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自由的魂魄所在――读张千帆教授《西方宪政体系》（上册?美国宪法）⑴
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　　让我们面向美国，不是为了盲目地复制她为自己设计的结构，面是为了能更好地理解什么适合我们自己。让我们在那里寻求教诲，而非模式；让我们采纳原理，而非她的法律细节……合众国宪法所基于的原则――秩序、权力平衡、真正的自由和对法律真切与深沉的尊敬――是所有共和国不可少的。――阿列克谢?德?托克维尔　　“人类社会是否能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织”这是美国制宪会议成员汉密尔顿提出的留待美国人民“用他们的行为和范例来求得解决”的问题。200多年来美国立宪政体通过宪法的流变过程将结果用清楚的法律语言写在了纸上。这样一种理性思考、公开选择的宪法发展路径是建立理性政府结构的合理方法。我们有幸看到“中青年法律文库”丛书中的《西方宪政体系》（上册?美国宪法）正是介绍这一领域问题的又一本力作。　　在此之前，有关于美国宪法方面的著作为数不多，有分量的就更少。这里面除了意识形态方面的原因之外，更多的是囿于中国宪法学研究固有的知识体系、理论框架以及研究方法。拉德布鲁赫曾说过：“宪法是历史流动之河的坚韧之体，是坚固的底床，它为民族历史之流铺呈航道――经年景月缓缓加强、展宽和变迁，宛若历史从前在其自身刻下印记。”⑵美国宪法的存在方式同样必须置于整个美国宪法史中才会得到准确地描述和理解。因为美国宪法是由条文与判例共同构成的，美国宪法在某种意义上就是不同美国人尤其是不同的大法官就美国宪法原始理念和原则的定义不断进行辩论和斗争并把结果写入宪法的历史。因此，要想真正揭开美国宪政的面纱，我们必须在掌握宪法条文的基础上，对宪法判例进行深入的解析。基于此，张千帆教授的这部专著以现代宪政的普世价值为中心，以宪法判例为线索进行了横向的深度开掘。本书一共引证了393个判例，选择了美国历史上47个最重要的宪法判例进行重点剖析，其中除了1803年马伯里诉麦迪逊，1974年合众国诉尼克松等少数判例外，其余大部分判例是首次选译成中文的。⑶书中涉及的大量具体案例，对于我们理解历史和语言在决定何为宪法意旨中所起的作用给予了详尽的说明。当代中国，无论是宪法，还是宪政都是继受于西方的，但这种继受总是被动的，受传统儒学文化道器说、体用说影响的，而本书不同以往的叙事角色定位和叙事体例，完全摆脱了工具主义的宪政价值观，从宪法的原生性和核心价值上来看，不能不说是一种宪法学学术研究的回归，　　正如作者在本书引言中指出的“宪法不是一部僵化的文件，在每一个涉及宪法问题的案例中，法官的判决都再次把宪法精神从书本带回到活生生的现实世界中，从法官的案例原文中，我们可以领略一种精神、一种体系、一种思维方式，而这些对宪政的生命力是不可少的。”⑷因此这本著作绝不是一本判例汇编，作者通过判例想要向我们传达的是对于美国宪政文化的理解与把握。本书讨论了近200年来美国几乎所有的重大宪法争议，如司法审查、三权分立、州际贸易权力、正当程序、言论自由、种族冲突等。从中不难发现宪政的第一要务旨在解决公共领域的问题，而不在于规定和控制私人的行动，任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样的两大部分；一部分是对公民私人权利的规定和保护；另一部分是对管理公共事务政府权力的限制。表面上这都是一些有点教条味的程序、规则，其实它却携带了丰富的价值主张和道德立场，它尊重人的尊严、权利和自由，作为一种理念浸满了历史传统积累下来的人文精神。面对于书中的主体性内容――“自由派”或是“保守派”法官们对宪法诉讼发表的意见――呈现出不同模式的最好解释，也只能从法官们对宪法条文所蕴含的基本道德价值的不同理解出发。正如德沃金在他的著作《自由的法：美国宪法的道德解读》导言部分提到的“只要美国的律师和法官们采取任何所谓连贯一致的策略来解释宪法，那他们就已经在运用道德解读了”。⑸美国宪政文化的这种合理张力使美国宪法历经200多年仍能表现出令人吃惊的应变能力，使美国宪政的常态不是大破大立而是平稳中庸。百年前中国的立宪之路始于模仿，但时至今日中国的宪政建构也未完成，正是因为宪政之于宪法，犹如法治之于法制，除了受制于法律制度之外，更取决于政治体制、历史传统、公民信仰等。宪法不应该仅以极为空洞、抽象的措辞宣布个人具有对抗政府的权利，它应该提供一种在本民族内解读和贯彻宪法的特定方式。因此仅仅熟悉宪法的制度与理论是不够的，把握宪法的渊源与精神，我们的认识才能具有更广泛、更普遍意义的目标，我们的探索才能走出单纯的模仿从而有所飞跃。　　作为一本体察美国宪政的书籍，它和目前国内的法学著作和教程是有所不同的，比较强调书本的实用性。为了和美国宪法的体系结构保持一致，作者并未按照中国宪法学教材的编写体例与结构对它进行“本土化”的改造，客观上说它更像一本美国法律教程。这对于长期受成文法传统与体系熏陶教育的读者而言，在开始理解时是会有一些困难的。例如本书的第一章并没有像我们期待的那样抽象概括出许多基本概念、原则，而是直接谈到了司法审查问题，因为张教授认为这才是关系到美国宪法能否实施的关键所在，有了这样的认识基础后才能谈及三权分立和联邦主义。再如本书将若干重要的注解及不同的评论文献置于每章正文之后，这些“补充阅读”既显示了美国宪法及其理论的丰富性、个性与多元性又保持了正文叙事的流畅和连贯性，极具特色。但这却与我们一贯的叙事与评论相结合的认识方式是背道而驰的。又如本书一反以往理论著作呆板教条的叙事语境，在每一个注重原汁原味的判例介绍后以各章为单位围绕判例的核心内容设计了87个具体的问题，从而引导读者用自己的大脑来分析判例之后蕴涵的逻辑线路、理性精神、宪法原则。而判例结论的引出，则是通过充分展现法官们的多数意见、赞同意见与反对意见间针锋相对的思想对撞来实现的。因此本书重思辨重过程的思想风格有助于帮助读者习得一种创造性的思维方式并牢牢树立起一个基本的法律观点：法律是一种对话并不代表真理，是随着社会变化而变化的，在很多时候少数意见可能代表着法律发展的声音和方向。当宪法以这种透明而又理性的姿态展现在每个法律学人共同体的面前时，我相信它终将把它的权威牢牢树立在每个人的心中。而每一个感受到它的理性之光的人必定会产生出更强的责任感与使命感。⑹　　当读者仔细研读完这本长达700多页的著作之后，细细品味之下不难发现本书一以贯之的治学范式彻底改变了我们对美国宪政的认识方式，不是就制度论制度而是在全面驾驭专业领域材料的基础上从宪法判例的角度透视制度。纯粹形而上学的推导固然有其作用，但终要回到实践，我们更应关注的是分析案例背后使用的方法、分析的路数，不拘泥于具体案件的结论，这才能使我们获得一种新的法学研究能力。正如著名的“Matz定理”指出的：“所谓结论就是你懒得继续思考下去的地方，有时一个所谓权威的结论甚至比老老实实的疑问更有害。”⑺　　【作者介绍】南京大学。注释与参考文献　　⑴张千帆：《西方宪政体系》（上册?美国宪法），中国政法大学出版社2000年版。　　⑵古斯塔夫?拉德布鲁赫著、舒国滢译：《法律智慧警句集》，中国法制出版社2001年版，第50页。　　⑶包万超：“法学教科书的一个学术范例――评《西方宪政体系》（上册?美国宪法）”，载《法制日报》日。　　⑷张千帆：《西方宪政体系》（上册?美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第11页。　　⑸[美]罗纳德?德沃金著、刘丽君译：“自由的法：美国宪法的道德解读（导言）”，载《华东政法学院学报》2000年第6期，第56页。　　⑹参见张千帆：“论美国总统大选中的宪政问题”，载《中外法学》2001年第4期，第417页。　　⑺朱福惠：《宪法至上――法治之本》，法律出版社2000年版，第3页。
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