上诉人（原审被告）：成都蓝飞互娱科技有限公司。
法定代表人：王武，总经理。
上诉人（原审被告）：青岛零线互动网络技术有限公司。
法定代表人：徐延照，总经理。
被上诉人（原审原告）：美商NBA产物股份有限公司（NBA Properties,域名并将其转让给美商公司；和）由蛙扑公司经营，首页标注“NBA官方授权手机游戏”。游戏中的球员以NBA球员真人形象体现。
萌卡篮球游戏软件在中国版权保护中心网站登记的著作权人是零线公司，首次发表时间是2013年12月5日，登记时间是2014年2月14日。庭审中，零线公司确认萌卡篮球软件由其开发。
萌卡篮球官网（）由零线公司注册。玩家可以通过登陆该网站免费下载该游戏安卓版本和苹果版本。除此之外，萌卡篮球还通过各游戏平台提供免费下载，包括91网、应用酷、苹果商店、游迅网、56手机游戏网、4399手机游戏网、3533手机世界网、11773手游网、玩游戏网、搞趣网、口袋巴士网、游吧网、起点下载网、安锋网、小米应用商店、360手机助手，以及畅悦公司经营的手游通网站（）等等。
萌卡篮球官网和相关平台介绍：萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏，在游戏中，玩家扮演一名球队经理，通过不断补强阵容、培养球星，打造自己的强力球队，在各级比赛中角逐。
91网显示萌卡篮球）发送《关于：未经授权使用NBA知识产权事宜》的电子邮件。该邮件称：NBA中国代表美商公司，致函零线公司。美商公司负责NBA知识产权的经营管理。零线公司开发、制作和经营的萌卡篮球游戏大量使用NBA球员卡通形象及姓名、NBA球队标识，严重侵害了美商公司的合法权益。故要求零线公司立即停止侵权、避免今后再次侵害NBA知识产权，并于2014年3月21日前给予明确书面答复。该邮件附件为萌卡篮球相关侵权页面截图。该邮件落款处有NBA中国联系人刘伟凯的联系邮箱（Vwliu@）回复刘伟凯联系邮箱，称：我是零线公司商务经理杨阳。3月14日收到您对我们游戏的宝贵意见，我们已经加紧改版，由于工作量较大，更新时间调整为4月10日之前，届时将有新的且不涉及授权问题的游戏版本替换。庭审中，零线公司确认杨阳是其员工，但否认杨阳是飘渺孤鸿雨。
2015年7月20日，美商公司通过邮政快递向畅悦公司邮寄《投诉函》。该《投诉函》称：美商公司承担全球，包括中国境内，所有NBA知识产权的经营和许可职能。蓝飞公司和零线公司未经授权，在《萌卡篮球》中擅自使用多个NBA识别元素，严重损害美商公司的合法权益，已经构成侵权及不正当竞争。畅悦公司在其网站（）提供该游戏下载。故要求畅悦公司依法履行网络服务提供者的“通知——删除”义务，在收到本函之日起三日内删除《萌卡篮球》的下载链接，停止提供《萌卡篮球》下载服务。美商公司保留追究畅悦公司法律责任的权利。该《投诉函》还附有《萌卡篮球》擅自使用NBA知识产权的截图（不完全列举）。2015年7月21日，该邮件妥投签收。庭审中，畅悦公司称未收到该《投诉函》，但确认收件人的公司名称、地址、电话等信息正确。畅悦公司还称已经于2016年3月删除萌卡篮球链接，美商公司、蛙扑公司予以确认。
2016年7月15日，美商公司向苹果公司投诉萌卡篮球侵害其知识产权。8月31日，苹果公司回复美商公司称苹果商店已经将萌卡篮球软件删除。9月28日，萌卡篮球微信公众号发布消息称：萌卡篮球域名亦由零线公司注册。庭审中，美商公司、蛙扑公司确认该域名未在使用。
2014年4月11日，飘渺孤鸿雨（@和构成，中文字体远大于英文字体。显然，被诉标识的主要部分是卡通图案和萌卡篮球中文，并不是域名中的NBA英文。尽管美商公司、蛙扑公司NBA商标知名度高，但以相关公众一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对和要部比对，不难得出被诉标识与美商公司、蛙扑公司NBA商标不相同也不近似的结论。所以，美商公司、蛙扑公司不能证明被诉标识的使用满足要件一，从而不能证明蓝飞公司、零线公司、畅悦公司该行为构成商标侵权。
关于使用被诉表述是否构成商标侵权的问题。要件二实际涉及商标性使用的判断。根据商标法第四十八条，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据第五十九条第一款，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标并非臆造商标，根据美商公司、蛙扑公司提交的NBA百度百科，NBA本义是美国职业篮球联盟（National Basketball Association）的简称。“萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏”，显然此处NBA是作为本义使用，是为了对被诉游戏题材进行说明的正当使用，并非用于识别被诉游戏的来源，美商公司、蛙扑公司对此无权禁止。所以，美商公司、蛙扑公司不能证明被诉表述的使用满足要件二，从而不能证明蓝飞公司、零线公司、畅悦公司该行为构成商标侵权。
（二）关于注册、使用被诉域名是否构成商标侵权及不正当竞争的问题
2001年施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。根据第六条，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。但是，2009年施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实依据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。第十四条规定，一审法院以前有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。由此可知，涉及注册驰名商标跨类保护、未注册驰名商标保护、企业名称与驰名商标冲突这三类案件，如果确有必要，人民法院可以对所涉商标是否驰名作出认定，但并不包括涉及域名与驰名商标冲突的案件。因此，在被诉标识和被诉表述因缺少相关要件本案没有必要认定美商公司、蛙扑公司涉案NBA是驰名商标的情况下，也不能以《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和第六条为依据，认定该NBA商标为驰名商标，并进而认定被诉域名构成商标侵权。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。由此可知，虽然注册、使用的域名与他人注册商标相同或近似，但是如果并未通过该域名进行相同或类似商品交易的电子商务，容易使公众产生误认的，可能构成不正当竞争，却不构成商标侵权。
本案中，美商公司是涉案NBA商标注册人，依法享有商标专用权。蛙扑公司经授权得以使用涉案NBA商标，依法享有商标使用权。被诉域名与美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标相比，区别仅在于前者多了mc两个字母。由于美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标具有极高知名度和美誉度，故被诉域名的注册、使用足以造成相关公众误认。虽然作为萌卡篮球官网，其中mc可以解释为“萌卡”，但蓝飞公司、零线公司对nba并不享有任何权益，其将nba解释为“牛逼啊”过于牵强。故蓝飞公司、零线公司注册、使用被诉域名，明显为了攀附美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标的知名度和美誉度，具有恶意。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，零线公司注册、使用被诉域名构成对美商公司、蛙扑公司的不正当竞争。
三、关于美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司侵害NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益并构成不正当竞争能否成立的问题
无论是集体肖像权还是特征识别库的财产利益，均不是我国法律规定的民事权利。美商公司、蛙扑公司向一审法院提交的相关司法判例也印证这一点。对此，双方当事人都是清楚的。但是，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。由此可知，民事权益既包括民事权利也包括民事利益。民事权利是为了保护主体的某种利益而赋予的法律上的力，自然受到法律保护。民事利益虽然尚未被确定为民事权利，也应当受到法律保护。本案中，美商公司、蛙扑公司正是主张NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益属于民事利益，应当受到法律保护。同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定，为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第二条规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可知，对于市场经营者而言，如果一方采用不正当竞争手段损害了另一方的民事利益，该另一方可以依据反不正当竞争法，通过制止不正当竞争行为来维护其民事利益。本案中，美商公司、蛙扑公司正是依据我国反不正当竞争法第二条的规定，要求一审法院认定并制止蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的不正当竞争行为，保护其上述民事利益。
我国反不正当竞争法第二条还规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织。另外，我国反不正当竞争法第五条至第十五条规定了十一类具体的不正当竞争行为。
根据上述法律规定，一审法院认为，美商公司、蛙扑公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司构成不正当竞争，应当证明满足以下要件：NBA集体肖像权和特征识别库的财产利益属于民事利益；美商公司、蛙扑公司有权主张该民事利益；美商公司、蛙扑公司和蓝飞公司、零线公司、畅悦公司是具有竞争关系的经营者；蓝飞公司、零线公司、畅悦公司没有实施我国反不正当竞争法第五条至第十五条的不正当竞争行为；但蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的行为违反了诚实信用原则和公认商业道德，损害了该民事利益，确有制止之必要。
（一）关于NBA集体肖像权和特征识别库的财产利益是否属于民事利益的问题
首先，根据美商公司、蛙扑公司主张，NBA集体肖像权的财产利益实际上可以被NBA特征识别库的财产利益涵括，故一审法院以下论述将不作区分。其次，NBA球员、教练和管理层的姓名、绰号、肖像，球员的技术特点，NBA球队的名称、队标和球员清单，这些元素能够与NBA联盟和联赛产生特定的联系。故美商公司、蛙扑公司将其统称为NBA识别元素，并无不当。第三，根据查明事实，《NBA英雄》、《天天NBA》、《NBA范特西》、《NBA2K》、《NBA梦之队》等NBA授权游戏使用了球员的姓名、绰号、肖像、技术特点以及球队标识等NBA识别元素。NBA在微信平台上发布并使用了众多NBA球星的动画表情。另外，天猫商城的ENTERBAY朗行专卖店上有NBA球星可动玩偶销售。天猫商城的NBA官方旗舰店上有NBA球星可动玩偶、毛绒玩偶、Q版玩偶，以及NBA运动服、休闲服、羽绒服、T恤衫、运动鞋、球星海报、球星卡片、贴纸、篮球配套产品等商品销售。基于NBA联盟和联赛、球星、球队极高的知名度，相关公众看到这些使用NBA识别元素的游戏和商品时，就会引发观赏NBA联赛的愉悦，产生情感上的共鸣，从而激发购买的欲望。上述充分证明，NBA识别元素可以商品化，且如果商品化使用被某一市场经营者垄断，其无疑将在激烈的市场竞争中占据更大竞争优势，赢得更多商业利益。美国职业篮球联盟（NBA联盟）是NBA联赛的创办者和组织者，经过长达70余年的发展，NBA联赛已经成为世界上水平最高的篮球比赛，关注人群和粉丝数以亿计，在世界范围内都具有极高的知名度和美誉度。这种极高的知名度和美誉度，归根到底来源于美国职业篮球联盟数十年的巨额投入和诚实经营。NBA识别元素商品化实现的商业利益正是这种投入和经营的结果。美国职业篮球联盟的投入和经营理应得到法律的肯定。因为只有这样，努力和付出才能得到回报，辛勤劳动和诚实经营才会受到激励。故NBA识别元素商品化垄断使用实现的利益是法律保护的民事利益，应由美国职业篮球联盟享有。美商公司、蛙扑公司所主张的NBA特征识别库的财产利益实际就是NBA识别元素商品化垄断使用实现的民事利益。蓝飞公司、零线公司、畅悦公司辩称NBA特征识别库的财产利益不是法律保护的对象，依据不足，一审法院不予支持。
（二）关于美商公司、蛙扑公司是否有权主张该民事利益的问题
根据美商公司注册证明，公司组建目的就是为了获得美国职业篮球联盟及其成员与篮球运动相关的任何识别标志的权利，并进行使用。其次，美国职业篮球联盟的30支球队都是美商公司的董事会成员。再者，美商公司授权代表阿亚拉·多伊奇出具宣誓书称该公司有权在中国经营和许可与美国职业篮球联盟及其成员有关的所有无形产权和利益。另外，美商公司对NBA标识和NBA30支球队名称和队标在中国在多个商品和服务类别上都进行了商标注册。这些证据和事实能够相互印证，足以证明美商公司取得了NBA识别元素商品化垄断使用的民事利益。蛙扑公司经美商公司许可有权在手机游戏上使用NBA识别元素。蓝飞公司、零线公司、畅悦公司仅简单否认美商公司、蛙扑公司享有该民事利益，但未提交任何相反证据证明，其主张显然依据不足，一审法院不予支持。
（三）关于各方当事人是否有竞争关系的经营者的问题
首先，美商公司、蛙扑公司和蓝飞公司、零线公司、畅悦公司均符合我国反不正当竞争法第二条关于经营者的定义。其次，NBA梦之队与萌卡篮球都是手机游戏，都使用了NBA识别元素，显然具有直接竞争关系。前者由蛙扑公司经营，美商公司、蛙扑公司指控后者由蓝飞公司和零线公司共同经营，并指控畅悦公司在其网站提供后者的下载。所以，蛙扑公司与蓝飞公司、零线公司、畅悦公司具有竞争关系。第三，美商公司作为NBA识别元素商品化使用的垄断者，既可以许可他人在手机游戏中使用这些元素，也可以自己经营同类手机游戏，故与蓝飞公司、零线公司、畅悦公司也存在竞争关系。
（四）关于蓝飞公司、零线公司、畅悦公司是否实施了我国反不正当竞争法第五条至第十五条不正当竞争行为的问题
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条至十五条列举了仿冒行为、垄断经营、虚假广告、侵害商业秘密、倾销、搭售、商业诋毁等不正当竞争行为。显然，未经美商公司许可商品化使用NBA识别元素，并不符合这些不正当竞争行为各自的构成要件。所以，蓝飞公司、零线公司、畅悦公司没有实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条至第十五条的不正当竞争行为。
（五）关于蓝飞公司、零线公司、畅悦公司行为是否违反诚信原则和公认商业道德，损害他人合法权益的问题
没有实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条至第十五条的不正当竞争行为，并不代表蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的行为一定不构成不正当竞争。事实上，第五条至第十五条规定的不正当竞争行为，也应当符合我国反不正当竞争法第二条关于不正当竞争行为的定义，属于违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害他人合法权益的行为。只是因为我国反不正当竞争法制定时，这些具体的不正当竞争行为较为突出，为便于法律实施，故对其进行特别列举。所以，判断蓝飞公司、零线公司、畅悦公司行为是否构成不正当竞争，归根到底在于判断其是否违反诚信原则和公认商业道德，损害了他人的合法权益。如上所述，NBA识别元素商品化垄断使用的利益是法律保护的民事利益，由美商公司享有。被诉游戏使用NBA识别元素，属于对这些元素的商品化使用。蓝飞公司、零线公司、畅悦公司未选择其他元素却选择NBA识别元素进行商品化使用，不是毫无目的的随机行为，而是希望通过利用NBA联盟和联赛的高知名度和美誉度，吸引更多玩家购买其游戏服务，从而获取更大利益的故意行为。该行为并未得到美商公司许可，属于搭别人知名度便车，攫取他人劳动成果的行为，无疑违反了诚信原则和公认商业道德，损害了美商公司、蛙扑公司的合法权益，构成对美商公司、蛙扑公司的不正当竞争。
需要特别指出的是，被诉游戏并没有使用NBA球员、教练、管理层的真人头像，而是进行了卡通化的处理。被诉游戏中的球队名称和队标，也与NBA球队名称和队标在拼写和图案方面存在细微的差别。但对于相关公众而言，这些经过卡通化处理的人物头像和经过修改的球队名称及队标，仍然具备NBA相关人物和球队的显著特征，再结合人物的姓名、绰号和技术特点，足以毫不费力地指向相应的NBA球员、教练、管理层以及球队。所以，被诉游戏使用NBA识别元素的事实当无疑问。
根据查明事实，有的游戏平台注明蓝飞公司是开发商和运营商，有的注明零线公司是开发商。零线公司确认其是被诉游戏开发商和经营者。另外，被诉游戏可见蓝飞公司的“KUNPO”标识。以上足以证明被诉游戏由该蓝飞公司、零线公司共同开发经营，故蓝飞公司、零线公司共同实施了不正当竞争行为，构成共同侵权。美商公司、蛙扑公司为证明畅悦公司帮助蓝飞公司、零线公司实施不正当竞争，提供了投诉函及其妥投证明，畅悦公司亦确认投诉函上收件人的名址、电话属实。在此情况下，畅悦公司否认收到该投诉函，依据不足，一审法院不予支持。畅悦公司在收到美商公司、蛙扑公司投诉函后，未及时删除被诉游戏，主观上存在过错，客观上对蓝飞公司、零线公司实施不正当竞争提供帮助，也构成共同侵权。
四、关于美商公司、蛙扑公司各项诉请能否成立的问题
（一）关于美商公司、蛙扑公司要求蓝飞公司、零线公司、畅悦公司停止侵权、登报消除影响等诉请能否成立的问题
如上所述，被诉游戏使用被诉标识并未侵害美商公司、蛙扑公司涉案注册商标专用权。故美商公司、蛙扑公司诉请蓝飞公司和零线公司立即停止在被诉游戏上使用被诉标识，依据不足，一审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名、或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名。零线公司注册、使用被诉域名构成不正当竞争。美商公司、蛙扑公司诉请零线公司立即停止使用和域名，美商公司、蛙扑公司诉请零线公司立即停止使用该域名
