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操纵证券市场行为方式及法律责任
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【期刊名称】
操纵证券市场行为的法律责任
【作者】 ，【作者单位】 ，
【中文关键词】 操纵证券市场罪；民事责任；行政责任；刑事责任
【文章编码】 （2012）-2（下）-0049-5【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 4
【页码】 49
【摘要】 操纵证券市场行为法律责任属于证券法律责任的范畴之内，其责任形式主要有操纵证券市场行为的民事责任、行政责任及刑事责任。当前操纵证券市场行为的责任追究存在法律责任规定分散，操纵行为的认定行政法规规定与刑事司法解释规定不一，对民事责任重视不够，刑事规制门槛太高等不足。建议建立操纵证券市场行为的民事赔偿制度；协调民事赔偿与行政处罚、刑事制裁；适当降低刑法就定罪“定量”方面的要求，转以“定性”为主，增设资格刑，在立法方式上协调刑事责任与行政责任；加强行政监管力度，有效预防违法犯罪。
【全文】【】 &&&& 　　操纵证券市场罪，是指集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券交易，操纵证券市场交易量、交易价格，制造证券市场假相，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。操纵证券市场犯罪的法律责任是指操纵证券行为人违反证券法律法规所规定的义务，而应承担的否定性法律后果。
　　一、我国操纵证券市场行为法律责任的现状
　　操纵证券市场行为法律责任属于证券法律责任的范畴之内，其责任形式主要有以下三种表现，即操纵证券市场行为的民事责任、行政责任及刑事责任。近年来，随着我国社会主义法律体系的逐步建立，有关操纵证券市场的法律法规和司法解释在民事责任、行政责任和刑事责任三方面都作了一些规定，特别是修订后的证券法、《》及最高人民检察院、公安部《》（以下简称《追诉标准（二）》），根据操纵证券市场行为的发展变化对该行为作了更为细化的规定，为遏制操纵证券市场行为提供了法律依据，并进一步加强了司法上的可操作性。但同证券市场发达国家的法律规制相比，仍有不足：一是上述三方面法律责任分散在各自领域规定之中，空白罪状条款需要找相应法律，为司法适用带来了不便。如证券法第二百三十一条笼统规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，没有具体规定刑事处罚的条文。二是对操纵行为的认定，行政法规规定与刑事司法解释未能完全对应，为操纵行为的定性带来一定困难。如行政法规方面《证券市场操纵行为认定办法》中规定了连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等八类，而刑事司法解释《追诉标准（二）》中规定了七类，即《》所规定的四种行为加上虚假申报行为、特殊主体违法行为以及抢先交易行为的处罚规定。在这种无法相互对应的情况下，给未在《追诉标准（二）》中所列具体操纵行为是否构成犯罪的问题，认定时带来难度。三是对民事责任重视不够，证券法第七十七条“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”的原则性规定，在司法上并没有出台相应细则，投资者无法依据该条款维护自己的权益，仅相当于宣示性条款，无法进行具体操作。四是刑事规制门槛太高，追究刑事责任的太少，刑法预防犯罪功能未能充分发挥。因此有必要逐步完善和协调操纵证券市场行为的法律责任，以达到有效遏制该违法犯罪行为的目的。
　　二、民事责任完善及其与行政责任、刑事责任的协调
　　（一）建立操纵证券市场行为的民事赔偿制度
　　1．建立操纵证券市场行为民事赔偿制度的必要性。第一，民事赔偿责任制度为保护投资者的合法权益提供了必要的司法救济途径。民事赔偿责任的重要功能就是能给予受害人提供充分司法救济。我国证券法律法规中，只有证券法第七十七条规定“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。这一规定十分笼统，客观上造成了对操纵证券市场行为追究民事责任的法律缺失。保护投资者是证券法的首要目的和立法宗旨，只有通过建立操纵市场行为的民事赔偿制度，对受害人提供充分救济，才能保护广大投资者的利益，维持公众对证券市场的信心，进而维护证券市场的健康、有序发展
　　第二，通过制裁操纵行为人，有效地预防与遏制操纵证券市场行为的发生。一方面，操纵行为人实行操纵行为是为了获取非法利益，同时其面临承担行政处罚甚至刑事责任的风险。由于因操纵证券市场行为而追究刑事责任的案件极少，行政处罚的力度也不够强，操纵者承担行政责任及刑事责任的风险与其所获取的或者说可能获取的非法利益并不对称，导致行政处罚和刑事制裁缺乏应有的约束力，操纵行为屡禁不止。如果推行民事赔偿制度，投资者对操纵者提起损害赔偿诉讼可以有效进行，那么无疑会在经济上对其施加较为沉重的负担，剥夺操纵者获得的非法利益。另一方面，民事赔偿诉讼直接涉及投资者的个人经济利益，因此，投资者会更加积极地寻找操纵者及操纵行为的违法证据，增加了操纵者被处罚的风险，使更多的操纵行为得到法律的规制。
　　第三，民事赔偿责任制度是证券市场监管的有益补充民事赔偿这样的司法救济是证券市场监管的组成部分。英美法系的许多国家和地区都采用强化专门监管者作用的方式加强对证券市场操纵行为的监管，但同时也不放弃民事赔偿责任制度的作用。当前我国证券监管部门因行政资源有限等诸多原因，无法全面保护中小投资者合法权益，使得多数中小投资者索赔无门。最好的办法是通过建立民事赔偿责任制度，鼓励广大的投资者来参与监督，利用民事赔偿的方式来惩罚证券违法行为，在证券监管部门监管不及时或不到位时，作为有益补充，保障证券市场健康有序地发展。
　　2．如何建立民事赔偿责任制度。我国针对证券市场中虚假陈述的问题，已有民事责任方面的规定，即最高人民法院《》。此规定在立法层面对证券市场违法犯罪的民事赔偿责任的建立具有重大进步意义。相对而言，到目前为止在法律层级仍然没有对规制操纵证券市场行为的民事责任进行规定。笔者认为，应参照《》对操纵证券市场行为的民事责任追究作出司法解释。在司法解释中对该类案件的受案范围、诉讼时效、受理与管辖、诉讼方式、操纵证券市场行为的认定、归责原则、举证责任、共同侵权、损害赔偿范围的认定等实体法与程序法问题作出详尽的规定。诚然，作出这样的司法解释会遇到许多具体困难，许多具体问题在理论上仍有争议，但是对于通过民事赔偿责任规制证券市场中三大主要欺诈行为之一的虚假陈述问题，已经在立法上有了良好示范，我们相信通过民事赔偿责任的途径规制操纵证券市场行为将是未来立法发展的趋势。
　　（二）操纵证券市场行为民事诉讼与行政处罚的协调
　　我国在处理操纵证券市场行为的民事诉讼与行政处罚关系问题上，将行政处罚作为民事诉讼的前置程序，这一规定最早出现在《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷有关问题的通知》中。该通知规定：“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理”。这样的规定在我国属于首创。[1]《》也规定了类似的行政处罚前置程序，即十一条规定：“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”
　　诚然，这种制度设计一定程度上限制了公民和法人的诉权，使得公民和法人的法定权利行使取决于行政或司法机关的作为，确有一些不妥之处。但是，对于现阶段中国证券市场的现状，前置程序作为一种暂时性的制度安排，不失为一种权宜之计。因为我国民事诉讼法规定，原告提起诉讼的条件之一就是必须有具体的诉讼请求和事实理由。以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提，可以解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。同时由于我国证券市场目前存在许多不规范的地方，是否存在诉讼请求和事实理由很难有客观的判定，因此我国证券法规在民事诉讼前设置前置程序的屏障，以防止案件数量激增和大量滥诉的出现。经过一定阶段的实践，有关各方在此类案件的处理上获得足够的经验后，此前置程序制度就应当逐渐被取消。
　　（三）民事赔偿与行政处罚、刑事制裁的协调
　　关于民事赔偿与行政处罚、刑事制裁（如罚金）同时出现而相冲突时，证券法第二百三十二条规定了民事赔偿优先原则。该条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”这是为了保护操纵证券市场违法犯罪行为受害方的民事权利，体现执法中的以人为本精神而作出的一项较为合理的规定。为了更好地配合证券法第二百三十二条的规定，需要进一步制定具体的操作细则，如受害方在进行民事诉讼过程中可以用行政处罚决定书作为存在操纵证券市场违法行为的证据，将违规者可能被用于没收、罚款和
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        操纵证券市场行为是严重的证券违法行为之一。
        根据证券法规定，对于操纵证券交易价格的行为人，视其情节和危害后果，追究相应的行政责任和刑事责任：
        １．行政责任。对于违反证券法规定，以操纵证券交易市场为手段，获取不正当利益或者转嫁风险的行为，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款的行政处罚。
        ２．刑事责任。行为人有操纵证券交易市场的行为，情节严重，构成犯罪的，应当依照刑法有关操纵证券价格罪的规定，追究刑事责任。所谓情节严重，通常是指行为人曾因有操纵证券交易市场的行为受过处罚，又实施该行为的；造成恶劣社会影响的；造成证券价格暴涨暴跌，严重影响证券市场交易秩序的；给其他投资者造成重大经济损失的，等等。
        
　　来源：
责任编辑：操纵证券市场罪的司法适用发布时间： 14:09 星期二来源：法制网　　徐翔因涉嫌操纵证券市场犯罪正在接受青岛市中级人民法院审判。那么，司法机关如何认定操纵证券市场的犯罪行为呢？司法实践中，操纵证券市场罪的成立，必须同时具备以下法定构成要件：
　　（一）在行为本质和构成要素上
　　行为人实施的行为必须具备操纵的性质。这是因为，操纵证券市场行为具有一定的欺诈属性，但滥用证券市场的优势或者影响力，人为控制或者影响证券市场行情，才是其本质特征和危害实质所在，因而操纵证券市场行为，不管其具体表现形式如何，均须同时具备以下4个要素：一是以证券市场优势或者影响力的具备为前提；二是以证券市场优势或者影响力的滥用为形式；三是以证券市场行情的人为控制或者影响为核心；四是以逆人为市场行情的反向交易为限制。
　　（二）在行为形式和操纵手法上
　　立足于我国证券法律、法规和刑法的有关规定，根据具体操纵行为形式和手法的不同，具备上述构成要素的证券市场操纵行为具体可分为基于交易的操纵、基于信息的操纵、基于行动的操纵三类。其中，常见的是基于交易的操纵，即我国刑法典第182条第1款明文列举的以下3种形式，基于信息的操纵和基于行动的操纵则以同条第1款第4项予以规制：
　　⒈ 连续交易操纵，是指《证券法》第77条第1款第1项和现行刑法典第182条第1款第1项所明文列举的操纵证券市场手段，即单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。其中，资金优势，是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势；持股优势，是指行为人持有证券相对于市场上一般投资者具有数量上的优势；信息优势，是指行为人相对于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势。所谓重大信息，是指能够对具有一般证券市场知识的理性投资者的投资决策产生影响的事实或评价。包括但不限于：第一，《证券法》第65条、第66条、第67条、第75条及相关规定中所称的中期报告、年度报告、重大事件和内幕信息等；第二，对证券市场有重大影响的经济政策、金融政策；第三，对证券市场有显著影响的证券交易信息；第四，在证券市场上具有重要影响的投资者或者证券经营机构的信息；第五，中国证监会或证券交易所认定的重大信息。
　　需要指出的是，信息优势中的信息不仅是较之一般投资者所掌握的信息更为真实准确的信息，而且仅限于重大的信息，因而利用虚假的证券交易信息或者虽不虚假，但却并非标的证券及其相关事项的重大信息，而仅是利用市场公开信息对标的证券及其相关事项所作的咨询分析，进行证券市场行情的操纵，包括以编造并传播虚假的证券交易信息方式进行证券市场行情的操纵或者先行建仓，公开荐股后进行反向交易等，则不属于利用信息优势的交易型操纵，而应归于盅惑操纵或者抢帽子交易操纵，属于基于信息的操纵类型。
　　至于联合买卖，是指两个以上行为人，约定在某一时段内一起买入或卖出某种证券，可以是双方一起买或一起卖，也可以是一个买一个卖，但双方无需像相互委托那样处于对手方交易地位，严格按照约定的时间、价格或方式进行买卖。行为人之间形成决议或决定或协议的，应认定行为人具有联合买卖的意图。行为人之间虽没有决议或决定或协议，但行为人之间在资金、股权、身份等方面具有关联关系的，可以认定行为人具有联合买卖的意图。
　　连续买卖则是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。这里的“买卖”，包括未成交的买卖申报，不限于实际成交的买入或卖出交易。
　　⒉ 约定交易操纵。又叫相互委托或者对敲，是指《证券法》第77条第1款第2项和现行刑法典第182条第1款第2项所列示的操纵证券市场手段，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。
　　⒊ 洗售操纵。又叫对倒，是指《证券法》第77条第1款第3项和现行刑法典第182条第1款第3项所列示的操纵证券市场手段，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。
　　（三）在因果关系上
　　操纵证券市场罪是结果犯还是危险犯抑或其他？笔者以为，从证券法律、法规和刑法及有关司法解释的规定以及实践认定来看，操纵证券市场罪在我国是具体危险犯而非结果犯。这是因为，《证券法》第77条和现行刑法典第182条明确列举的3项操纵行为，虽然均有“操纵证券交易价格或者证券交易量的”或者“影响证券交易价格或者证券交易量的”要求，但该要求实际上是对操纵证券市场行为本质的揭示，而非对市场行情变动结果的要求，即操纵行为本质的具备，不仅要求行为人在主观上具有操纵证券市场行情的意图，而且要求行为在客观上具有操纵证券市场的可能性。不仅如此，操纵证券市场罪的立法表述与现行刑法典第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的表述一致，即均在规定行为性质后，仅要求情节严重，并未对行为造成的结果进行规定。而作为证券犯罪结果犯的适例，现行刑法典第181条对于编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪，均在规定行为方式和行为性质后，明确要求“造成严重后果的”发生，才能充足犯罪客观方面的要件。
　　而对于“情节严重”，最高人民检察院、公安部日通过的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条的解释来看，其实是对操纵证券市场行为本质的进一步重申，即滥用证券市场优势行为，只有在主观上出于操纵或者影响证券市场行情的意图，客观上具有操纵或者影响证券市场的可能性，才能充足操纵证券市场罪的法定构成要件，构成操纵证券市场行为。
　　所以，操纵证券市场罪在我国，就其客观定罪条件而言，既非多数学者主张的结果犯，也非德国法律规定的抽象危险犯，而是具有操纵可能性的具体危险犯。这样的立法选择，既契合了操纵证券市场行为的本质，又坚守了法律规制所应秉持的谦抑性，既不会让证券投资者因此而动辄得咎，又不会因对因果关系的苛求和证明难度而放纵操纵证券市场行为对证券市场自由竞争机制的侵蚀和危害，是合法而又科学合理的。
　　（四）在主观罪过上
　　操纵证券市场罪不仅是故意犯罪，而且是典型的目的犯，即行为人在主观上必须具备操纵的意图。因而实践中，认定该罪成立的另一关键，在于对这种具备特别目的的特殊故意即“操纵意图”的证明，而不仅仅是对一般犯罪故意的证明。而在操纵意图的认定方面，可以借鉴美国证券交易委员会（SEC）的举证立场——通过“间接证据”推定操纵目的。简言之，如果行为人的交易行为“缺乏合理解释”，且“对改变该证券价格有经济动因”，就可以推定其具有非法目的。此外，行为人是否逆人为市场行情进行反向交易，也是认定行为人操纵意图的补充途径之一。
　　作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后，中国人民大学法学3级教授、博士生导师，中国人民大学教师教学发展中心主任兼教务处副处长、经济刑法研究所所长。责任编辑：王泽艳
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根据我国《证券法》的规定，禁止的证券交易违法行为主要有（)。A．内幕交易行为B．操纵证券市场行为C．
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根据我国《证券法》的规定，禁止的证券交易违法行为主要有()。A．内幕交易行为B．操纵证券市场行为C．强制收购行为D．欺诈客户行为E．虚假陈述和信息误导行为
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