谁之道德？――读富勒《法律的道德性》
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谁之道德？――读富勒《法律的道德性》
【作者】 甘德怀【写作年份】 2008
【文献分类】
【全文】【】 &&&& 谁之道德？――读富勒《法律的道德性》
　　法律与道德的关系这样一个论题在人类思想史上可谓是源远流长，经久不衰。不仅在艰深晦涩的学术著作中，哲学家、思想家经常以极大的精力探讨被他们视为极其重要的该类问题，同时在日常语言中，在最为平常的世俗生活中，道德与法律之间的关系也常常得到表述。如“合法不合理”、“合情不合法”等。虽然，道德与法律的关系论题堪称法律思想史领域各种主题最为寿长论题之一，但不可否认充斥其中的多是些陈词滥调，笔者在几年前一度认为，对道德与法律的探讨，康德乃是一个终结者。在笔者阅读范围之内，康德之后很难有人超越康德的见解。不过，这种看法，在读了美国法学家朗•富勒的《法律的道德性》之后，稍微有了些改变。《法律的道德性》这本书和该书的作者，对于任何一位以法理学为专业的人来说，都是如雷贯耳。不过，因为这本书没有被翻译成中文，而业内多半是以西方法律史一类的著述对其主要观点做介绍，很显然如果在不能阅读原文的情况下来研究富勒独树一帜的观念和论证，文献本身就是一种极大的限制。就此而言，本书被翻译优美清晰、简洁精致的中文，尤其将其比照那些难以 读的劣质译品，你会在阅读过程中，忍不住感叹：法理学界这样的译作，太少了！闲言少叙，回到本书的主题――法律与道德之关系――上来。本书第一句话就将富勒的勃勃雄心表露无遗，“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。”（5）在富勒看来，以往探讨法律与道德关系的著述，有两个严重的不足：一是对道德本身不够关注，经常的做法是假定人们在道德上已经形成共识；第二点而且是更重要的一点，就是忽视了“法律的内在道德”，或者更为准确地说，是以简单的“法律正义”掩盖了维持法律系统如何可能这样一个根本性问题。对于这样两个问题的回答而做的努力，就分别构成了本书第一章和第二章的内容。简单地说，富勒认为，在讨论法律与道德之间可能的关系时，需要对道德做一种区分：道德可以被分为义务的道德与愿望的道德。本书第一章，着力从几个方面阐明这样两种道德。因为关系到后面的论述，这里简要地说明两种道德的含义。征引富勒的原话，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”（8）形象一点地说，愿望的道德是向上的道德、求善的道德，义务的道德是向下的道德，不为恶的道德。富勒特别反对这样一种说法，就是愿望的道德只关涉个人，义务的道德关涉他人。富勒认为，两种道德背后都关涉到人与人之间的社会关系（15-16），也就是说，无论是愿望的道德与义务的道德，都要以社会关系作为参考框架。当然，关于义务的道德与愿望的道德，特别是两种道德与法律的关系，富勒还有很多精彩的阐述，但就本文目的而言，指出两种道德的上述含义足够了。如果说在愿望的道德与义务的道德划分上，富勒还谦虚地说这并不是什么新鲜事；那么，在法律的内在道德性上，富勒则明确表示以往文献对该问题的无视。本书的第二章主要就是阐明这样一个富有创造力和突破性的课题。在这部分内容，富勒提出了法律道德性的八项标准，或者说维持法律使其为人类行为服从规则治理的八条原则。分别是：（1）法律的一般性（也可表述为存在规则）；（2）法律应当颁布；（3）法律不应当溯及既往；（4）法律内容应该清晰明白；（5）法律不应该要求不能或无力做到之事；（6）法律不应存在矛盾；（7）法律在时间之流中应该具有连续性；（8）官方行动与颁布的规则应该一致。富勒将上述八条标准或者原则称为合法性实践所应注意的事项。从具体内容上看，富勒之前人们或许对这八项标准或多或少都做过探讨，例如，亚里士多德就明确将法律的制定（即富勒所称的法律一般性）作为法治的第一条定义。但是，富勒首先明确系统地将这八个方面概括为法律的内在道德，或者法律的程序道德要求。明确了愿望的道德与义务的道德之分以及富勒所提出的法律内在道德的八个方面，我们即可着手本文所要讨论的一个问题：法律的内在道德是义务的道德还是愿望的道德？从道德的负载主体来说，法律的内在道德是谁的道德？这里所提出的两个问题看上去没有关联，但经过分析，我们会发现，两者是紧密相关的，而且涉及到对富勒所使用的道德这一概念的理解。提出这个问题，缘于笔者注意到富勒论述中一个不透彻之处。在中译本第50页，富勒认为，“法律的内在道德也呈现出所有这些面向，它也包含着一种义务的道德和一种愿望的道
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论富勒的观点法律与道德的关系
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&&&&&&&&&&&&&&&& 浅论道德与法律的关系
&&&&&&&&&&&& ――读富勒《法律的道德性》兼议“《法律的道德性》读书报告”、“读富勒的法律的道德性有感
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 南京 河海大学法学院 靳开涛
【摘要】有关法律与道德关系的论战在法理学界是经久不衰，其中英国牛津大学的哈特教授与美国哈佛大学的富勒教授之间的论战最为精彩，曾一度掀起西方法理学界讨论法律与道德关系的狂热，但众所周知的是这场经典战役并没有胜负之分，这也为耶林的法学“好望角”说又留下一个鲜活的例子。本文所要探讨的正是这场论战中富勒的一些建树和理论，并就两篇读书报告给予一点探讨，最后阐述一些自己对该问题的浅薄思考。
【关键词】 法律 &&道德&& 愿望的道德
在没有阅读《法律的道德性》之前，我认为，法律与道德是不相干的，即便是硬要让她们发生点关系，我觉得至多也只能算是一种没有“血缘关系“的亲戚。也许是在认识道德与法律关系的萌芽阶段的一个典型表述让我持久坚持(包括阅读《法律的道德性》之后)这个观点，即：“道德是用来让人们做好人的，而法律是用来让人们不做坏人的。亦道德高于法律。”
朗••富勒在与哈特的法律与道德的论战中，各自用强有力的法学理论为自己的观点佐证，这一系列的理论随之构建了法学帝国中两部经典著作：《法律的道德性》与《法律的概念》，这也正是自然法学派与分析实证主义对抗至今的基础根基之一。在没有完全阅读《法律的概念》之前，仅仅就《法律的道德性》的一点浅薄理解是很难左右我萌芽阶段对法律与道德关系认识观点，然而到目前为止这个观点也并非是根深蒂固的，也许在潜心阅读《法律的概念》之后反而会有改变。
一、简要谈谈笔者对富勒在该书中强大论证法律的道德性的浅薄理解。
富勒开门见山道出：“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。”①清楚而狂妄的道明了该书的方向和内容精要。在富勒看来，以往探讨法律与道德关系的著述，有两个严重的不足：一是对道德本身不够关注；第二点是以简单的“法律正义”掩盖了维持法律系统如何可能这样的一个根本性问题。富勒就解决这两个问题展开了该本的著述。富勒在阐明道德本身问题上其实也没有什么先进的建树，然而对伦理学意义上道德给予的两种分类却是这一领域的一大重要创新；进而依据伦理学意义上的两种道德展开了“法律的道德性”的分类可谓自然法学派理论的又一大重要创新。将道德分为愿望的道德与义务的道德是作者第一章着重论述的理论，这也正是该书的伟大理论的闪光点之一，这也是日后众多法理学家对富勒《法律的道德性》持肯定的态度的一大根本原因所在。至于两种道德内容及其分类依据在此不再重复。本书的另一闪光点即为富勒根据两种道德对法律的道德性展开的长篇大论，同样富勒对法律的道德性给予的内外之分，即法律的外在道德和法律的内在道德。法律的外在道德是指法律的实体目标，如抽象的正义等，可称为实体自然法。而法律的内在道德是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的扩大意义上的程序问题，可称为程序的自然法。据此提出了程序自然法，并提出法律的内在道德应该有的八大原则：法律的普遍性、法律的公布、法律不应当溯及既往、法律内容应该清晰明白、法律之间不能矛盾、法律不应要求不可能实现的事、法律的稳定性、官方行为应该与法律一致。原则内容在此同样不再重述，在吴文星之《读富勒的法律的道德性有感――之法律中的道德本质》有详细论述。至此富勒建立了根深蒂固的法的“内在道德”，阐明了道德是法的前提和基础，对法律有重要的指导作用。
二、探讨吴文星之《读富勒的法律的道德性有感――之法律中的道德本质》中的一些建树。
就存不存在法律的道德性方面的阐述中，福勒在书中引述到 “当他们在处理法律的道德性时，这种处理通常都是以随意和碰巧的方式来进行的”， ②吴同学可以依据什么就可以肯定这个观点是哲学家和自然法学家们的呢？书中的原译文是：“我相信，就所有哲学流派的作者们而言…”，在假设译者没有出错的情况下坦率如此轻易扩大这个观点认可的范围，未免有点不妥。同时你随后认为“这在实证分析的意义上佐证了道德性在法律中的存在…”同样有何理由和根据。“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。”③你认为这种单向度的权威投射会把程序自然法下的道德考虑进去嘛？我觉得有点困难！此后你用大篇幅论述了八大原则的内涵，就此笔者不做任何评论。
三、探讨李霞之《《法律的道德性》读书报告》中的一些阐述。
第一、该文中提到“第五章则是针对“对手”的深层次的论证。”笔者查阅相关资料获知，经过了时间跨度逾10年的两轮辩论之后，1969年，名重一时的美国法学家朗?富勒在自己的代表作《法律的道德性》的修订版中，增添了题为“对批评者的回应”的长长一章，向他的对手，分析实证主义法学家H.L.A.哈特发动了第三波反击。④这个是修订版是增添的，在时间维度上有一定跨度，第五章应该是富勒对众多对原版《法律的道德性》评论的回应以及以哈特为代表的分析实证主义学派对其著述的轰炸性批判的又一波“还击”。
第二、该文开篇第一部分标题是：“义务的道德与理想的道德”。我很不解，在郑戈的译文中均使用“愿望的道德”，为什么该文笔者创新为“理想的道德”。想必在汉语中“愿望”和“理想”无论在汉语意境下还是在哲学背景中都是不一致的，就是接近于讨论的对象来说，在假设译文没有出现错误的情况下，该文笔者是否还有认为应该用“理想的道德”的翻译更为合理的理由或理解？为什么在文中没有进一步给予解释或者阐述？
第三、就该文笔者在片尾连续提出的几个问题，其中义务的道德和法律有关系，这是一种怎样的关系呢？笔者认为（不保证是合理正确的理解），义务的道德与法律的关系可以试图用笔者在开篇提及到的“血缘关系” 的例子浅薄阐述，笔者认为富勒“硬”要强有力的论证法律具有道德性，是为了让法律的制定者认识到这些道德（义务的道德）是作为维持正常的社会秩序所必须的基本准则，这样，他们（法律制定者）才会把这些道德（义务的道德）规定为法律，通过法律的方式，运用国家强制力来保证实施。换句话说，这些具有道德性的法律中流淌着具有义务的道德的血液。所以义务的道德与法律之间的关系在富勒理论下应该是属于具有“血缘关系”的亲戚。
四、承接“血缘关系”的话题回到本文开头。
笔者为什么在阅读和了解了富勒的法律的道德性的巨大论证后，依旧保留在法律与道德的关系在萌芽阶段认识的观点――律与道德是不相干的，即便是硬要让她们发生点关系，我觉得至多也只能算是一种没有“血缘关系“的亲戚。
第一、笔者翻阅了现代汉语词典，其中对“道德”的解释出乎笔者预料，“道德乃社会意识形态之一，是人民共同生活及其行为的准则和规范。道德通过人们的自律或者通过一定的舆论对社会生活起约束作用。”⑤看到“准则和规范”的词藻，不由自主的让我们想到“法律”，因为在众多著作及其词典中法律都是被解释为“……的规则和规范的总和。”在我国对法律的道德性的认可程度可见一斑，除此之外，更有趣的是在牛津英汉词典中对Morality的解释同样“潜伏”了法律道德性的表述，“principles concerning what is good and bad or right and wrong behaviour” ⑥,其中“good and bad…”也许可以理解为是“愿望的道德”；而“right and wrong…”也可以理解是“义务的道德”。笔者认为这两种对“道德”解释都是深受中国传统语境影响，后者尽管是牛津词典，但是也同样是在国内出版发行的，受中国文化部门监督审核的。显然这两个名词的解释潜移默化的将道德植入到法律之中，但是依据“富勒、罗尔斯、德沃金的观点，强调法律必须基于道德，强调法律的道德性和自然法基础；而由于中国传统法律或法律思想中没有自然法这个术语，他们因此批评中国传统的和当代的法律道德性不够，是法律(1aws)而不是法(Law)。”⑦借此，笔者认为汉语词典中对“法律”的解释应该严格的讲属于对“法”的解释。“法”是“……规则和规范的总和。”“法”包括“道德”与“法律”（这里的法律指的是规则规范性条文的法律）；其中“道德”与“法律”虽然都是一些规则和规范（故笔者称其为亲戚），但是两者并没有内在的必然性联系（故笔者认为是没有血缘关系的），各自有着自己独特的约束方式和不同意识形态下的不同作用。
第二、至此，笔者想简单谈谈自己对法律与道德关系的一点思考。
富勒认为道德可以分为愿望的道德和义务的道德，其中义务的道德与法律更相似，愿望的道德与法律的没有直接关系的。而其“所有这些都是导向一个结论：法律的道德注定基本上只能是一种愿望的道德。它主要诉诸于一种托管人责任感（a sense of truteeship）和精湛技艺所带来的自豪感（the pride of the craftsman）。”⑧这个论述与此前的愿望的道德与法律没有直接关系是否存在模糊之处。至少笔者这么想的，或者是因为笔者理解不够深入。
要思考法律与道德关系，必然先得确定清楚法律和道德的概念，法律是什么；道德是什么。对于法律的概念，我还是比较倾向认可于哈特的两性规则下的法律，即“设定法律义务的第一性规则和授予法律权利和权力的第二性规则。”⑨法律是必须要有强制力，并且是明文规定的。而道德同样是一种起着与法律有类似作用的意识形态，是不具有强制力更无法例举清楚，只能依靠人们生活的自律行为“操控”。若道德是法律成为可能，必然会导致法律的在内道德性程度的难以界定，更困难的是对司法审判中法官的道德性要求的程度如何界定，是不是会出现由道德为旗帜引领的社会舆论对法官自身道德性认识的牵制？这在“二奶继承案”的审理中体现的淋淋尽职，笔者可能会认为这就是“以德代法”；同样，在“收容遣送条例”问题上，我们又会认为该法由于不道德因此是“恶法”。仅仅依靠“道德”和“不道德”就可以“替代”法、“否定”法，这是不是对具有强制力和权威性的法律发起道德性挑战。然而同样在一致的法制环境下，雷锋式精神大家无不倡导，可是“经典的彭宇案”却被无情的法律给予无情的“关照”，高尚的情操道德为什么在该案中并没有起到其作用呢？所以，法律的道德性标准和程度是非常难界定和确定的一件事。为了公平正义，还是严格依照“法律”操办更具有现实意义。至少在社会发展到今天的状况下…
【参考文献】
①：【美】富勒 《法律的道德性》郑戈 译 商务印书馆出版 （根据耶鲁大学出版社1969年修订版译）5
③、④：云也退 《为了合法性的乌托邦》 第一财经日报
⑤：《现代汉语词典》（第5版） 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 &商务印书馆出版 &281
⑥：《INTERMEDIATE LEARNER’S English―Chinese Dictionary》 (3rd Edition) &The Commercial Press、Oxford University Press& 766
⑦：苏力《中、西法学语境中的“法律道德性”》 摘自《国家检察官学院学报》2005年10月（13卷第5期）
⑧：【美】富勒 《法律的道德性》郑戈 译 商务印书馆出版 （根据耶鲁大学出版社1969年修订版译）52
⑨：姚建宗 编著 《法理学――一般法律科学》 2004 中国政法大学出版社 &86
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