使签字也很难反映其内心真意。徒有契约自由外观而缺乏契约正义元素的消费合同即使获得严守，也会侵害消费者权益、扭曲市场资源配置机制。因而，在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下，片面注重契约自由的思维很容易为霸王条款的盛行提供制度温床，广大消费者对霸王条款的口诛笔伐也绝非偶然。
　　我国经济体制改革的重大成果之一就是告别了以政府计划为导向的计划经济体制，建立了以契约自由为导向的市场经济体制。但我国目前的法治状况依然停留在确认契约自由尤其是形式契约自由的原始层次，误以为“契约自由就是契约正义”，“契约自由就是契约精神的全部内容”。
　　笔者认为，我国社会主义市场经济需要的现代契约精神包括三大元素：契约自由、契约正义与契约严守。其中，契约自由鼓励市场创新，充分发挥市场在资源配置方面的基础性作用，既反对商人强买强卖，也反对政府恣意、过度地干预市场微观活动。契约正义强调交易双方的权利义务对等，鼓励等价交易与公平交易，弘扬了平等互利精神，反对强势市场主体恃强凌弱。契约严守强调合同的有效性与神圣性，强调生效的合同等于有效法律，鼓励当事人诚信履约，反对当事人违约失信。这三大元素同等重要，没有贵贱之别。三者既相互区别，也不可或缺、相辅相成。
　　我国现行立法存在着契约自由依赖症以及形式性契约自由对实质性契约自由及契约正义的蚕食现象。如，物权法第76条第2款规定：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”该规定看似尊重开发商与业主的契约自由，但一盘散沙的业主与财大气粗的开发商的谈判地位并不对等，立法者赋予业主的契约自由往往被开发商滥用，进而沦为与虎谋皮的梦呓。因此，在消费者无法通过契约自由机制保护自我的情况下，如果立法者拒绝或者怠于弘扬契约正义精神，契约正义将无法实现，真正的、实质的契约自由也往往沦为形式。
　　鉴于在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下，契约自由容易被滥用，契约正义容易被践踏，建议立法者进一步弘扬契约正义精神，实现契约自由与契约正义的有机统一，既注重形式上的契约自由，也注重实质上的契约自由。为匡扶契约正义，提升广大消费者在缔约活动中的话语权，确保格式合同具备多赢共享的特性，造福消费者与经营者双方，建议对1993年消法第24条有关格式合同的规定修改如下：经营者制订格式条款时，应当根据公平原则与诚实信用原则确定经营者与消费者的权利义务。经营者制订格式条款之前，应当在网站或新闻媒体上公示格式条款草案，并认真听取当地消费者协会和消费者的意见；不予采纳的，应以书面形式公开解释不予采纳的理由；经营者不作解释或解释理由不成立的，必须采纳消费者协会和消费者的意见。为尊重消费者对霸王合同的知情权与选择权，经营者使用格式条款时应以引人注意的显著方式，提醒消费者注意商品或服务的数量、质量、价款或费用、履行期限、履行方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以书面和口头说明。
　　鉴于负责审查格式条款的监管部门很少纠正霸王条款，建议立法者健全监管部门对格式合同的行政审查和纠偏机制，引入公众听证程序，积极发挥行政指导职责，敦促格式合同提供方见贤思齐。为督促监管部门勤勉行政，建议加大对监管懈怠行为的问责力度。为根除行业协会姑息纵容会员企业见利忘义的短视现象，杜绝行业规则为霸王条款招魂张目的行为，行业协会制定的行业规则限制消费者权利和义务的，也必须召开听证会，认真听取当地消费者协会和消费者的意见。仲裁机构与人民法院要及时确认霸王条款无效，公众与媒体也有权监督霸王合同现象。
　　(作者单位：中国人民大学商法研究所)
· · · · · · ·我们需要什么样的契约精神
&&&&作者：
　　一个月以来,北京市工商局依职遏制餐饮行业“霸王条款”所引发的争论仍在持续发酵。既有广大消费者的交口赞誉,也有个别行业协会的指责非议。孰是孰非,貌似尚无定论。但从契约精神来讲,工商局的做法于法有据,于理公平,值得肯定。
　　“霸王条款”是商家
　　与消费者双输的潜规则
　　“霸王条款”是广大消费者多年来对显失公平的格式条款深恶痛绝的形象化表述。商家的格式条款是否“霸王”,并不在于某商家是否居于本行业的“霸王”垄断地位,而在于商家在单方拟定格式条款时是否有“霸王”做派。“人在屋檐下,不得不低头”。当饥肠辘辘的消费者面对众多餐馆“消毒餐具收费一元”、“最低消费500元”等近乎众口一词的行规堂约时,往往违心地被迫接受,很难有其他更好、更现实的选择。此非“霸王”,何为“霸王”?
　　个别行业协会一叶障目,片面强调“契约自由”,而忽视了契约正义。这是对契约精神的曲解。真正的契约精神不仅关注形式上的契约自由,更注重实质上的契约自由；不仅关注商家的单边契约自由,还关注消费者一侧的契约自由,追求商家与消费者的双边理性自由；不仅强调保障契约自由的行使,更关注契约正义的实现。如果说自由是契约之基础,正义就是契约之灵魂。仅仅满足形式自由与单边自由的要求,而欠缺实质自由、双边自由和正义元素的契约,犹如强者为弱者打造的镀金枷锁。在消费活动开始后,“霸王条款”的合法性与正当性似乎获得了消费者的确认,但问题在于,当商家把自己单方拟定的格式条款塞到消费者手里要消费者签字画押或张贴在经营场所让消费者被动接受时,消费者拟定合同条款的权利及其与商家对等谈判的自由已被剥夺殆尽,格式条款的内容也会毫无悬念地沦为商家自我赋权、损害消费者利益的手段。
　　实践证明,徒有自由外观而缺乏正义元素的“霸王条款”即使获得严守,也只会使消费者权益受到侵害,使商家获得不当利益,最终阻碍商家的可持续发展,甚至诱发全行业的诚信株连后果。可见,“霸王条款”是商家与消费者双输的潜规则。在市场机制不完善、市场规制不健全、商家不能慎独自律的当下,片面强调形式上的、非理性的契约自由,只会滋生更多的“霸王条款”。
　　契约自由充分尊重
　　契约双方的理性合意
　　团结就是力量。仅靠一盘散沙的消费者的口诛笔伐或自力救济,效果难以彰显。中消协早在10年前,就开始与餐饮行业的“霸王条款”展开可谓“艰苦卓绝”的斗争。经过几番苦口婆心的点评、抨击、论战,一些商家依然故我,某些行业协会甚至公然把不公平格式条款写入行规行约,而广大消费者权益仍然嗷嗷待哺。殊不知,行业协会的自律规则只能自律,不能律他。换言之,自律规则只能约束会员,不能约束会员外的消费者。
　　那么,我们究竟需要什么样的契约精神呢?笔者认为,我们需要弘扬的契约精神应当包括三大元素:契约自由、契约正义与契约严守。其中,契约自由充分尊重契约双方的理性合意,旨在鼓励市场创新,充分发挥市场在资源配置方面的决定性作用,既反对商人强买强卖,也反对政府过度干预市场微观活动。契约正义强调交易双方的权利义务对等,旨在鼓励等价交易与公平交易,弘扬平等互利精神,约束强势市场主体恃强凌弱的行为。契约严守强调合同的有效性与神圣性,强调生效的合同等于有效法律,鼓励当事人诚信履约,反对当事人违约失信。这三大元素同等重要,没有贵贱之别。三者既相互区别,又不可或缺、相辅相成。
　　发达市场经济国家和地区无不在坚持契约自由的同时,弘扬契约正义精神,注重追求当事人权利与义务之间的实质公平与实质地位平等。遗憾的是,我国目前某些市场领域患上了对形式契约自由、尤其是商家单边契约自由的痴迷症与过度依赖症,公然放纵形式契约自由与商家单边契约自由肆无忌惮地侵蚀实质契约自由、双边契约自由及契约正义的核心价值观。
　　为匡扶契约正义、实现实质平等,合理提升广大消费者在缔约活动中的话语权、知情权、选择权与公平交易权,确保商家与消费者建立包容妥协、多赢共享、公平公正的契约关系,1993年消费者权益保护法第24条明文规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”而日修改的消费者权益保护法升级版,基于公平与效率并举、更加注重公平的立法理念,对格式条款的规制更公平、更严格、更周延,以图遏制“霸王条款”屡禁不止的现象。这既体现了时代的进步,是对公众强烈呼声的立法回应,也有助于倒逼商家自觉承担对消费者的社会责任,全面推行可持续发展的发展模式与盈利模式。
　　资本是财富之母,劳动是财富之父,消费是财富之源。为进一步优化和谐的消费与经营环境,增强各行业商家的核心竞争力,提升商家和行业普遍受人尊重的软实力,衷心希望广大商家在消费者权利意识全面觉醒的时代,与时俱进,学会换位思考,牢固树立“一心(对消费者的感恩之心)、二维(营利合理化思维与社会责任思维)、三品(产品、企品与人品的三品合一)、四商(智商、情商、法商与德商的四位一体)”的新理念,科学、准确、完整、全面地领会契约精神,旗帜鲜明地与广大消费者站在一起,聚精会神地把精力放在提供和创新质优价廉的产品和服务上,摒除追求一夜暴利的陈规陋习,早日把凭借不公平格式条款牟取不当利益的潜规则扫进历史的垃圾堆。唯有如此,才能建立与维持商家与消费者之间良性互动的和谐契约关系,真正实现消费者与商家的多赢共享。
　　党的十八届三中全会明确指出:“政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定,加强和优化公共服务,保障公平竞争,加强市场监管,维护市场秩序,推动可持续发展,促进共同富裕,弥补市场失灵。”当前,依法规范不公平格式条款已逐渐凝聚为社会各界的共识。一些省市陆续出台了更细致、更具有可操作性的地方性法规或规章,重拳出击不公平格式条款。例如,杭州市人民政府常务会议日审议通过的《杭州市市场调节价监督管理若干规定》第6条第3款明确规定:“经营者销售商品、提供服务时,不得设置最低消费金额。”青岛市人大常委会日审议通过的《青岛市价格条例》第14条第2款明确规定:“餐饮服务经营者不得在餐饮价格外收取房间费、空调费、餐位费、餐具使用(消毒)费等各类设施、设备的使用费用。”违者,相关政府部门都将依法予以严惩。对于长期以来无法由市场机制自行矫正的“霸王条款”所代表的市场失灵现象,既需要消费者的主动维权和新闻媒体的舆论监督,更呼唤越来越多的政府部门按照建设民本政府、服务型政府、法治政府、勤勉政府的基本理念,挺身而出,大胆行使法律赋予的行政指导和监管职责,敢于执法,严于执法,从而逐步清除“霸王条款”得以滋生的社会土壤,全面建设消费者友好型社会,早日实现诚信经营、放心消费的中国梦!
网站编辑：反对霸王条款就是守护契约精神--《中国中小企业》2014年03期
反对霸王条款就是守护契约精神
【摘要】：正霸王条款的肆意使用,已经"威胁到契约正义和交易安全"。"禁止自带酒水"、"包间设置最低消费",餐饮行业的种种所谓行规,一直饱受诟病却屡禁不止。日前,最高人民法院明确,这些均属经营者利用其优势地位作出的加重消费者责任的不公平、不合理规定,违反了相关法律法规,属于霸王条款。
【关键词】：
【分类号】：D923.6【正文快照】：
霸王条款的肆意使用,已经“威胁到契约正义和交易安全”。
“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”,餐饮行业的种种所谓行规,一直饱受诟病却屡禁不止。日前,最高人民法院明确,这些均属经营者利用其优势地位作出的加重消费者责任的不公平、不合理规定,违反了相关法律法规,属
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