中华人民共和国保险法_百度知道
中华人民共和国保险法
新旧保险法有哪些不同？
我有更好的答案
新旧《保险法》重点解读及比较
修订后的《中华人民共和国《保险法》》（以下简称《保险法》）已经于日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过，并将于日起施行。新《保险法》施行后，对保险公司的经营管理将会产生重大影响。为了能有效帮助各机构学习新《保险法》，规范公司的经营管理，现对新旧法律进行比较和重点解读。 第一部分、《保险法》修订回顾及结构调整 （一）《保险法》修订回顾 《保险法》日通过，日起施行。日进行了一次修正，自日起施行。该次修改主要侧重于保险监管法部分的进一步完善，对保险合同法部分基本上未作改动。2004年，中国保监会启动了《保险法》的再次修改工作。2008年8月，国务院审议通过后向全国人大常委会提交了《中华人民共和国《保险法》（修订草案）》；日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国《保险法》（修订案）》，并将于日起施行。 （二）《保险法》结构调整 修订后的《保险法》共8章，187条。在结构上，《保险法》将第二章保险合同中原第二节和第三节位置调换，将人身保险一节放在了财产保险的前面规定。这一调整不仅说明了近年来人身保险规模的不断壮大，更在于体现以人为本的思想。 同时，新《保险法》将原第五章和第六章位置调换，把“保险代理人与保险经纪人”规定在第五章，“保险业监督管理”规定在第六章，从体例上体现出将保险代理人与保险经纪人一并纳入监管的决心，立法技术更加科学。 第二部分、新旧《保险法》对比解读及其应对 新《保险法》最核心的三大变化是突出了保护被保险人,突出了加强监管和防范风险,突出了拓宽保险服务领域。其主要修改内容为： 一、关于立法目的 新《保险法》第1条在原条文上增加了“维护社会经济秩序和社会公共利益”。其修订意义在于，最近几年金融领域商业贿赂及保险业的“霸王条款”现象，给社会带来了负面影响，此次修改立法者对此予以了回应，表明了维护社会经济秩序和社会公共利益的决心。 二、关于保险专营 新《保险法》第6条规定：保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务。在原条文的基础上增加了“法律、行政法规规定的其他保险组织经营”。 本条重申了保险专营的思想。同时，考虑到在保险公司以外，还可能有一些其他性质的保险组织，比如相互保险组织、互助合作保险组织（如：中国渔业互保协会）等也从事保险活动，法律为这些组织将来可能被纳入商业保险范畴留出了口子。 三、关于分业经营 新《保险法》增加了一条内容，规定为第8条，“保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。国家另有规定的除外”。本条明确了金融行业内分业经营、分业管理的原则，但在国家政策需要时可作出一定的调整，为今后政策调整预留了口子。 四、关于保险人的定义 新《保险法》在第10条保险人的定义中，新增“并按照合同约定”这一限定词。旨在说明保险公司只是保险合同的一方当事人，保险人与投保人的权利义务关系应以保险合同约定的内容确定。这也是本次《保险法》修订的一个突出特点，即强调“按照合同约定”，并将这一理念贯穿于整个保险合同法部分。比如第23条、第32条第52条、54条等都新增了“按照合同约定”或“合同另有约定的除外”等规定。这一修订主要针对在司法实务中，有些法院在审理保险案件时，无视保险合同的相对性原理、无视保险合同所约定的权利义务关系，一味地强调保护被保险人利益保护的做法。新《保险法》强调保险合同虽多数采用格式条款形式订立，但仍然是基于双方自愿订立的民事合同。因此，应尊重保险合同本身的约定，以合同约定来确定各自的权利义务内容。 五、关于保险合同的订立原则 新《保险法》第11条“保险合同订立原则”中将原条文的“公平互利”修改为“遵循公平原则”。因为，《保险法》律关系，就其总体来说，保险公司收取的保费与“危险团体”保险事故的发生是基本一致的，但保险合同是射幸合同，具体到每一份保险合同，是否发生保险事故是不确定的。因此，在保险合同订立原则上强调“互利”易引起误导。 六、关于保险利益 新《保险法》第12条、第31条、第48条等条文对保险利益的概念进行了重新界定，并区分人身保险与财产保险的不同特点，对保险利益的界定时点作了重新规定。 这次关于保险利益的修订，主要有三个方面值得关注：首先，法律规定，对人身保险要求投保人对被保险人具有保险利益；对财产保险而言，要求被保险人对保险标的具有保险利益；其次，保险利益是投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益；第三，保险利益的确定时点的规定更加科学：人身保险要求在保险合同订立时必须具有保险利益；财产保险则要求在保险事故发生时，被保险人对保险标的必须具有保险利益。 七、关于保险合同的成立、生效 新《保险法》首次提出了保险合同生效的概念，即“依法成立的保险合同，自成立时生效”；其次，针对在实务中，很多保险公司也会约定保单生效的条件或期限的做法，这次修订予以了明确。比如人身保险条款中常约定“本合同自本公司同意承保、收取保险费并签发保险单的次日零时起生效”，财产保险条款中一般不约定生效时间，而是在保险单中载明具体生效日期，或者在团体保险的承保协议中约定自交付保险费后次日起生效。这些做法的效力如何在现行《保险法》下是有争议的，有了新《保险法》的这一规定，今后保险合同中约定的生效条件和期限就受到法律的保护。 八、关于投保人的如实告知义务 投保人的如实告知义务，是保险合同最大诚信原则的重要体现，此次新《保险法》对投保人如实告知义务的规定作了较大地修改，主要有以下几个方面： 第一，新《保险法》进一步明确了告知义务以保险人的询问为限，对保险人没有询问的，投保人不负有主动告知的义务。但是，至于保险人的询问采取哪种方式（书面、口头或者其他方式），法律没有进一步明确。 第二，新《保险法》将构成保险人解除合同的条件由“过失”改为“重大过失”。即只有投保人的主观过错达到“重大过失”的程度，保险人才可以解除保险合同。至于什么是“重大过失”，法律没有规定，在发生纠纷时将由法官酌情确定。依民法之理论，行为人严重违反普通人的注意义务才构成“重大过失”。 第三，新《保险法》对于“故意”未履行如实告知义务的情形下，保险人可以解除合同的条件，也加上了“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的要求。换言之，如果投保人故意未告知的事项和保险人是否同意承保或者提高保险费率无关，保险人也不得解除合同。 第四，新《保险法》对被保险人有无告知义务，仍未明确。而在实践中，尤其是在人身保险中，往往被保险人对自身的健康状况更加清楚，所以由被保险人也负担如实告知义务，对保险人准确地评估保险标的的风险至关重要，因此，在人身保险中，要求被保险人也负担如实告知义务的呼声较高。 第五，新《保险法》规定，保险公司的合同解除权应在知道解除事由之日起30日内行使，超过30日不行使的，解除权消灭；若保险公司是在保险合同成立二年后发现解除事由的，保险公司不得解除合同，同时也要承担保险责任。 第六，新《保险法》将因“重大过失”解除保险合同后，保险公司退还保险费上升为法定义务，即可以不承担保险责任，但“应当”退还保费。 第七，新《保险法》规定“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同。”这在英美法系《保险法》理论上称为“弃权与禁反言”规则，是保险合同最大诚信原则的重要内容。当然，对保险人已经知道的事实，投保人应负举证责任。 针对新《保险法》关于投保人如实告知义务所作出的修改，提示如下注意事项： 首先，从有利于举证的角度，建议保险公司仍采用书面询问方式或其他有利保存证据的方式对投保人进行询问。 其次，保险公司在今后的保单销售及核保过程中应更加严格、规范，因为保险人对保险标的的风险评估将不能完全依赖投保人的告知，即使投保人未履行如实告知义务，保险人的合同解除权也受到一定地限制。 再次，保险公司要及时行使解除权。在发现投保人有不实告知情形时，应在三十天内行使解除权。 最后，针对人身保险中易引起争议的“体检是否免除投保人告知义务”的问题。在新法规定了“弃权与禁反言”规则后，应注意，如果保险公司通过体检发现了被保险人的健康状况存在问题而继续承保的，保险公司将不得以投保人未如实告知为由解除合同。 九、关于免责条款的说明义务 新《保险法》第17条对保险人免责条款明确说明义务的规定在原第18条的基础上作了较大修改，实务中长期存在的问题仍未得到有效的解决。针对新《保险法》关于保险人明确说明义务所作出的修改，给保险公司提示如下注意事项： 首先，保险公司应严格遵守《保险法》第18条第1款的规定，履行在投保单上附保险条款的义务。当然，这必然会增加保险公司的运营成本。因此，要选择成本与举证能兼顾的方法。 其次，新《保险法》规定的“保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示”是可选择条款，即保险公司对免责条款的提示可以选择在投保单、保险单或者其他保险凭证上任意一处作出，但如仅仅在保险单上提示的，可能会给保险公司带来风险，为此，建议选择在投保单上作统一提示。 再次，根据具体保险条款的特点，将散布在保险条款各个位置中的免责条款向投保人作出提示。 最后，目前尚没有更明确规定的情况下，保险公司在履行明确说明义务时，可参照上述两个解释所要求的标准。 十、关于格式条款无效情形的规定 新《保险法》第19条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。” 本条来源于《合同法》第四十条。但“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任，排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款”的标准很难具体认定，实践中将赋予法官较大的自由裁判空间。为此，建议各保险公司的分支机构对经过保监会审批或者备案的条款不要擅自进行更改，以免被认定为无效。 十一、关于理赔程序 新《保险法》第22条至第25条是对理赔程序的规定。这些规定在原条文基础上做了一定的修改，主要是对保险理赔程序作出了时限要求，但是新《保险法》并未规定保险公司违反这些要求的法律责任。如果保险公司违反该要求，投保人可能会选择向消费者协会或保监会投诉的方式解决，对保险公司还是有一定约束力的。 对于保险公司，建议是： 首先，保险公司应充分利用新《保险法》实施前的过渡期，加紧完善理赔制度，修改理赔流程，切实提高理赔效率。 其次，保险公司要对各险种所需的理赔资料进行梳理，列出一个完整的理赔资料清单。 最后，新《保险法》虽然允许保险合同双方通过约定的形式确定更长的核定期限，但鉴于新《保险法》有格式条款无效情形的规定，建议保险公司还是严格遵守《保险法》规定的理赔时限要求。 十二、关于保险金请求权适用诉讼时效的规定 新《保险法》第26条对保险金请求权行使的期间的长短未做修改，但新《保险法》明确规定该期间是诉讼时效期间，也就意味着该期间适用关于诉讼时效中止、中断、延长的规定。同时，对期间的起算时间也做了修改，增加了“应当知道保险事故发生”这一时点。 十三、关于格式条款的不利解释 现行《保险法》第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”新《保险法》第30条修改为：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。” 关于格式条款的不利解释原则，《合同法》第41条规定为“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 但是，以往实务中有些司法机关在审理保险合同条款争议时，一味地强调被保险人利益的保护，对保险条款不按通常含义理解，而只作有利于被保险人和受益人的解释。新《保险法》对此予以了明确，首先不利解释只适用于保险人提供的格式条款的解释，而不适用保险人与投保人协商确定条款的解释；其次，其适用前提是该格式条款适用通常理解有两种以上合理解释。 十四、关于人身保险中取消了“手续费” 现行《保险法》第54条、第59条及第69条都规定“保险人解除合同在扣除手续费后，向投保人退还保险费”。 而新《保险法》第32条、第37条、第47条则规定：不论投保人是否交足二年以上保险费，保险合同解除后，保险公司均“退还保险单的现金价值”。 对这一修订，应注意以下三个问题。第一，在现行《保险法》下，由于法律没有对“手续费”的概念进行界定，实务中对“手续费”的构成往往存在很大争议；第二，要注意人身保险的“手续费”构成和财产保险的“手续费”构成是不同的，人身保险的“手续费”一般要高于财产保险的“手续费”；第三，新《保险法》虽然在人身保险中取消了“手续费”的概念，而全部使用“现金价值”，但对何为现金价值仍没有进行界定。为此，我们建议保险公司在保险合同中应附上现金价值表或直接在保险合同中列明退保金的数额或计算方法。 十五、关于保险费是否可通过诉讼方式请求 现行《保险法》第60条规定：“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。” 新《保险法》第38条修订为：“保险人对人寿保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”根据新《保险法》的这一规定，除人寿保险之外，属人身保险范围内的健康保险、意外伤害保险等保险业务的保险费，今后就可以通过诉讼方式要求投保人支付。 十六、关于人身保险合同受益人的指定 新《保险法》第39条第2款新增规定：投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。 这一条款的规定主要是对应新《保险法》第31条人身保险保险利益中新增的“与投保人有劳动关系的劳动者”而设。新《保险法》第39条第2款内容就是杜绝企业为职工投保后，又指定企业为受益人的现象，有利于增强对企业员工的保障。需要注意的是，结合新《保险法》第34条的规定，以死亡为给付保险金条件的合同，仍需被保险人同意并认可保险金额，否则保险合同无效。 十七、关于自杀条款 新《保险法》第44条修订为：“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。” 这一修订主要有三个方面的变化。首先，对如何确定保险人不承担赔偿责任的被保险人自杀情形，作了新的界定。其次，被保险人自杀时为无民事行为能力人的，不适用二年的规定，保险人承担保险责任。最后，新《保险法》在原规定“自成立之日起”的基础上，增加规定了“或者合同效力恢复之日起”（即复效之日起），考虑更加周到，对保险公司利益保护更为有利。 十八、关于对保险标的转让情形作了更详细的规定 现行保险第34条规定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。”新《保险法》第49条对保险标的转让的情形作了重新的制度设计。 根据新《保险法》的规定，首先，明确了保险标的转让的，被保险人的权利义务由受让人承继，而无须保险公司同意。实践中，对车辆转让未通知保险公司，保险公司是否可以拒赔，存在争议。而今后保险公司很难再简单的拒赔。 其次，如被保险人或受让人未及时通知保险公司，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担保险责任。但是“保险标的危险程度显著增加”的举证责任在保险公司。 针对上述修订，建议保险公司对财产保险中哪些因素会导致“保险标的危险程度显著增加”要及时总结，并在投保单的问卷设计时体现出来。另一方面，保险公司要做相应的条款梳理，在保险合同中对标的转让的法律后果及投保人的权利义务重新作出规定。 十九、关于保险价值的约定 现行《保险法》第40条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”新《保险法》第55条进一步明确：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。” 这一修订，解决了实践中在约定了保险价值的情形时，如何确定赔偿标准的争议。根据《保险法》，在保险价值有约定的情况下，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。且从文义解释角度，保险合同双方对保险价值的约定可以超过保险标的的实际价值，但保险金额不能超过保险价值。 在财产保险中，这一规定就要求保险公司在承保时要做好核保工作，提高防范道德风险的能力。否则，投保人可以通过约定比保险标的更高的保险价值、制造虚假事故，来获取不正当利益。 二十、关于责任保险中第三人的请求权 新《保险法》第65条在原第50条的基础上新增了两款：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。” “责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。” 对这一修订，主要应关注以下三个方面： 第一，在商业三责险中，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。而“被保险人怠于请求”，需要第三者举证证明。 第二，新《保险法》要求在责任保险的被保险人向第三者赔偿前，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 第三，现在实务中较有争议的车辆商业三责险诉讼中，受害第三者是否可以将保险公司一并作为被告的问题，根据新《保险法》的规定，第三者将保险公司作为道路交通事故案件的被告有了法律依据。
采纳率：84%
　　《中华人民共和国保险法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于日修订通过，自日起施行。　　《中华人民共和国保险法》
为您推荐：
其他类似问题
您可能关注的内容
中华人民共和国的相关知识
换一换
回答问题，赢新手礼包
个人、企业类
违法有害信息,请在下方选择后提交
色情、暴力
我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。推荐非银行金融机构论文题目阅读
热门银行业金融机构论文参考资料阅读
同类论文推荐&&您的位置:
&>&&>&历年年会
中国经济法学研究会会员代表大会、中国法学会经济法学研究会2012年年会暨第二十届全国经济法理论研讨会会议简报（3）
&&浏览量：2385
中国法学会经济法学研究会2012年年会暨第二十届全国经济法理论研讨会于4月6日上午进行分论坛研讨。会议共分民生?发展?竞争与消费者权益保护法、民生?发展?财税法、民生?发展?金融法及民生?发展?农村经济法四个分论坛，每个论坛分两个阶段进行。与会学者自由选择分论坛参加研讨，并作自由发言。第一组 民生?发展?竞争与消费者保护法第一阶段（4月6日09：00—10:30）主持人：应飞虎（深圳大学）、郑鹏程（湖南大学）主持人（郑鹏程，湖南大学）：各位老师、各位同学，大家上午好！今天上午第一个单元的主持由我和应飞虎教授担任，他可能要晚到几分钟，所以我就先担任主持的角色，等一下他点评。我们这个组讨论的主题是竞争与消费者权益保护，我翻了会议资料，发现大家的论文确实与主题联系非常密切，关于消费者权益保护法方面有很多具有创新性的文章，特别是关于消费者权益的边界、消费者责任的问题，这些概念的提出我觉得可能以前在公开的刊物里都比较少。在竞争法方面也有很多比较好的文章，涉及反不正当竞争法方面、反垄断法方面，从基本原理到具体制度，特别是有一些文章是紧密切合现实，像经营者协会保护问题、食品安全问题等有很多好的观点。昨天下午已经讨论了一下午，今天上午我们继续讨论，现在有请大家把你们的观点亮出来，让我们大家共同分享。李胜利（安徽大学):谢谢郑教授，我是安徽大学法学院李胜利。这几年我一直比较关注反不正当竞争法方面的问题，所以我提交的论文也是对我国反不正当竞争法修订的内容作出讨论，反不正当竞争法、消法里面有几个疑问我想请教一下大家。第一个方面，关于反不正当竞争法方面，反不正当竞争法的修订稿我都看了，但是在这里面与相关法律的协调我不太清楚到底是怎么做的。我们现在已经有了反垄断法，但是就我看到的反不正当竞争法修订稿而言里面还有不少关于反垄断的内容，不知道在修正时到底是一个怎样的考虑，毕竟，在反垄断法已经颁布的情况下，并且在相关规定都更完善的情况下，在反不正当竞争法修订时是否还应该有这么一些垄断或者限制竞争行为的条款，这一点我觉得很有疑问。第二个方面，包括价格法、招投标法等相关法律的重合或者规定不太一致的地方也是有的。关于串通招投标的问题，反垄断法里有，反不正当竞争法里有，然后招投标法里也有，同样的一种不法行为至少有三部法律规定了，而且里面设定的法定责任也是不一样的，比如行政处罚条款是非常不一样的。在修订反不正当竞争法的时候，这个方面我们至少应做到与反垄断法相协调，但是就我看到的修订稿而言，关系还没有完全理顺。第三个方面，立法目的与制度协调的问题。其中最主要的就是在反不正当竞争法里我们究竟赋予消费者怎样的地位，消费者起到怎样的角色，这可能在具体制度设计中需要进一步考虑。在立法目的中，我们对消费者利益予以保护，但在具体制度中是否直接体现消费者的利益，比如德国《反不正当竞争法》直接赋予消费者组织以一定权利。在反不正当竞争法的执行机制方面来讲主要是执法方面，学者也提出反不正当竞争法的执法是多头执法，而且有一些执法手段不是特别的完备，比如缺少有些必要的强制措施如查封扣押等等。《中华人民共和国行政强制法》对强制手段做出了明确的规定，但我注意到里面还是需要相关的法律行政法规，或者地方性法规予以确权，这在反不正当竞争法修订时应该也要予以明确。至于在反不正当竞争法列举中有一些条款，比如对主观要件的强调，我们对不正当行为主观要件的强调是否必要，这一点在制定法律中可能也是要予以考虑的。作为一般条款我们一直在讨论，现在学界基本上统一的意见也是在新的法律中要予以明确，这一点我想都是学界比较统一的认识。第四个方面，在法律责任制度方面，最主要的是民事损害赔偿制度。不正当行为所导致的损害赔偿制度也是一个世界性的难题，德国、法国同样存在损害赔偿额确定的问题。我也注意到在司法解释中，包括在修订稿中也确定了所谓的定额赔偿、法定赔偿的方式，比起以前是一个很大的进步。但是，很多学者建议的惩罚性赔偿在修订稿里是没有看到，不知道未来的反不正当竞争法里是不是要引进这么一种制度，毕竟对于主观上具有非常大的恶意不正当竞争行为，包括商业诽谤等，他们对于竞争对手的损害是相当大的。从这个角度考虑，如果说我们在反不正当竞争法的民事赔偿制度中引入这么一个赔偿条款，可能对于加害人有更大的威慑作用。这就是我对反不正当竞争法的一些疑问，请各位予以指教解答。另外我昨天听到的消法、产品质量法、产品质量监管，昨天下午有一位教授提到的所谓的“放心早餐”，其他学者都一致认为这不应该放在行政垄断上解决，而是用加强行业的行政监管解决问题。但是在前些年从三聚氰氨开始我就在想，在中国的农村包括城市，很多都是单门独户的生产者，非常的分散、单个的生产经营者，包括众多的中小企业，如果说我们是寄希望于这种行政监督解决问题的话，那么，行政机关有没有那么广的执法覆盖面，能不能做到，这一点我一直很有疑问。如果行政机关无法对成千上万个，或者千千万万个小的生产经营者进行直接监管的话，那么又能采取哪些比较合适的方式呢？比如说是不是可以采取一些合作化的路径，像在农村的话，每一个农户监管是不可能的，但如果说是通过合作化的路径，自愿的组织或者再加上国家的引导，有这么一种组织，包括在城市里边类似于一种行业组织来进行引导监督，像这样是不是对于行政机关的工作压力也会更减轻一点。如果我们单纯提出来要加强食品安全、加强行政监管、加强行业监管，这没有问题，但如何做到这一点，我觉得这可能是最需要解决的一个问题。我个人认为是不是可以通过加强一定的社会组织，通过这种方式，但是仅仅就这种方式而言可能也不能很好的解决问题，这也是我想请教的一个问题，谢谢！主持人（郑鹏程）：我强调一下，每一位老师发言控制在10分钟之内，刚才李教授还是控制得比较好。刚才李教授讲了四个方面的内容：一是反不正当竞争法和反垄断法、价格法、招投标法之间的关系问题。二是反不正当竞争法的立法目的和具体制度问题。三是关于执法机制和法律责任。四是主要关于农业这样一个经济合作组织，像价格以及反垄断问题。我觉得这些问题都值得我们去深思，特别是第一个问题，确确实实对于反不正当竞争法的实施来讲是一个非常严重的挑战，里面涉及到的利益问题很多，很难处理。下面可以围绕李教授的发题来谈，也可以谈自己论文的观点，也可以结合昨天下午的讨论话题谈。李剑（吉林大学）：各位老师好，我是来自吉林大学法学院的李剑。我谈的主要是以反垄断法为核心，我看了向大会提交的很多论文，今天大会针对反垄断法主要涉及到国有企业垄断这一块的问题，大家反映国有企业垄断的呼声是比较高的，我就这个观点谈一点自己的想法。反垄断法研究中的问题，我感觉我们对一些基本问题有待思考，我们反对一件事情时要搞清楚是相对于什么作出的评价。人生处处都在做选择，我们说一件事情是坏的时候必须清楚好的是什么，比如我们反对国有企业，这就需要我们了解国有企业的垄断能够得到的是什么，而我们付出的代价又是什么，其实对这些东西我们的研究还是需要进一步深化。因为实际上在生活中垄断和竞争处处都存在。知识产权就是一个典型的垄断性权利，如果不保护知识产权的话，虽然有利于知识在社会中传播，但是没有给知识产权人经济利益的刺激，所以也不会有很多的人去投入创新。因此垄断性的知识产权还是有意义的。再回到反垄断法中，比如像大家喝的矿泉水，当我们到商店中买矿泉水时，琳琅满目的商品是有竞争性的，即便是同样一种产品由于供给方式不一样，它的垄断和竞争实际上形态是不一样的。反垄断法不可能做到像民法、合同法那样，逻辑体系严谨，概念明确，这是因为反垄断法的特色。反垄断法的法条虽然很抽象，但是在具体运用和解释反垄断法的时候，就像昨天黄勇教授说的，必须把反垄断法的法学知识、经济学知识，以及相关行业的具体知识结合起来，才能把反垄断法的立法、执法、司法进一步深化下去。我们不可能再期待像合同法中那样用法条的解释就能解决生活中的具体问题。就合同法来说，实际上是把所有的市场交易条件都抽象掉了，然后再形成了概念体系特别严密的一套制度。在合同法中，买一架航天飞机和买一瓶矿泉水都叫买卖交易。以后在反垄断法的研究中，还是应该把经济学的知识以及相关行业的知识结合起来，才可能把反垄断法进一步的推进。谢谢！主持人（郑鹏程）：谢谢李剑教授。李教授刚刚从国有企业反垄断法入手，提出反垄断法研究的路径切实要注意经济学方面的知识与行业方面的知识相结合。何宗泽（安徽广播电视大学）：主持人好，各位老师好！我是来自安徽一所成人高校。我来到这儿向各位专家学习，也是请教一些问题。我的论文题目是“电信行业反垄断规制目标探讨——以宽带接入业务为视角”。我们反垄断的最终目标是什么？发改委是执法者，专家学者要为他们提供具体工作的目标、路径，这样就不会出现一些各部委“神仙战”诟病。反垄断法有一个常规目标，就是规模经济与竞争活力兼容的有效竞争，这就是常规目标。针对电信行业，这样的国有企业也是自然垄断行业，它有它的特殊目标也是终极目标：我认为一个调整电信产业布局，充分实现三网融合，还有一个就是提升我国信息通信领域的国际竞争力，这是我们自然垄断行业电信行业反垄断的目标。在这样的目标下，就出现了反垄断法与国家政策，各个部门之间出现一些权益的纠葛，这是我们没有处理好终极目标。我认为，与常规目标关系的电信行业、自然垄断行业、国企反垄断的目标最终是要追求它的最终目标。这也就涉及到我们的意识形态领域、产业政策、国家宏观经济等是否要围绕国家的经济大目标，然后在这个环境下探讨具体的制度设计，这样发改委他们在执行反垄断法时有依可据。单纯的罚款不是目的，罚款只是手段。我们的法律目标是什么？罚款会让大家感到痛快吗？不是这个概念。我们的法律终极目标是使市场走向秩序化企业，具有国际竞争力。我们的终极目标——三网融合，从现实可以看出国家一步一步在做，大家可以感受到宽带二级运营商明显下来了，而且试点城市也多了，手机可以上网看电视、电视可以上网、电脑可以看电视上网，这就是终极目标之一。最后的终极目标是信息通信领域的国际竞争力，我们讨论这个目标下的制度设计执法者就有依据了。主持人（郑鹏程）：谢谢何教授！何教授就电信行业的关心问题提出了自己的观点，觉得电信行业的反垄断应该以提高国际竞争力为终极目标，这个问题我想大家也是可以探讨的。从目前来讲，中国的移动应该在世界上是最大的电信企业，但是竞争能力到底怎么样我想大家可以去思考。何红锋（南开大学）：我是南开大学法学院的何红锋,昨天我在这儿听了有一个老师提到了招投标法，刚才李教授又提到了招投标法。对于招投标,总的来说研究非常初级，并且从我的角度来看，现在招投标之所以出那么多问题，我认为与我们的理论研究跟不上是有关系的，别的我今天不想说，我只想说一个问题，就是关于招标的概念。去年年底通过的招投标实施条例，本来是要对招标的概念做一个界定，把它界定到采购，就是招标只针对采购，但最后没有这么做，我是很失望的。之所以没那么做，因为现在有些法律已经规定招标不仅仅限于采购了，比如房地产管理法、土地管理法，就指出“招拍挂”的招标是出卖行为。概念不界定清楚会带来什么问题呢？最近比较严重的一件事，就是今年2月份被曝光的武汉地铁广告招标。武汉地铁广告招标叫广告运营招标。最后所谓招标中标的单位是出价最低的，比出价最高的要低3亿，出现了这么一个情况。我认为根源在于招标的概念没有界定清楚，如果我们把招标概念只是界定为针对采购而言，就不会出现这样的情况。当然这样将带来一个问题，武汉地铁的广告不能叫招标，叫拍卖，如果叫拍卖的话想象一下怎么可能把一个广告经营权拍给一个出价最低的？之所以让出价最低的人中标，因为在招投标里总体是鼓励低价的。并且招标这个概念是乱用，我记得这个事情出来以后，有一家媒体出了一个评论，即“采购要高价，招标要低价”。“招标”这一个小小的概念不清带来诸多的问题，包括刚才讲的，还只是一个企业所谓的招标，范围还小一点，还有一些公共资源也叫招标，比如行政许可法里有招标的方式的规定，在一些稀缺的或者是资源性的行政许可上可以通过招标拍卖的方式出让，我非常担心在这些领域也出像武汉地铁这样的事——武汉地铁只是被曝光出来了，我担心还有很多是没有被曝光出来的。在刑法领域当中，甚至有些专门研究竞争法的学者，他们举了一些刑法方面的案例都不是真正意义上的招标，这也是对于招标概念的误用。所以在这儿我想呼吁，我们应该加强招标、投标的研究，因为招标、投标出的问题太多了，中国的贪官可以说几乎80%、90%都是跟招标有关系的。另外我在这儿也想呼吁，将来如果有机会诸位学者参加相关的立法，有没有可能把招标的概念改过来，包括物权法、土地管理法、刑法中都涉及到了招标的概念，还包括土地管理法中的招标概念，有没有可能尝试统一起来。主持人（郑鹏程）：谢谢何老师，何老师提的这个小问题确确实实非常有现实意义，很有紧迫性。招投标法出台很多年了，事实上可能学术界研究得不太多，特别是经济法学界研究得不太多，可能这个问题是研究竞争法的一个重要内容。我认为招投标法的实施现在更多的来说，可能是缺乏一个负责的执法机构。最近国务院出来一个新令，是基于每个项目的投招标规范，其中这个部门就是监督机构。这可能是一个大的问题，学术界应该去研究，确确实实问题相当多，也给各位提供了一个很好的讨论话题。陈步雷（西南政法大学）：我是西政经济法学院的教授。关于招投标问题，当代中国商人应当说已经发明了“围标”：一家公有单位的工程，如果是招标就有围标，商人会找七八个老板控制的企业共同去，表象上看是多家一起来竞争的，实际上是多家串通。其特点就是贿赂开道，没有道德底线。“围标”模式在直接嘲弄我们现在的招投标法，至于招投标法的执法机制：各个部门直接管项目，直接管项目的人和直接投标的人之间存在利益关系，这是一个很现实的问题。而中国式的贿赂是花样最多、最狡诈的。关于上位老师所涉及的电信的竞争力问题，正是因为你这样制度性、政策性的垄断，企业才没有竞争力。如果我们的终极目标是国际竞争力的话，你要通往这个目标有什么路径，你的中间目标是什么？如果这些问题不搞清楚肯定不行。经济学和社会学的学者讨论法律制度问题很少，也不引用法学的文献，一个重要的原因就是法学论文不讨论机制问题，对机制设计问题法学总体上是个薄弱环节。法律的目标看起来是一个比较好的东西，有一个模糊的彼岸，但结果根本没有路径机制这个中间桥梁，或者机制残缺、不自治，甚至没有条件约束意识。郑尚元（清华大学）：我是清华大学的郑尚元，以前在法大工作了七年。我拿的是经济学博士学位，但杨老师给我们上过课，所以我不能说自己是一个外行。我在法大上了七年课总结下来是人困马乏，年在法大期间参与研究生经济法学的命题，后来法大研究生改革改为统考，各个专业也不考专业课了。教了六七年书还是有一些感触。比如今天我们讨论这个话题，其中后半部分涉及到消法，但消法1993年颁布以后再也没有修改过一条。当时我在劳动部政策法规司工作时，国家工商局政策法规司把消法的草案征求意见稿寄来，我觉得这个法挺新鲜的，但是自己提不出问题，因为自己学民商法的，因此，填的就是无意见。后来教书以后觉得这里面的问题还挺复杂、挺多，随着时间的推移消费的方式也越来越复杂，这个法早该修改了，怎么没人去弄呢？结果这个话题我今年看到中国法学会民法学研究会也开会员大会了，他们今年的会议主题有两项：一项是继承法的修改；另一项就是消法的修改。大家作为经济法的学者需要反省一下，应该自己研究消法修改，怎么让民法学者来研究消法的修改，我觉得有点遗憾。我们这个学科在一些方法论上需要反思。昨天有一位老师说经济法学科成果转化率相对来说比其他应用法学学科要低一点，因为我们的学者队伍里只有非常少数，例如昨天主持会议的黄勇教授，是比较能通达的。如果大家与现实隔膜太多，理论和实践脱节太厉害很麻烦。因为我研究的领域不在这一块，本身却有一点工作实践，总感觉到他们的短处在哪里，我们的长处在哪里；我们的短处在哪里，人家的长处在哪里，这样才稍微有一点话语。我认为消法、反不正当竞争法、产品质量法都是1993年颁布的法律，到明年就20年了，应该抓紧时间修改。作为年轻学者写文章多谈点问题，少谈点主义，把法律里边的逻辑、具体制度搞清楚，比如把消法修订成一百条的法律，要比现在只有五十几条管用得多。这次盛会接待非常周到，我还建议今后经济法学会开会活跃一点，像我们清华法学院老师在开内部会时非常活跃，今后我们可以把学问和其他调节调节。吃饭没有菜不行，吃菜没有佐料大家说太没有味道了。我2月底到日本参加了一个国际会议，发现老外异常幽默，所以经济法学会今后开会大家要幽默起来、调侃起来，这样会议质量才高。谢谢大家！薛克鹏（中国政法大学）：我旁边的郑尚元教授是社会法学会的副会长，他屈驾到经济法学年会参会来了，是我们的荣幸。我也简单谈两点自己的看法，我和郑老师一样，教学方面是做的消法和竞争法方向，较他研究得稍微少一点。大家发现，在对经济法学各个制度的研究中，竞争法力量是非常庞大的，相对参与的人数也是最多的，这在当下可能是竞争问题所示，有它的合理性。但就像郑老师说的，为什么消法问题经济法学关注得少？我认为是我们投入的结构不合理，所以在消法这一块，国家在修订时经济法学界的话语权相对比较弱。我认为我们的内容应该做一个结构调整，以便于学者在这方面有所突破，在这方面人民大学消法的研究比较好一点。我有一个看法，在研究时问题肯定要谈，特别是在消费者权利修改问题上，我们最终要为问题服务，学者不管写多少论文要转化成一个具体的条款，这是研究的归属点。但是我们研究具体的问题或者反映问题过程可能要上升到一定层面，比如在部门法修改过程中我就参加过一次会议，比如民法对权利和义务就不理解到底是以权利为导向还是以义务为导向。消费者的权利和义务哪一章应该成为主导，这可能就上升为一个理论问题了，把消法作为规制经营者的一个法律，还是仅仅把消法作为一个权利性的宣言，这都值得思考。另外要把消费者权益保护法作为基本法来考量，还是有具体可操作性的法律来考量，因为消法统辖几十个法规，能不能达到统辖的要求就不仅仅是一个理论问题，也不仅仅是一个具体实践的问题。所以在消法修改时，包括后面责任构建时，不仅要由民事责任来解决问题，还要通过经济法的独立责任构建来解决这个问题。在消法修改过程中并不是仅仅贯彻问题，而应当问题和主义并进，当然还有一些模式问题，到底是引进哪个国家的模式。作为一个“半腕儿”的学者，我觉得在研究中存在的问题就是刚才提到的结构不合理，还有盲目引进的太多，比如在反垄断法的执法模式上，每年的硕士、博士论文都在写这个问题，问题是必须因地制宜，外国的方法可以做参考。另外，在研究过程中整个是孤军深入的状态，没有把整个反垄断法从主体、权利、义务、实施机制作为一个整体来考量。这是我的一点小小看法，谢谢！主持人（郑鹏程）：谢谢！薛教授已经把问题转移到了消法，这方面确确实实我们关注得比较少，我记得在94年、95年关于消法的讨论是比较多的，特别是关于惩罚性赔偿方面，那时经济法学界和民法学界还有一些论战，但这一段时间研究得不太多。目前消费者权益保护法也有一些新的话题，包括消费者权益扩充的问题。我觉得消费者权益保护法是值得经济法学重点研究的领域，两位教授的观点都很好。杨仕兵（安徽财经大学）：我是来自安徽财经大学的杨仕兵。刚才郑老师和薛老师都讲了消法的问题，虽然我提交的论文不是这方面的，但我也有一点思考。现在关于消费者权益通常谈得更多的可能是消费者消费的私人物品，现在政府提出来政府购买公共服务法制化、公共服务均等化这样一些问题。那么，我们消费这个公共物品，或者公共服务，我们是不是消费者？如果是消费者我们享有一些什么样的权利？这种消费者或者消费者的权利与私人物品消费者的权利又有什么差别？实际上我个人感觉消费公共物品也可以作为一种消费者权益，当然这不一定对，请各位指正。从权利属性看它可能是社会权的一部分，普通的私人物品的消费者权利与消费公共物品的消费者权利从权利属性内容到责任的归属，包括权利的救济等等应当还是有一些差异的。我提交的论文可能和讨论主题不一定有联系，刚才郑老师提到在讲授经济法总论时有一些吃力，我给学生上这门课也有这样的感觉。我们用的杨紫烜老师编的经济法教材中有一个界定，就是经济法部门产生于古代社会，后来我提交的论文就是针对这样的问题提出一点个人的思考，具体的论文我就不说了，我认为古代社会应该是不存在经济法部门的。我就提这样一个观点，谢谢！刘继峰（中国政法大学）：我是中国政法大学的刘继峰。我所理解的我们开会的目的是大家交流一些问题，分享一些智慧。刚才郑教授提到消法修改的问题，我关注到一个方面，就是犹豫权，消法的修改中明确了这个概念，还涉及到了范围，但是有一点我是非常不同意的，甚至非常反感的，就是讲到犹豫权所涉及到的上门推销。我非常不赞同上门推销这样一种行为，如果这种行为本身是合法的，然后基于这样的前提设定一个犹豫权的话会产生一种非常坏的效果。它将会把犹豫权这种本身是否属于合法的问题定形化了。上门推销，在我看来本身就是一种不正当的行为，德国甚至基于上门推销延伸出了一些法则，比如胁迫等。上门推销会产生一种对住户的不当心理强制，如果不是在这样的特殊场景推销这种服务的话，欲购买一方可能不做出这样一种交易，但基于上门推销，在这种特殊的场景中，推销方可能是两个人，向户主推销产品，户主这边开着门，他可能有诸多考虑，甚至包括人身方面的考虑。比如对面可能是两个小伙子，而户主只是一个老太太或者一个主妇在家，便会产生前述提到的问题。上门推销是一种不当的交易，甚至可以上升为不正当竞争行为，说得严重一点可能是为违法而立法的一种结果。所以我个人觉得不应该把上门推销列进去，但最终这个版本是否会出来，我希望对消法有兴趣的学者们继续关注这一条。 叶卫平（深圳大学）：前面几位老师的发言令我印象深刻。我想回应李胜利老师谈到的不正当竞争行为主观方面的问题。反不正当竞争法教材的通说是不正当行为的构成要件之一，其中有一个可能是主观故意。这一结论须得进一步探讨。从反垄断法司法判决看，很多国家没有把主观故意作为违法行为的构成要件。如果我们要理解一个垄断行为，是要从主观方面去考虑，那这个主观方面是怎么考虑的？比如我做这个行为是有意识做出来的还是无意识做出来的？这个行为是不是我有意识针对竞争对手所采取的竞争行为？这种有意识的行为是否有排除竞争的效果，我觉得这个问题还是挺有趣的？有进一步研究的价值。主持人（郑鹏程）：刚才两位教授从具体制度，从上门销售这样一个犹豫权问题和不正当行为及其要件问题谈了自己的观点，很详细，因为时间有限，下面我就不再逐一点评了，下面请中国人民大学的杨教授发言。杨东（中国人民大学）：昨天我参加了金融法的一个讨论，今天上午回到竞争与消费者权益保护法的会场谈谈自己的看法。我觉得我们学会的年会讨论方式上应该适当有所改进，这几次参会以后我发现各位学者、老师主要是就各自的论文发表看法，缺乏讨论，如刚才郑老师所提出的调味材料不足，没能进行激烈的碰撞和讨论，是一个小小的遗憾。以后有没有可能对一些重大问题，比如消法、反不正当竞争法的修改，作一些针对性的讨论，我觉得这样会使我们年会的讨论质量更高。就刚才大家提到几个问题我谈一下个人看法：第一，刚才刘老师谈到上门销售问题，虽然德国法有竞争法这方面的规定，但是从世界各国的立法来看，无论是电话销售、网络销售、上门销售等等，都是比较特殊的销售方式，赋予消费者犹豫权，据我了解是各国的立法趋势，我认为作为犹豫权的一个种类来规定应该是没有问题的。第二，我们今天的主题是“民生?发展消费者保护法”，实际上在这里面还有一个关键词叫创新。刚才有几位老师提出中国要培养出有国际竞争力的大企业，那么培养这种有国际竞争力的大企业和竞争规制之间的关系恐怕是当前讨论比较多的，现阶段除了电信领域还有互联网领域均存在一些问题。为了产业政策，为了培养出具有国际竞争力的企业，是否可以适当牺牲竞争的规则，适当的在执法方面有更宽松的环境，我个人认为这样是不行的。我们在判断一个企业是否有竞争能力时，关键在于其是否有创新能力。大的互联网企业有很多，但真正具有创新能力的互联网企业，或者是中国此类的企业并不特别多，所以我们在把握竞争政策和产业政策进行协调时，创新能力这样一种标准应该是可以考虑的。在考虑到竞争政策和产业政策外消费者权益保护也应当是一个标准，保护微观消费者并不在于保护弱势群体，而在于维护一种市场秩序。维护金融市场稳定，是为了防范系统性风险。所以微观的金融消费者保护，也是为了实现宏观的经济秩序，宏观的金融安全，所以两者的关系是有机统合的。我们人民大学马上在这个月的15日要举办第十四届人大反垄断法高峰论坛，讨论的主题就是“知识创新与垄断规制：中国互联网发展的规范化”，其中一个核心就是垄断规制与知识产权创新怎么进行协调，欢迎各位老师参加。谢谢！田春苗（甘肃政法学院）：各位老师好。我是来自甘肃政法学院，我叫田春苗。我这次提交的论文是“消费者求偿权的问题”，我在09年三鹿事件以后就写了一篇这方面的文章，写完之后这两年我也一直在关注，我文章里涉及到的内容经济法学界关注得不太多，今天我想借助大会再说一下。三鹿事件之后，大概有30多万患儿被诊断为结石宝宝，其中有6个孩子死亡了，很多孩子的家长接受了三鹿的一次性赔款，但还有很多家长没有接受一次性赔款，想要通过诉讼的方式获得赔偿。但是在2008年的12月，石家庄市中级人民法院就受理了三鹿申请破产的申请，在2009年的11月，石家庄市中级人民法院就裁定终结的三鹿破产程序，之后法院才真正受理了三鹿患儿通过法院诉讼索赔的案件，在对三鹿的破产程序作出终结裁定之后才真正受理，这样就意味着患儿这部分赔偿属于普通的破产债权，可能就没办法解决了。学界在这方面也有一些探讨，但呼声不太强烈，我这篇文章的一个核心观点就是以这样一个事件为背景，提出建立经营者在产品质量安全方面的强制保险制度。在2009年11月这个事件出了之后我就在关注这个事，也写了论文，在前两天来开会之前，我也搜索了很多这方面的信息，关于这方面的探讨不是很多，我想借这个会听听各位专家对这个制度是不是有好的看法？是不是我的想法也不太合理？我的观点就是通过立法建立产品质量安全强制保险制度，就像我们的交强险一样，咱们对经营者是不是也可以制订一个产品质量安全强制保险条例，如果一旦他的产品质量有问题，给一定范围的规模比较大的消费者造成了人身或者财产的侵害，当这些企业因为破产等各种原因无力对消费者承担赔偿责任时，通过事先经营者的强制保险，最终由保险公司来替这些无力向消费者承担赔偿责任的企业做一些必要的赔偿。这样的制度设计一方面有利于企业分散经营风险，另一方面也使受害的消费者的权益在企业无力承担赔偿责任的前提下得到尽可能的弥补。这个制度怎么样通过立法得以实现，我想主要有两个途径：一是在产品质量法修改的过程中，把经营者的产品质量安全强制责任保险的制度作为一个新的条款增加进去。二是仿照机动车交通事故强制保险的条例，就经营者这个责任专门出台条例。这两种选择我觉得在目前都是可行的。这个考虑在09年之后我也有文章发表了，写了这方面的想法，但是到今天我搜索了这方面的信息，不知道这个想法是否合理，在我们国家是否具有可操作性？各位老师在这方面有什么好的看法可以提出来，我想再提升提升，谢谢大家！时建中（中国政法大学）：因为有些会务方面的事务，我不断进出会场，不能完整地学习其他代表的发言，刚才阶段性地听了一点招投标的问题，我谈一点个人的看法。概括地来讲，在逻辑上，招投标的违法行为实际上就是两种情况：一种是投标者与投标者之间的串通；二是招标者与投标者之间的串通。反不正当竞争法明确规定了招投标之间的串通，并将之明确地当做一个不正当竞争行为。反垄断法里尽管没有明确列明招投标，但如果我们把招投标解构了之后，投标者与投标者之间的串通就可以用反垄断法的第13条；招标者与投标者的串通就可以适用第14条。招标是一种竞争性的缔约机制，从竞争过程中选择最优的合作方，表现为投标者之间的“围标”，从经济学领域是可以理解的，他们都要获得这一块利益。但因为招投标本身是招标方希望物色到一个最优的投标者，如果招标者和投标者直接串通于理是说不通的。例如，我这儿搞一个工程，有20人来投标，我本来有机会选择一个最优的，但没想到我选择的那一个不是最优的，甚至是最差的，这是为什么呢？如果考察国内招标者与投标者的串通，我们发现主要发生在公共领域，花的钱一定是政府的钱。如果我是民营企业的话，我很少有动机和最不合格的投标者串通，最终损害自己的利益，这是非理性的。因此，下面一个问题就是产权约束。为什么发生在国有企业、政府部门？源于产权约束的问题，在反垄断法制度里，对招投标法律责任制度的构建是最全面的。除民事责任、行政责任外，招投标如果严重违法，根据刑法也要承担刑事责任。除了招投标以外其他所有非法垄断行为都不可能承担刑事责任，至少在刑法典修改之前是这样的。也就是从整体上来看，对于招投标责任构建制度是最全的，但有意思的是这个领域的问题是最多的。这就给研究法学的人带来另外一个思考，我们仅仅构建法律责任制度并不能解决所有问题，也就是说重刑不一定能够治乱世。既然“经济人”追求的是利益，我们就要想办法把获取非法利益的机制和路径切断。在这个方面竞争法是能够解决一些问题的，但反垄断法不能包打天下。因此如何对国有资产建立一种产权约束机制，这恐怕是一个比较重要的问题。针对这些问题，刚才有专家提出针对招投标再构建一些监管机制，有用没用？有用。但绝对不会像大家期望的那么大。另外还有令人担忧的一点，我们照着这条路走，整个社会的监管成本将会非常高。如果社会管理成本非常高，这个成本还是来源于纳税人，最后就会陷入一个非常恶性的循环。我们必须从恶性循环中跳出来，一方面要有竞争法的视野，同时还要超越竞争法去看待和处理投招标领域中的问题。这是我不成熟的看法。杜仲霞（安徽财经大学）：各位专家、各位老师，大家好！我是安徽财经大学法学院的，我叫杜仲霞。我提交的论文不是反垄断法方面的，但我一直关注这一块。我想讲的是反垄断法行政执法方面的问题。自从2008年我国反垄断法开始实施以来，我比较关注行政执法这一块的构建。首先，相关的行政执法指南制定得比较完备了。其次反垄断法的行政执法机构这一块相对来说现在也基本上构建完毕了。但是我认为我国的行政执法由于是由三个部门来执法：工商行政管理局、商务部和发改委，在执法过程中还是存在一些问题的，比如有一些垄断行为很难区分到底是滥用市场支配地位，还是垄断协议。比如说搭售行为，我曾经在网络上看到一个例子，就是武汉湖北盐业公司进行搭售，在销售碘盐的时候搭售其他的营养盐，或者是搭售其他的日常生活用品。其中一个搭售是由工商行政主管部门来执法的，而另外一个搭售行为是由湖北省发改委执法的，当时我就非常困惑，这个搭售行为到底是滥用市场地位还是价格垄断，所以这就存在行政执法的协调问题。我认为在三家行政执法的过程中，应该建立一个行政协调的机制，这个协调的机制应当遵循几个原则：一是我们国家的反垄断法行政执法要遵循执法独立性原则。前一段时间发改委在处理中国电信反垄断案时非常谨慎，在披露这个案件之前就和很多机构进行沟通。当时我就认为，既然是发改委的行政执法，就应当保证执法权的独立，为什么执法前要和这么多部门沟通？这是涉及到产业政策协调的问题，其次是我们国家反垄断执法部门的话语权太小了。再就是我认为执法部门应当遵循一个效率原则，在行政执法权的过程中要讲求效率，三部门执法本身就存在一个行政执法成本很高的问题，那么如何降低成本提高执法的效率也是值得我们探讨的问题。三是协调原则。我认为这也很重要。三部门在执法之前应该组成一个协调的机构进行探讨。这是我对于行政执法这一块一个简单粗略的思考，希望各位专家指正，谢谢！应飞虎（深圳大学）：谢谢！今天上午一共有14位老师作了精彩的发言，还有鹏程教授作了非常好的主持。今天上午的讨论里有很多问题都是非常值得我们进一步研究的，也是非常有价值的。比如像何红锋教授说到的招标概念界定，如果能够比较好的界定，就能够避免像武汉的事件，武汉这个事件我也比较关注，自称是受害的一方是深圳报业集团公司，后来是武汉那个公司中标了。还有很多老师说到消法修改的问题，这个问题确实值得经济法学者关注，因为法律本身，看名字的话，我们叫消费者权益保护法，涉及到保护，如果确实需要用一种外力来对交易进行保护的话，就不是一个典型的民法问题。确实需要经济法的学者来关注里面的很多制度构建。如果纯粹是从一个民法的视角来进行立法的话，这个法律不会立得很好，因为整体的出发点是不一样的，我想这个议题也是消费者保护的议题。以后希望大家多做这方面的研究，我想肯定会出比较好的成果，对消费者保护法的修改做出很大的贡献。在这里我最后谈一点，我们经常说到最后有一个制度设计的问题。其实我感觉在中国进行立法的话，看起来条文是非常好的，但一定需要关注中国的国情，一定要了解这个制度通过以后会怎么样，比如像政府采购这样的法律，我没有研究过这个法律，但是我了解这方面比较多。现在通过政府采购，采购来的东西往往是价格很高质量不好，也就是说我们这个制度本来有一个比较好的目标，但事实上没有实现，这是为什么？刚才有教授提到了招投标的问题，法律设计是最完备的，问题又是最多的。因为招投标涉及到的最大问题就是利益问题，我们不能仅仅限于法律责任这么一个制度的设计，在制度设计时更多的需要考虑基本国情，这个基本面非常重要。另外甘肃政法大学那位老师说到质量强制保险的问题，这个思路非常好，但是我感觉一定要考虑一点，如果对所有产品都设置强制保险的话，一定要想到这条路所铺开以后所产生的经济后果和社会后果，对消费者的影响、对行业的影响，是否可以提高产品质量，是否真正可以保证消费者的权益，这些问题都应该考虑到。如果这些问题都考虑到了，我们提出的问题就会非常好，这样的建议政府拿过去就可以用，并且不会出大的问题。我就说这么多，作为主持人很感谢大家今天上午有14位老师精彩的发言，谢谢！第二阶段（4月6日10：45—12：00）主持人：薛克鹏（中国政法大学）、江帆（西南政法大学）主持人（江帆，西南政法大学）：各位老师、各位同学，咱们这个阶段的讨论现在开始。这个阶段由我和薛克鹏教授来为大家服务。我把艰苦的工作，有技术含量的工作，最后的总结工作交给薛老师。昨天下午和今天上午的讨论已经进行了三个阶段，话题的讨论应该说具有相当的广泛性和深刻性，这无疑给这个阶段的讨论带来了压力和挑战。首先我想大家可能在精神上多少有一点审美疲劳了，表达的欲望和倾听的欲望可能都有所降低了。另外，可能想说的也说得差不多了，新的思想和观点可能还没有产生出来。但是从另一个意义上来说，思想需要碰撞，灵感需要激发，我们可以把前面三个阶段的讨论都看作是一个铺垫，这个铺垫可以让我们在这个阶段产生新的火花，产生一个冲刺，把这个阶段的讨论推向一个新的高潮。在这个阶段我看到来了一些年轻的同学，我们更希望听到年轻学者的声音，那现在我们可以发表自己的观点，也可以提出问题，也可以争辩。冯彦君（吉林大学）：谢谢主持人，正好昨天有一个发言讲到一半有一个内容给落了，今天正好做一个补充。食品保障机制我只讲到了专职机制，我想在这里面附带地讲一下能保证食品安全的职能机制更应该重视，比如信用机制的建构问题，征信机制在中国已经不仅是一个道德建设的问题了，也是一个法律问题了，征信机制在各个领域都发挥着强化市场主体、义务和责任的功能，特别是公司法将企业社会责任纳入总则，意义重大。企业之所以造假，就是自律机制的失效，当然还有很多外在机制。另一个机制就是企业社会责任机制，尽管有很多争议，这到底是一个道德机制还是法律机制，这个东西在法律层面上到底有多大意义有很多争论。但我个人认为企业社会责任机制恰恰是给我们认识企业自身的角色和定位的一个新视角，比如让企业负担起保护劳工的基准，是从保护劳动者的角度说的。但由于有企业社会理念和思维，认识企业的劳工标准就有新的视角，在现代社会本身有两个角色，一个是经济的、追求利润的经济人角色，其次得扮演社会人角色，既然你是社会组织就应该扮演社会的角色，就应该保护劳工，我感觉这种定位能够在一定程度上消解《劳动合同法》因“过度”宣传保护劳动者而造成的用人单位的反感和抵触情绪。在食品安全这一块也是，因为食品安全保障是一个食品企业承担社会责任最基本的一个要求，否则就不是一个现代的企业，我觉得这个机制也值得探讨，该机制有这个功能，但怎么发挥是另外一个话题了。再一个我想说的是公益诉讼，在中国把公益诉讼要很好的建立起来需要突破传统的构架，突破利益相关人的诉讼限制，只有突破这个限制才能激起民众为他人斗争的勇气，为公益说话的勇气，把它引用到食品安全保障上来，我觉得能够发挥一个社会监督和司法监督的力量。除此之外还有一些其他机制，这是我所作的补充，在我们研究食品安全法等相关立法所确定下来的那些食品安全专职保障机制之外，探讨那些不断发挥作用的机制，把它引入到食品安全保障的领域中来，我觉得意义重大，值得探讨。宁立志（武汉大学）：我是武汉大学法学院的宁立志，我提交的论文是一篇跟知识产权有关的竞争法方面的论文，这个我就不说了，因为有资料，回头大家有兴趣还可以参阅。上面一节第一个阶段谈到了消费者保护法到底怎么修改，消费者的权利怎么构建，消费者法到底是消费者权益法还是经营者的义务法；第二个阶段谈到消费者保护是民法的事还是经济法的事，这好象也有一点争议；还有关于消费者保护乃至于整个竞争法到底要不要谈主义，到底涉不涉及意识形态。这几个问题我想谈谈个人的粗浅看法。第一，关于消费者权利。这一部法律是从强化经营者义务的角度来实现消费者的保护，这里面涉及到一个基本法理问题，就是权利的构造，当消费者出现问题时我们就为消费者赋予一些权利，我个人认为权利的构造应该有很多对应关系，首先与消费者权利对应的一个就是经营者的义务，这一点消费者权益保护法做了一些工作。其次，消费者还与政府机关也有一个权利与义务的对应关系，保护消费者不应只是加强经营者义务的设计，也还要在消费者权利所对应的义务环节加强政府机关的义务设定。消费者权益保护法在经营者的义务设计上相对比较具体，在政府机关义务设计上是比较模糊的，这一点是可以做工作的。另外消费者保护，在经营者和政府以外还有第三方，比如行业协会等，这也应该加强义务设定，但这一点完全没有规定。因此，在权利构造中还缺一个环节，不管是经营者、第三方还是政府机关，还是消费者自身的权利，都还跟国家有一定关系，国家与消费者的权利，国家与政府机关，国家与经营者的义务，国家与第三方还有一定的对应关系，这一方面消费者权益保护法在整个权利的构造中没有设计，所以在消费者权益保护法修订时，我个人认为应该从消费者权利比较完整的构造方面去做一些工作，而不只是抓住其中一个方面，经营者肯定要以赢利为目的，只是抓住这一点是远远不够的。第二，刚刚谈到消费者保护到底是民法的事还是经济法的事，我觉得既是民法的事也是经济法的事。消费关系是一个合同关系，民法肯定要研究，在民法的框架中是责无旁贷的。刚才有一位学者的观点觉得似乎在消费者权益保护法里经济法做得不够，似乎在说经济法是没有什么作为的，但我觉得经济法还是做了蛮多的事，比如反垄断法的第一条就规定了消费者保护这样几个字眼。反垄断法引入竞争、打破垄断，就是为了让消费者有选择的余地，满足的是消费者的选择权，反不正当竞争法、产量质量法、广告法等都在某一个方面上保护消费者。比如打击市场混淆行为，保障消费者不受欺诈，或者规制广告使得信息全面真实，产品质量保障客体安全，总之使消费者的选择权、知情权、公平交易权和不受欺诈的权利都能够从各个角度得到满足。所以我觉得经济法在保护消费者方面还是有所作为的，而不只是民法在做，经济法也在做，虽然现在做得还不是太满意，需要改进，但经济法一直在努力。第三，刚刚谈到要不要涉及意识形态。我听到有些学者说要多谈问题，少谈主义，有的谈到理念是一个根本问题，要涉及意识形态。我个人认为还是要涉及意识形态，我们的标题是民生?发展?竞争与消费者保护法，这几个关键词里，在我们的意识形态里比较强调的还是发展，我们没有说民生是硬道理，也没有说保护是硬道理，但我们在说发展是硬道理。也就是说当发展和保护有冲突的时候，可能优先考虑发展，在主流意识形态里所强调的侧重点不是保护，而是发展，这里面不能说没有思考的余地，所以意识形态对于具体的问题还是有比较深远的影响，因此我认为既要谈问题，也要谈到主义和意识形态。我就回应这几点。晏芳（西南政法大学）：大家好，我是西南政法大学2011级经济法的博士生。非常感谢主持老师给我这个机会在这里发言，我就接着刚才武汉大学老师的话题往下谈。老师刚刚提到消法修改的问题，针对消法的修改，大家在理念和问题方面有所争执，究竟是谈理念还是谈问题？我觉得老师说得非常有道理，我们先从理念出发，怎么构建消费者保护法整个体系。从我个人的角度出发，因为我是从司法实务部门出来的，我更关注的是问题。我这次向大会提交的论文主要是金融消费者保护的问题，在消费者权益保护法中，对金融消费者是没有一个具体的规定，在我们国家目前的立法中，对金融消费者也没有一个统一的认识和称谓，在相关的立法中对金融消费者的称谓有存款人、保单持有人、证券持有人，现在金融消费者权益是用什么法律来保护，这也是法律的逻辑起点，而这个逻辑起点要解决问题，我觉得首先要从消费者权益保护法的角度来解决这个逻辑起点。我认为首先必须把金融消费者的概念列入消费者权益保护法的范畴中，这个问题现在学界有许多不同的意见，有的老师觉得金融消费者并不是严格意义上为了生活消费的需要，因为金融消费者中间还涉及到机构投资者或者高额投资者的问题，是为了投资而不是为了生活。但我觉得这个问题要一分为二来看，金融消费者如果把他完全划为生产需要或者投资需要的话，那其实就把大量处于弱势金融消费者的个人排除在立法之外了，现在既然大量的金融消费者有消费者的根本属性，在交易中具有弱势地位，在消费者权益保护法的修订中就应把金融消费者纳入保护范围内。我想谈的第二个问题是关于金融消费者保护的一个认识，目前学界对金融消费者保护的主流观点都是借鉴英美法制的实践经验，首先是要建立一个完善的金融消费者权益保护法律体系，并且新设一个准司法机构来专职保护金融消费者的权益。目前我国的单项立法虽然进展比较快，但要设计一个完整的金融消费者保护体系，这就涉及到法律对现实的滞后性，而且我们要重新设一个准司法机构对金融消费者进行保护，想脱离一行三会的话目前来说也不现实。针对目前的现实情况，从金融监管机构，即从司法的角度对金融消费者进行保护就是比较实际的。日施行了《商业银行理财产品销售管理办法》，这个销售管理办法是强化对金融消费者权益保护方面的信号，但商业银行理财产品销售管理办法毕竟是一行三会本身发出的东西，所以与消费者实质差别还很大。从司法的角度来说，目前对金融机构的虚假宣传问题、信息披露问题、风险揭示问题，如果能从司法解释的层面来加强或许更好一些。特别是针对金融机构的虚假宣传问题，根据《商业银行的理财产品销售管理办法》加强了对商业银行销售人员的内部管理和控制，比较有特色地提出了内部调查，内部调查甚至可以以客户的身份对理财产品的销售人员进行监督和管理，但毕竟管理的主体是银行，其本质是销售理财产品的银行在内部进行一个监督管理。所以，《商业银行理财产品销售管理办法》实质还是没有实现对金融消费者的保护。还剩下一个金融机构风险监视问题。现在理财产品销售管理办法用的是旧的办法，就是设计一个风险客户语录，这一句话由消费者自己承担风险，让金融机构免除了对消费者虚假宣传的责任。保险法的司法解释提出了一条“要足以使投保人理解到消费风险”，我觉得可以借鉴，应该以司法解释来确定金融机构消责语录是否达到了足以使处于弱势的消费者充分认识到金融产品风险的程度。我就谈这点粗浅的意见，谢谢各位老师！陈步雷（西南政法大学）：我是西政经济法学院的教师，刚刚几位老师给我很多启发，我借此发挥一下。刚才吉大冯彦君教授讲到从食品安全角度看现代企业应该承担什么样的责任，这很重要，它是多重伦理问题，既是一个道德问题，也是一个法律问题。我的一点想法是，实际上在现代社会里，不管是个人还是企业，一个经济组织，共伦理是一个层次结构，这个层级结构就是法律义务，这种强制性义务是垫底的，也就是说是最基础、不可或缺的，由国家强制力来保障实施的。在法定义务这个最基础的伦理之上，中间层次是社会公共道德所约束的伦理。它是靠舆论、靠很多方面去约束。在中间层以上更重要的是私德，我要做一个领袖型企业，我站在比社会公德要求更高之上应该是私德，私德是应该给予很多荣誉给予褒扬的。中国很不幸的在最基础的法律义务这方面很糟糕，中国法系的一个“伟大”传统，从古至今就是以吏为师，如果很多官吏有问题，民间怎么办？这就是体制问题、主义问题。第二个体会，讲到问题与主义的联系问题，这当然是老话题了，实际上在社会科学中，比较抽象的层次是机理问题、逻辑问题，往下就是理念、价值、原则问题，再往下是制度问题、机制问题，这在总体上是不能割裂的。法学总体上是后半段学问，因为法学总体上研究的是到了开处方做治疗的阶段，根本的生理性、病理性问题其他学科讲得很清楚。上一阶段我说了，比如研究经济学和社会学的学者，在讨论到法律问题时很少会引用法学学者写的东西，因为法学的论文著作不太讲逻辑，缺乏条件约束、机制设计这方面的意识。我们很多的文献游谈无根、信口开河，这是法学的一个重大缺陷。因此就制度谈制度肯定是不行的，不管是竞争法还是消法领域的很多问题，如果不从具体问题入手，如果不追根溯源，不从机理逻辑问题说清楚的话，最后开出的很多处方是没用的，写出的东西讲得不客气点是满目碎片、一地鸡毛。对于竞争法与消法的问题，其中法律制定忽略了一个重大机制就是社会自治问题，因为这个领域一定需要社会组织的自觉、自律、自治、自强，才能把相关的经济秩序、法律秩序搞好，这是不能替代的。现在社会组织的东西是空的、假的。从“三鹿事件”里追溯出很多问题，那些奶农是散的，采购商把价格压得很低，奶农只得往里兑水，最后兑三聚氰氨。由于奶农一盘散沙，面对牛奶采购商时是弱势的，牛奶采购商是垄断的，我来这个乡收购就是老大，因此在定价机制上出了严重的问题，从源头上牛奶收购的价格很低，不得不掺假，采购商就卖给大的企业，然后层层压价，最后是强势的经营者得到了很多利润，但是奶农这方面源头上利益很小，这样一来只能作假。如果奶农能够联合起来形成中间组织，他们的谈判能力、要价能力、自我约束能力就增强了。我们从三鹿奶粉这个事件看消法为什么实施不好，中间的组织是扭曲的、虚无的、是假的，那么公权力再强有力，在北京、石家庄公权力高高在上，到了地方都没用，出事了地方政府拿公共财政的钱救火，没暴露之前公权力是不能做好的。因此我们会发现这些法律机制设计时，有根本缺陷。其实制度经济学有些原理就说得很清楚，从信息成本、知识成本及代理人私利来讲，公权力全能主义、父爱主义高高在上，中间组织残缺，民间一盘散沙，机制法律效率肯定是一地鸡毛。对消法的发言，很多都关注在消费者如何界定、消费者权利和义务的问题，是不够的。要解决这个问题最现实的问题就是对社会自治空间、自由空间给予充分的重视。 主持人（江帆）：谢谢陈老师把这个话题引到深入，从问题到了主义，从主义到了文化、到了思想等更深层次的问题。周勇兵（西南政法大学）：我是西南政法大学经济法学院的周勇兵，我提交的论文是“消费者的良好环境权的问题”，消费者的良好环境权该不该在消费者的基本权利体系里增加进去，这一问题可能与环境法律方面更有关。我看了一下今年提交的文章，涉及到这个问题的好像就我一个，所以关于环境权该不该在我们国家的消费者权利体系里新增进去这个话题我想换一换，讲一些比较宏观的问题。现在比较流行的词语叫“顶层设计”，我想反向思维谈谈“顶层摧毁”，我这个文章写的时间比较短，但有思考这个问题。消法的制度设计，刚才那位老师也提到了，在义务里往往只提到了经营者的义务，对于国家政府的义务提得比较少一些，我想这和当初消法的立法模式有一定关系。我们国家的消法立法模式可以说既不像基本政策法，又不像民事特别法，所以我们在上消法这一门课时有各方面的疑问。很多教科书写的消费者基本权利是民事上的一种特别权利，但又不仅仅是单纯的特别权利，其究竟是一种什么权利，教科书上也没有说。实际上学界对这方面也有各种各样的看法，可能经济法学者认为这是人类基本生存权的延伸，这种权利性质的观点相对来说多一些。如果按照民事权利来理解的话，学生也有提到一些问题，比如像一些结社权、受教育权，这些权利如何解释为民事权利？显然解释不通，所以这是非常难的一个问题。我们国家当初设计消法时究竟出于一个怎样的考虑？当初的立法有没有考虑到基本权利究竟是一个什么性质的权利？现在也找不到相关的资料去考证90年代时立法者是怎么想的。那么，要改变这个局面就要做“顶层摧毁”或者“顶层破坏”，把消费者的基本权利作为一种政策性的东西，然后再立一些特别法，这样可能分得更清楚一些。顺便谈一谈关于消法的修改问题。现在消法的修改给我一个总体的感觉不够开放，大家知道消费者权益保护法应该和公众是有最密切的联系的，甚至和以前的侵权法、合同法的出台相比关系更密切，因为几乎每一个公众都是消费者。消法的修改给我明显的感觉是开放性不足，没有公众参与，所以就有可能形成一种后果，类似于2000年的产品质量法修改，消费者、使用者私权方面的规定仅仅只增加了几条，大量增加的条款都是行政监管、行政处罚方面的，消法修改也有这样的倾向，工商行政管理部门主导下的这次大的修订，到时候出台的结果可能是大量的增加行政监管、行政处罚方面的内容，这是我比较担心的一个问题。再讲具体一点，刚才那位老师有提到消费者的一些具体权利，比如像反悔权等。我注意到在新的修订稿里，把它放在消费者选择权项下，我觉得非常不合适宜，前面也提到了，我们没有把消费者权利是哪一种性质搞清楚，我们打一个比方，如果把现在游行示威法加到宪法里肯定不适宜，冷静期作为民事上一个非常具体的制度，在消法的基本权里规定本身是不适宜的，而且即使规定，仅仅是一个条款也说不清楚。现在不仅仅没有达到一个条款，反而仅仅是消费者选择权下新增的一句话而已。因此这就出现了一个矛盾，究竟是把消费者反悔权当成消费者的一个基本权利规定进去，还是理解为仅仅是民事上的一种权利，性质没明确，而胡乱添加进去一些权利，造成的后果就是今后的条款估计用处不大，因为一个条款肯定是解释不清楚。在国外，这方面是有专门立法的，因为考虑到交易形态、商品的范围，还有时间限制等各不相同，区别非常大，电话销售、上门销售、网购这些东西不可能适用相同的规定，所以今后还可能授权给行政部门，由行政部门制定出规章，而如果这个规章是任意制定的，后果就很严重。这是我个人的一些看法，不成熟，谢谢！应飞虎（深圳大学）：我谈点感想，刚刚我进来的时候谈到政府对消费者保护这一块规定得过于笼统，我确实也有这样的感受，我们对消费者的保护从法律上来说，就是确定消费者的权利、经营者的义务，后面就是国家的保护，其实政府的保护是非常重要的，但事实上现有的条文里仅仅说了几条是没有用的，看与不看是一样的，但是在操作层面需要政府的大力支持。我们现在谈消费者保护确实是非常好的，但在进行制度设计时一定要注意限度，不是说对消费者无限度保护就是好的，有的时候对消费者的过度保护反而损害消费者，如果企业都没法生存了，这对消费者来说并不一定是好事。如果通过某种对消费者的保护，企业会做出一些应对的举措，可能这种应对的举措会造成价格上涨，可能会对消费者的利益造成损害。我们在进行制度设计时一定要考虑好，不要看这个制度是非常好的，但是在实施过程中出现问题就来不及了。我有一个感受，在消费者保护的过程中，我们还是需要消费者自己的参与，光靠法律职业者参与是不够的，因为如果社会群众很多都不讲诚信，政府执法就会疲于应对，打击了这边，另一边又起来了，所以在目前的情况下还需要社会的参与和监督，不能只依赖政府，只依赖政府是不能解决问题的，政府的执法资源是有限的，不可能把所有事情办好，政府也需要消费者的支持。我们需要消费者更好的维护自己的权利，因为通过维护自己的权利，他们的违法成本增加了，这与罚款效果是一样的。另一点我们说得比较多的是有奖举报的问题，就是关于提供信息的问题，对执法部门来说这也是一种支持。最后说一下产品质量的问题，执法者和生产者相比的话，政府属于极端的弱势，生产者属于强势，因为政府要发现违法行为是非常难的，并且需要花钱，这不是眼睛看一下就可以的，机器需要技术、需要钱。所以这里就有一个技术支持的问题，法律的问题也需要技术支持，包括我们在设计制度时一定要考虑这一点，我们现在技术是非常缺乏的，我们需要有一种什么样的制度，或者能够更好地引进开发这方面的技术，这在产品质量的开发上我认为是非常关键的。时建中（中国政法大学）：我下面的发言主要是表达对主持人工作的支持。因为刚才的话语在消费者领域。我记得在反垄断法当中，关于消费者这个词一共出现了五次。这里有一个问题，反垄断法所言的消费者首先是消费者福利，而消费者权益保护所言的消费者首先针对的是消费者个体，因此，要注意这两个法律对消费者的保护，从保护的目的上来讲要看到一致性，但是从保护的路径来讲要看到差异性。在《消法》领域，作为个体的消费者是毫无障碍的，在自己利益受到损害时可以以原告的身份提起诉讼，消费者权益保护法是给他这个机会的。但是，反垄断法对于个体消费者的保护,不能够完全地套用基于消费者权益保护法所产生的消费者那个概念来直接行使诉权。当然了，消费者能不能使用《反垄断法》第50条，就是经营者的违法行为对他人造成损失的，依法承担民事责任。“他人”这里面的界定就涉及到一个制度构建的问题。因为这就会涉及到间接购买者，如果是作为间接购买者能否起诉，我们可以看到全世界在制度设计上都有差异。中国的选择我们可能要等待最高法院的司法解释。一方面我们希望建立一个小的政府，另一方面又面临很多问题，可能会不断的给政府加大权能，最后变成了一个无所不管的政府，政府的成本将会非常高。可以看到我们这个思路本身是会有问题的，要坚持我们的理想还是小政府，但要去解决很多问题，恐怕解决问题的路径和解决问题的机制都需要重新设定。有的学者提出不断地建立各种各样的机构，如果依这样一个思路，有无数多的问题就需要有无数多的机构，最后就变成无数大的超级政府。这样下去，一个可能的结果是不断地背离我们的理想、放弃我们的理想，所以还是要坚定“小政府”的理想。这里就有一个创新的问题。创新就是在政府之外寻找新的解决问题的路径和机制，比如刚才所说的社会机制等，顺着这个思路恐怕就能找到一些问题。席月民（中国社会科学院法学研究所）：谢谢主持人！我是来自中国科学院法学研究所的席月民。非常高兴能够抓住最后一个发言机会。刚才听了各位的发言之后我也在思考，我们国家从市场经济体制建立到现在已经有20年时间了，立法也有这么多了，为什么还有这么多的问题？刚才大家在找这个问题的症结时有从政府身上找的，也有从企业和消费者身上去找的，毕竟经济法架构的主体就是政府管理者、经营者、消费者三个，找到任何一个主体身上都应该是对的。但目前来讲，我个人认为更多的问题已经不是在解决市场失灵的问题了，可能还是政府失灵的问题。我们现在的政府机构和人员已经挺多的了，刚才时建中老师已经讲到了，反垄断法的执法部门涉及商务部、发改委、国家工商总局，这些执法机构在整个执法中有没有尽到反垄断法规定的职责，对于相关垄断行为的查处是不是严格按照反垄断法规定进行，然后去追究责任。其实，当我们一个一个梳理时会发现这里边的问题还是很多的。比如前年在360跟QQ大战之后，紧接着第二天我们就组织了一个会议，邀请了北大、法大、人大等高校老师以及互联网企业代表参加了这个会。我们在邀请会议代表时是想请商务部、工商总局、发改委的官员到场的，因为整个案件的查处工商总局的责任要大一些，但当时联系时他们均在回避或找借口，其实我们想让他们听听学界对于这个问题的按照现行法律结构分析所得出来的结论，最后只有商务部派人来了，其他两个部委都没有派人来，对这件事我们还是比较失望的。在这两年消费者权益保护法的执行中，刚才大家都希望政府应该站出来，应该多多承担一些责任，以保护消费者的利益，但事实上我觉得如果把这个希望都放在政府身上，估计我们仍然还是会失望的。所以我想其中一个是企业的自律问题，企业是否讲诚信，现在法律制度这么多，制定了那么多法律，各种各样的惩罚措施都有，为什么他们不惧怕，为什么他们敢肆无忌惮地做欺诈的事情。其中的问题更多的我想还是违法成本太低，包括责任追究机制，我们要找原因应该还是可以找到很多的，但我想主要还是自律这一块，尤其是名誉、荣誉这一块能不能在立法上给予相应的规定。早上有一位老师也提到这个问题，我觉得非常好。能不能在这一块让企业加强自律，反过来讲，消费者能不能从自身的角度在利益受到损害时能够通过自我的救济来监督经营者。目前我国消费者教育工作做得还是非常差，所以消费者本身在维权的整个程序、机制方面可能还得不到应有的保障，维权成本偏高，消费者碰到问题后拿不出更多的钱去启动相关程序。所以我就想，对于这些问题，当我们真的来检讨现在经济法律制度中存在的一些漏洞，或者存在的问题时，是不是应该反向思考一下从政府这儿找找原因。今年的年会我也提交了一篇论文，是关于商业特许经营权和权利边界的问题，见论文集中册1342页，里边主要介绍我的观点，认为在权利性质上其属于经营权的范畴，在权利划分上毕竟特许方和被特许方之间是通过合同连接的，在签合同的过程中怎么保证权利的边界是清晰的，然后能够保护被特许人的利益，防止特许人滥用他的控制地位和控制权。回头也希望大家看一下这篇论文，给我提提意见。我就说这些。谢谢！主持人（江帆）：谢谢！时间关系今天上午嘉宾的讨论就到这里，下面请薛老师为上午的发言作总结。主持人（薛克鹏）：总结不敢，因为今天后半节全是大腕儿，腕大以后我心里就发软，也是借题发挥，把今天上午8位老师的发言简单归总。这个时间段是从上一节延续下来的，也是昨天一些话题的延续，所以一开始冯教授就把昨天没有说完的话说完了，想补充昨天的完整性，又造成了今天听得不完整性，听到了今天的，没有听到昨天的。但是不要紧，他今天这一点东西足以给我们这个主题增添色彩，他主要从企业社会责任的角度把这个理念引入到消费者保护。当然了这是我们非常重要的一种东西，例如现在食品问题为什么这么严重，更多的是企业社会责任的缺失。我也有一点不同的看法，有人认为这是公司法社会责任的问题，公司法作为一个私法，尽管把社会责任作为一个原则，不过公司法根本不可能给企业做出社会责任的规定，不管对劳动者的责任还是对消费者的责任，还是环境责任，更多的应该通过相应的立法去把社会责任具体化。现在的社会责任是商法提出的，所以我想这对经济法是一个冲击也是一个竞争。这应该就是经济法。所以这是在消费者保护中冯彦君教授给我们的启示，当然他把劳动法的责任也给我们介绍了一下。陈步雷教授把第一阶段提到的问题进一步深化，而且非常有高度，比如在主义和问题上，他把消费者的具体修改问题和我们的主题民生、发展结合在一起，这就不仅仅是一个具体的问题了，这是他自己对主问题的解释，把我们对具体问题的关注引领到一个高度上，带到法哲学的高度。西南政法大学的晏芳博士也提出了观点，既有实践经验，也有理论积累，特别是她从金融消费者方面提出了自己的看法，她建议把金融消费者列入消费者权益保护法中，这不失为一种创新，对现在银行业普遍实行的理财产品销售管理办法提出了自己的观点，提出用司法解释来解释，这也是一个有创意的观点。陈教授既谈到问题又谈到主义，因为前一阶段他就提出了非常有高度的一些观点，在第二阶段他又进一步进行了深化，包括企业法律之间的关系问题，对于我们理解消法很有启发意义，特别是他提到了对于所有法律都应该思考的问题，法律的确是后半节学问，我们也深有体会，回想这句话就像我们给医务人员设计法律规则一样，假如你不懂得医疗技术，给人家做立法其实是非常危险的，毕竟在医疗方面我们是外行。我也非常赞同这个观点，在法理上法律的不自主性非常有道理。这是我们将来要研究法律的必做的法律之外的知识。另外他还谈到制作的问题，奶农为什么处于劣势地位，为什么会出现一些奶农添加三聚氰氨之类的物质，他从垄断的角度给我们作了解释，处于利益的考虑必须有应对收购者的方法，我觉得这个非常有新意，我们仅仅是对三鹿奶粉的谴责，我们再延伸一下这个话非常有道理，我们许多都是农村出来的，过去卖羊奶这方法也有用过。第五个发言的老师是周教授，他提到了消费者环境权的概念，现在消费者有九项权利，他从环境权的角度给消费者增加了一项权利，我觉得既有创意也有意义，这样在经济法和环境法之间找到了一个连接点，环境权不仅仅是普通公民的一项权利，而且从消费者的权利来讲也非