银行能否将不良债权直接转让给非金融机构 □陈 静
银行能否将不良债权直接转让给非金融机构?银行债权属于以特定身份为基础的债权，表现在“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。民事案件涉及此类的债权债务关系的效力认定值得研究。
对此，法律界争议较大，主要观点有以下两种：赞成说认为，商业银行可以将其不良债权转让给非金融机构。理由如下：商业银行所享有的不良债权亦是普通的债权，应当适用《合同法》关于债权转让的规定。《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让，如当事人基于信任关系而订立的委托合同、雇佣合同及赠与合同等。(二)按照当事人约定不得转让，只要当事人的约定是真实的意思表示，且不违反法律禁止性规定，该约定应当有效。(三)依照法律规定不得转让。商业银行将其不良债权转让给非金融机构的，目前尚没有法律或者行政法规对此做出明确的禁止性规定。因此，只要商业银行不良债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、行政法规的范畴，也不应影响转让行为的效力。
反对说认为，银行将债权转让给非金融机构存在如下法律障碍：第一，受让方主体资格存在障碍。金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。第二，可能构成企业间借贷。如果商业银行将其持有的不良债权转让给非金融机构，则受让债权的企业成为新的债权人，对原借款人享有债权，原来贷款合同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。如果认定商业银行与非金融机构的债权转让合同有效，将与“非金融企业之间不得借贷”的规定相悖。由此导致银行向其他非金融企业转让债权的合同无效。
笔者认为，在法律未禁止的情况下，银行将债权转让给非金融机构可以认定有效。合理地权衡不良债权转让行为所蕴含的价值因素并妥当地解决相关问题，并非人民法院依靠自身力量所能及。但是我们始终认为，中国经济要发展，社会要进步，必须坚持社会主义市场经济的方向。中国社会和经济发展的历史阶段，决定了人民法院不能采取过于保守的司法立场，而必须继续采取积极参与并提供良性保障的立场。民事案件所涉债权人原为银行，几经转让为某非金融机构债权人，并通过一定方式告知了债务人，转让成立；某非金融机构作为债权人，原告主体资格适格；债务人作为适格被告应对案所涉债务承担偿还责任。
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金融机构不良债权转让问题的几个案例
&&不良债权转让的几个案例,分析的较好。
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要被叫停的“债权转让”是个什么鬼？
薛洪言 | 苏宁金融研究院
本文共1516字，预计阅读时间30秒继4月14日《互联网金融风险专项整治工作实施方案》出台后，P2P监管子方案也于近日出台，基于负面清单原则再次明确了P2P平台的业务红线，包括“不得设立资金池、自融自保、期限错配、期限拆分；未经批准均不得从事资产管理、债权转让、股权转让、股市配资等业务”等。
资金池、自融、期限错配等概念在去年末发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》中已经明确，这里提到的债权转让是个什么东西？对我们选择P2P平台会有什么影响呢？且看苏宁金融研究院高级研究员薛洪言（洪言微语）的解读。
债权转让的三大模式
就P2P平台而言，涉及的债权转让模式主要有三种，分别介绍如下：
一是专业放贷人模式。在该模式中专业放贷人（通常为平台的实际控制人、平台财务或平台易于控制的其他个体）向借款人放款，取得相应债权，再把债权按金额、期限打包错配、小额分散给投资人，并承诺到期回购债权。专业放贷人模式解决了借款人和投资人不好匹配的问题，在行业初期大大促进了行业的发展。
二是普通债权转让模式。该模式往往涉及到两个平台，至少包括转让人、受让人、原始借款人、原始借款服务中介（P2P等）、债权转让平台（理财销售平台）等5个相关方，是指出让人愿意将其与借款人、借款服务中介（如P2P平台）一并签署并生效的借款合同项下全部或部分债权转让给另一个平台上的受让人，即投资者。以网易理财为例，旗下易安宝产品就是典型的债权转让类理财产品，该产品中，原始借款服务中介为惠人贷。
三是投资人债权变现模式。该模式是针对同一平台的投资人而言，即A投资者将其投资的标的转让给平台上的B投资者，A投资者实现资产变现，是平台提高投资者资产流动性的重要创新。
实践中，债权转让模式还出现了更为复杂的变种，包括引入交易所、设立SPV或引入其他类型债权产品等，但本质上并未脱离上述三种模式。
三类债权转让模式的风险分析
由于监管尚未明确是禁止哪类债权转让模式，所以目前主流P2P平台仍在观望之中。在笔者看来，第三种和第二种模式问题不大，第一种专业放贷人为此次监管的重点整顿对象。
第三种模式债权转让关系局限在平台内部，潜在风险小，基本属于主流平台的标配产品，笔者判断不会成为此次整顿的对象。
第二种模式是纯正的债权转让，有利于促进债权的流动，与资产证券化有异曲同工之妙。不过，该模式涉及多个相关方，交易结构复杂，存在一定的潜在风险，需要规范，但禁止的可能性不大。该模式是一站式理财平台的主要业务品种之一，如陆金所、网易理财、挖财等均有此类产品，随着越来越多的P2P转型一站式服务，该模式仍有较大的发展空间。
就合规风险来看，第一种专业放贷人模式潜在风险最大。该模式存在期限错配、资金池、债权转让有效性、虚假债权、资金杠杆等一系列潜在风险，虽然在P2P行业发展壮大过程中居功至伟，但一直颇有争议。
更为重要的是，目前线下有大量的借贷中介公司在使用这种模式做线下业务，涉及金额巨大，已经成为相关部门打击非法集资重要关注的对象。在苏宁金融研究院高级研究员薛洪言看来，此次监管真正要叫停的，正是专业放贷人模式。
对投资人的影响在哪里？
就监管而言，为避免影响扩大化，叫停某项业务多是采取新老划断的做法，即监管规则出台前的继续有效，出台后的不允许再做，不会一刀切。所以，对投资者而言，目前尚不必担心P2P投资的标的究竟是否属于专业放贷人转让资产，关注平台本身的经营仍是第一位的。对平台而言，则不要存在侥幸心理，尽快整改才是上策！
（文/薛洪言，苏宁金融研究院 高级研究员；微信公众号：洪言微语）
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版权所有 (C) 清华大学五道口金融学院互联网金融实验室 | 京ICP备号-1　　【金融债权转让】关于银行将不良债权转让问题
　　【金融债权转让】关于银行将不良债权转让问题
　　2005年11月，农行河北衡水分行将一笔本金1850万元、利息约600万元的不良债权以全价转让给一家公司，但债务人对这一转让提出质疑并将农行衡水分行告上了法庭。法庭援引央行2001年下发的银办函(号《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》中&商业银行不得将其债权转让给非金融机构&的说法，判决转让行为无效。农行河北衡水分行上诉到河北高院。河北高院则请示最高院，农行总行也以书面形式请示银监会，但至今最高院与银监会均未给出正面答复。目前河北高院尚未作出判决。
　　新近笔者代理过一个类似的案例：2005年某信托公司由于资产重组将一笔本金200万元，利息约150万元的不良债权转让给某资产管理公司。
2006年11月，该信托公司将该债权转让书面通知了债务人某公司。2008年9月，该资产管理公司起诉到法院要求某公司偿还债务本金和到起诉之日止的利息。法院认为，信托公司将债权转让给资产管理公司，属于债权转让，与企业间的直接借贷关系不同，应属合法、有效行为。因此判决某公司向资产管理公司支付本金及相应利息。
　　相同的案例不同的判决结果，这反映出当今司法机构对银行债权转让效力的不同认识。笔者今抛砖引玉，探讨银行能否直接转让债权给第三方企业(非金融机构)?对此，法律界争议极大，主要分为以下两种观点。
　　一、赞成说
　　此种意见认为，商业银行可以将其不良债权转让给非金融机构。理由如下：
　　商业银行所享有的不良债权亦是普通的债权，应当适用《合同法》关于债权转让的规定。《合同法》第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让，例如当事人基于信任关系而订立的委托合同、雇用合同及赠与合同等;(二)按照当事人约定不得转让;只要当事人的约定是真实的意思表示，且不违反法律禁止性规定，该等约定应当有效。(三)依照法律规定不得转让。商业银行将其不良债权转让给非金融机构的，目前尚没有法律或者行政法规对此做出明确的禁止性规定。因此，只要商业银行不良债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、行政法规的范畴，也不应影响转让行为的效力。
　　二、反对说
　　反对说的支持者认为，银行将债权转让给非金融机构存在如下法律障碍：
　　第一，受让方主体资格存在障碍。
　　金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。与此相关的法律规定有：《金融机构管理规定》中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇买卖、金融期货、有价证券代理发行和交易，以及经中国人民银行认定的其他金融业务。《银行业监督管理法》第19条规定，&未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动&。《贷款通则》第21条规定，&贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记&。上述规定均明确指出，贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融机构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良债权转让给非金融机构的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家的法律的强制性规定，而导致债权转让行为无效。
　　第二，可能构成企业间借贷。
　　如果商业银行将其持有的不良债权转让给非金融机构，则受让债权的企业成为新的债权人，对原借款人享有债权，原来贷款合同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。如果认定商业银行与非金融机构的债权转让合同有效，将与&非金融企业之间不得借贷&的规定相悖。由此导致银行向其他非金融企业转让债权的合同无效。
　　三、意见
　　银行将债权转让给一般企业，违反了债权让与的禁止性规定和法律的强制性规定。
　　债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权让与并不改变债的内容，且也不得违反法律和社会公共利益。可以让与的债权包括(1)合同中的债权;(2)因侵权行为而产生的债权;(3)附期限、附条件的债权;(4)超过诉讼时效的债权;(5)可撤销的债权;(6)内容不确定的债权;(7)作为权利质押的债权。不得让与的债权包括：(1)基于特别信任关系而发生的债权。如委托、租赁等，这类合同债权是建立在特别信赖的基础上，具有一定的人身信任关系，因而不得擅自让与他人。(2)为特定债权人利益而存在的债权。专为特定债权人利益而存在的债权，不得让与。如，专为特定人绘肖像画的合同，专为教授特定人语言的合同，这些合同中的债权不得转让。(3)以特定的身份为基础的合同。如因继承而发生的对于遗产管理人的遗产给付请求权，不得让与。(4)不作为的债权。如不得为商业竞争。由于不作为债权是为了特定债权人的利益而存在的，如果允许债权人让与债权，无异于为债务人新设义务，对于债务人不公，因此不得让与，只能就特定的债权人存在。(5)属于从权利的债权。从权利是依附于主权利而存在的权利，主权利让与时，从权利也随之让与。通常情况下，从权利不得与主权利分离而单独让与。但如果从权利可以与主权利分离而单独存在的，则可以转让，如已经产生的利息债权可以和本金债权相分离而单独让与。(6)依照法律规定不得让与的债权。依照法律规定不得让与的债权，如《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。(7)依当事人约定不得让与的债权。当事人根据意思自治原则，可以在不违反法律和社会公共利益的前提下，特别约定禁止转让合同债权的内容。
　　银行债权属于以特定身份为基础的债权，表现在：依据《银行业监督管理法》第19条规定，&未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动&。《贷款通则》第21条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
　　综上，我们可以看出，银行的债权的产生以特殊身份为基础，如果银行将债权转让给一般企业，即违背了债权让与的禁止性规定，应属无效让与。同时，依据债权让与理论，一般企业将完全受让贷款合同中银行享有的一切权利，这不仅使没有金融机构营业许可证的企业享有银行机构的权利，也使企业之间形成了一种与企业借贷同性质的法律关系，如果银行债权可以随意转让给一般企业，那么，我国法律的威信何在?法律的强制性表现在何处?总之，银行债权转让给一般企业，当前还存在法律和政策障碍。
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