建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析
文/ 阳光时代律师事务所
现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条，这一规定在一定程度上突破了合同相对性，赋予实际施工人起诉发包人主张工程价款的权利，并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现，并引发争议不断，甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人利益的现象。为此，本篇将对实际施工人制度存在的三大疑难法律问题予以解析，以供参考。
疑难法律问题点之一：如何认定实际施工人
【争议问题描述】
《最高院司法解释》第四条规定：“??没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义??”。第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”
可见，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体。
司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人，扩大了实际施工人的适用范围的现象。对于如何具体认定实际施工人，各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《江苏高院指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。
《安徽高院指导意见》第1条规定：“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。”
第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。”
《山东高院纪要（2011年讨论稿）》规定：实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。
《北京高院解答》规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施
工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
【归纳与评析】
尽管大多数地方高院并未对如何具体认定实际施工人作出规定，但从其关于实际施工人诉讼权利的规定可以看出，基本认为非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人是实际施工人。北京高院、山东高院对此有明确规定。
其中，北京高院的观点最为典型――实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括违法分包的承包人、转包的承包人、挂靠施工人；工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
山东高院则明确指出实际施工人的范围不包括合法的专业分包承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。江苏高院虽未明确规定如何认定实际施工人，但从其关于保护农民工权益的表述可见其认为农民工不属于实际施工人。
工程施工最基本的投入是“人（劳动力）”、“材（材料设备）”、“机（机械机具）”，因此认定实际施工人也应当抓住这一本质。在工程经数次转包或违法分包的情况下，实际施工人应当是最终投入资金，组织“人、材、机”进行施工的民事主体。
例如，在“广东省煤炭建设（集团）有限公司等与钟达建设工程施工合同纠纷上诉案”的(2011)琼民一终字第39号二审民事判决书中，海南省高级人民法院认为：“根据钟达与广煤建海南分公司签订的内部承包协议约定，由钟达作为怡和园小区项目的组织者，组建怡和园小区项目部承包施工。后钟达又借用了广煤建公司的名义与三林公司签订《建设工程施工合同》承包怡和园小区项目。从签订承包协议至钟达退出怡和园小区项目以前，钟达已经全面履行了合同，组建了怡
和园小区项目部。虽然钟达将所承包的工程进行了分包，但工程并非全部分包而是包工不包料，其仍需要组织工程进行施工，并支付工程所应支出的相应费用。因此，其是本案的实际施工人，有权提起本案诉讼。”
疑难法律问题点之二：如何防止滥用实际施工人制度
【争议问题描述】
《最高院司法解释》第二十六条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该规定在一定程度上突破了合同相对性，自施行以来，部分当事人滥用该制度，损害发包人利益的现象时有发生。
审判实践中甚至出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额利益，甚至原告与其有合同关系的相对人串通，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。
由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。
此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，难以抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人的利益。对此问题，仅北京高院、浙江高院有所规定。
【各地高院观点】
《北京高院解答》第18条规定：“??法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”
第19条进一步规定：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”
《浙江高院解答》规定：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
【归纳与评析】
北京高院的规定要求“严格实际施工人的认定标准”，对不属于实际施工人而企图利用实际施工人制度“以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”
并且在诉讼主体的确定方面，北京高院在《最高院司法解释》的基础上，进一步规定：当实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，“法院不得依职权追加发包人为共同被告”；当实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，“应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼”。当前位置:&&
建设工程实际施工人的司法认定
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
建设工程实际施工人的司法认定
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='http://jz.docin.com/DocinViewer--144.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口如何认定实际施工人 最高人民法院_百度知道
如何认定实际施工人 最高人民法院
我有更好的答案
您好，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条&实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。&实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意；同时，不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。
专注于商业交易和商事纠纷解决
主营：公司股权、国有资产、金融证券及影视娱乐等行业的企业法律服务。
为您推荐：
其他类似问题
换一换
回答问题，赢新手礼包
个人、企业类
违法有害信息,请在下方选择后提交
色情、暴力
我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。建设施工合同纠纷案件中的“实际施工人”如何认定？_百度知道
建设施工合同纠纷案件中的“实际施工人”如何认定？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人利益，体现了对农民工权益的特殊保护。“实际施工人”的认定：司法实践中，实际施工人包括五类：1、转包的承包人2、违法分包的承包人3、未取得建筑施工企业资质的承包人4、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人5、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人“施工人”与“实际施工人”的区别：《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。因此，“施工人”与“实际施工人”是不同的。
采纳率：100%
为您推荐：
其他类似问题
换一换
回答问题，赢新手礼包
个人、企业类
违法有害信息,请在下方选择后提交
色情、暴力
我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。如何认定实际施工人
最后更新时间： 18:30:31
阅读量：639
作者：天堂主人
家庭装修施工选择方式怎么选？问题详情：本人小白，为了避免入深坑。选择清包，材料全部自己买。想先请设计师付费设计图纸，然后请第三方监理监管施工质量，材料进场验收和最后验收，施工请施工队全包。请问这样的方式可行性如何？装修施工周期到底要多久？问题详情：怎么听有人说装修只用了一两个月就完成了，而有的人用了一两年，施工周期到底怎么算？要多少人力？推荐回答：装修前影响工期长短的因素1.房屋面积大小不同2.房屋结构复杂程度不同3.设计风格不同装修中影响工期长短的因素1.外购主材配送不及时2.设备厂家的推迟3.设计方案的变更4.物业规定的施工时间一般来说二手房可能就比毛坯房工期要长点，因为二手房还有一项拆除的工作。结构拆改：1-2天（二手房或新房改造）水电改造：5-10天（开槽、布线布管、验收等）泥瓦工程：10天左右（厨卫等防水、瓷砖铺贴等项目）木工工程：10天左右（吊顶基础、地板基础、木质背景墙、家具制作等）油漆工程：10天左右（墙面、吊顶刷漆、贴壁纸等）安装收尾：10天左右（各种卫浴洁具的安装、地板的安装、橱柜的安装等）总结到这里，美臣维度周周建议武汉装修的业主在计算装修工期时，需要从实际情况出发，合理计算工期，切莫因为而心急压缩工期，这样不仅影响施工和谐，同时也可能影响家装质量。--------------------------------------------更多家装知识以及您的装修方案及预算，请关注【N维度人】如何在施工现场做一名称职的安全员，需要学习什么内容？问题详情：马上步入工作岗位了，央企，单位不错，但是对我所进行的工作有一点小迷茫，也是人生中第一份工作，真心想珍惜眼前，努力工作。不知如何下手。希望从事土木现场工作的前辈能指点指点，谢谢?推荐回答：谢谢邀请，安全员要学的内容很多，比如：临时用电、脚手架搭设、塔吊、料台、基坑、文明现场等等，规范、标准都要知晓，安全员的责任重大，需要有足够的知识面，才能做到预防为主、消除隐患，从而保障人员安全、机械设备良好运行。地板砖四角空鼓怎么处理？如何界定是磁砖还是施工人员的问题？问题详情：磁砖的四个角空鼓，甚至有一块砖还松动了，工人说是磁砖的问题，该如何界定谁的责任？如何处理？推荐回答：这个主要是粘贴问题，地砖比较大，密度较高，但是目前都是用传统的水泥砂浆来铺贴，粘贴不牢，另外，水泥砂浆还有干化，热胀冷缩等，这个时候就容易造成空鼓。 如果要讲责任的话，如果有两年以后就都算不上谁的责任，如果是短时间就出现空鼓现象就有可能是师傅操作问题解决方法是可以在水泥砂浆里加胶精，就能比较好地解决空鼓问题uv装饰板如何施工？问题详情：uv装饰板施工,都需要什么工具,如何用于吊顶固定,和墙面装饰固定,板缝和角怎样处理?推荐回答：UV装饰板是一种新型环保材料！UV就英文紫外线的缩写！UV装饰板就是在木基材上涂上一种新型环保漆，经过紫外线照射后光固而成，所以叫UV装饰板！经过这种工艺处理的UV装饰板环保健康、镜面高光、更耐腐蚀！至雅UV板是这种新型装饰材料的代表！施工工艺Ⅰ 直接粘贴法施工工艺聚合物粘接砂浆（或环氧树脂胶）直接粘贴墙冠UV氟碳装饰板。适合于内墙面基层相对平整（未做面层涂料）或未做混合砂浆抹面的装饰工程。Ⅱ 间接粘贴法施工工艺硅酸钙板作为墙面基层的平整过渡衬板，用环氧树脂胶粘贴墙冠UV氟碳装饰板。适合于内墙面基层不平整或饰面板厚不一致而出现饰面平整度问题时，采用这种方法与直接粘贴法混合施工。Ⅲ 钢架直粘法施工工艺型钢龙骨环氧树脂胶粘贴墙冠UV氟碳装饰板。适合于内墙面基层很不平整，或与饰面板间留空过大，或设计有要求的内墙装饰和室内隔断工程。实际施工人招用的劳动者，与建筑施工企业，是否存在劳动关系？问题详情：推荐回答：最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复　　关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。　　我们同意第一种观点。主要理由如下：　　首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。　　其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。　　再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。　　最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。　
爱福窝免责声明：您在爱福窝上所看到的内容均来源于网络或用户投稿，不构成广告也未用于商业宣传，福窝网仅为广大用户无偿传递更多信息，不代表福窝网赞同其观点，
对本文以及其中全部或者部分内容、文字的真实性、完整性、及时性本站不作任何保证或承诺，请读者仅作参考，并请自行核实相关内容。如对内容有疑义，请及时与我们联系。
阅读量：1445
阅读量：1098
阅读量：473
阅读量：558
阅读量：934
阅读量：876
阅读量：876
阅读量：645
阅读量：527
阅读量：263
阅读量：238
阅读量：380
企业版售前咨询（08:30-17:30）
业主服务号
设计师服务号