施工单位资质要求在什么时候取得相应资质仍然有效

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  English
按业主付款进度支付分包方工程款条款效力探究
浏览次数:6192 编辑:zjmslaw 发布于:&&&&
引&&& 言.................................................................................. 4
一、分包工程款条款概述.................................................................... 4
二、合同有效时分包工程款条款之效力........................................................ 5
.......................................................................................... 5
1............................................................................................ 5
2.分包工程款条款符合法律规定............................................................................................................................... 6
.............................................................................................................. 6
1.分包工程款条款约定的付款时间明确..................................................................................................................... 6
2.分包工程款条款系契约自由而合法有效.................................................................................................................. 6
........................................................................................................................... 7
1.合同法显失公平制度概述...................................................................................................................................... 7
2.分包工程款条款非属显失公平............................................................................................................................... 8
三、合同无效时分包工程款条款之效力........................................................ 9
....................................................................................................... 9
....................................................................... 11
....................................................................... 12
结&&& 语................................................................................. 13
参考文献................................................................................. 13
按业主付款进度支付分包方工程款条款效力探究
王某诉总包人徐州市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案(2013泉民初字第330号民事判决),合同中有约定总包方接到业主款项后拨付分包方使用,最后由于王某没有施工资质,其与二建公司所签《工程施工经济承包协议》应认定无效,但王某1请求参照协议约定要求二建公司支付工程价款得到支持,同时总包方支付利息,另一案例为蒙阴公司诉玛斯特公司建设工程分包合同纠纷一案,合同中除各进度款约定比例外,同时约定以上工程款支付的前提是甲方已经收到业主方相应款项后。甲方没有收到业主方相应款项,甲方不支付乙方相应款项。后法院认为合同第11条关于未收到业主方相应款项不支付乙方相应款项的说明,玛期特公司不应将自己经营的风险通过约定转移给实际施工方。且业主方支付的款项已经超过双方约定的合同款项。故不支付工程款理由不能成立。
[2009]5法发[2009]40号要求“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。
分包工程款条款符合法律规定
第29条及《合同法》第272条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任;《建筑法》第55条规2004年颁发国办发[2004]78
分包工程款条款约定的付款时间明确
在付款期限的明确性方面,笔者认为,总包方与建设方合同约定的付款时间明确,而且总包方将总包合同付款期限告
分包工程款条款系而合法有效
1804年1134
一般而言,维持合同法的基础是“”原则,根据这一原则,当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同,自由地决定对方当事人,自由地决定合同的内容和合同形式。其核心和实质是当事人的意思决定当事人之间的权利义务,即意思自治,该意思自治的内容是被合同法承认的,是受合同法保护的。当然,其前提是
意思自治的体现,是合法有效的。
约定的付款时间明确,
合同法显失公平制度概述
显失公平的合同主要具有以下法律特征:①此种合同对双方当事人明显不对等,违反了合同正义。②一方获得的利益超过了法律所允许的限度,或者说是非法暴利。③受害的一方是在无经验、危难或紧迫的情况下实施的民事行为,双方给付显失均衡,一方当事人明显有利,另一方当事人明显不利。《》第72条规定:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。
2、分包工程款条款不属于显失公平的情形
(1)程序公平。
显失公平原则追求程序公平而非结果公平。如果只从“显失公平”的字面理解,这是一个从合同结果着眼的命题,但本文认为,显失公平更应维护的是程序公平,而非简单的结果公平,在市场经济中,有时程序公平比结果公平更重要,原因是:①单纯以结果的不公平来衡量合同的效力,容易导致各种因公平原因(包括程序公平原因)引起结果不公平的合同被变更或撤销,这会导致违背市场的基本规律。导致最终结果不公平的原因很多,如经济实力的悬殊、信息来源的有无、经营经验的欠缺、市场风险的把控、负责人品德的好坏等,每个市场主体都要面临这些不确定的“原因”(市场因素),这些“原因”对每个市场主体来说都是平等对待的,这是市场经济的必然规律。如果这些“原因”导致结果分配的不公平,那么,显然过错不是这些“原因”,只能说是市场竞争中优胜劣汰的结果,不能说是这些“原因”不公平,合同要被变更或撤销,否则将会干扰、扭曲基于市场供求的作用所形成的双方的对待给付关系,从而造成对价值规律的否决。②单纯追求结果公平,就可能忽视了对秩序公平的维护,计划经济下,很多合同签订的过程中,合同主体利用各种权势,人为地排除风险,结果是经济无法发展。如果要发展市场经济,就不能违背市场经济的风险固有属性。不能利用“显失公平”排除对当事人提供公平交易规则、交易秩序的保护,要求当事人订立“公平合理”的合同。果真如此,《破产法》亦无颁发的必要了。③只追求合同结果公平不符合市场竞争的要求。市场经济就是竞争经济,只要竞争的条件是公平的,在竞争中市场主体处于平等地位,享有均等和机会,对竞争的“游戏规则”一体遵行,那么就为公平竞争,当事人由此所获最大利益就具有正当合法性。追求合同结果公平会人为排除和限制市场竞争,从而影响资源配置的合理和高效率。
竞争的条件是公平的,市场主体处于平等地位,程序公平,属于正常的市场竞争,体现了价值规律,尽管结果在利益分配上可能有些不对等,但这不属于显失公平的情形。
)即使一方利用了非垄断优势,分包工程款条款也不属于显失公平。
市场经济有五大特征,即独立的企业制度、有效的市场竞争、规范的政府职能、良好的社会信用、健全的法治基础,其中,最重要的特征即是有效的市场竞争。而只有自由才有公平竞争,只有有了公平竞争,才有创新,只有有了创新,才有社会的真正进步。在这个意义上,自由和市场是同义语。其实,“契约自由”即是自由的一种表现,总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款不违反法律法规的强制性规定(见上文详述),该条款属于总分包之间的“自由契约”,是双方意思自治的体现,是自由的体现,是合法有效的。只有自由才有公平竞争,竞争是市场经济有效性的最根本保证,市场机制正是通过优胜劣汰的竞争,迫使企业降低成本、提高质量、改善管理、积极创新,从而达到提高效率,优化资源配置的结果。因为市场经济就是如此,市场经济充满了地位、实力及信息等的不对称因素,不是你强势,就是他强势,很少有完全平等的交易主体,至少可以说,完全平等的交易主体是不多的。②市场经济就是竞争经济,只要在国家法律法规的框架内,竞争的条件公平,不坑蒙拐骗,不欺行霸市,在竞争中市场主体处于人格平等地位,享有均等的机会,对竞争的“游戏规则”一体遵行,那么就为公平竞争,当事人由此所获得的最大利益就具有正当合法性。毕竟,利益最大化是每个市场主体所追求的目标,是合理合法的,这种追求是市场经济的体现,是市场主体的自由。
一般而言,只要一方不属于利用垄断优势地位的情形,仅仅是普通的利用优势去实行市场行为,则不属于显失公平。
(3)总包方
一般,总包方与建设方合同约定的付款时间明确,而且总包方将总包合同付款期限告知了分包方,这种情况下,对于“总包方要求按业主付款进度支付分包方工程款条款”而言,应视为分包合同双方通过约定,认可按总包合同付款期限付款,该合同条款的付款期限明确(详见上文),在此情形下,总包方不存在未履行订约过程所应尽的告知等义务。按照“契约自由”原则,该条款合法有效。
(4)不存在总包方利用对方没有经验的情形
所谓无经验,是指欠缺一般的生活经验或交易经验。例如,由于建筑合同涉及金额较大,建筑本身也比较复杂,牵涉到方方面面,当事人在订立建筑施工合同时,应当适当了解此类合同的相关内容,应当有适当的建筑行业经验,对建筑行业有所了解。如果一个人对建筑行业一无所解,他还要来签订建筑合同,这说明要么他大脑有问题,要么他是钱多了没处花,故意来散钱的,他自身就有过错,应当承担相应的责任。
第3条,(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(2)
综上所述,针对笔者认为,尽管该条款可能
[1]崔建远:《合同法》,法律出版社2010年版。
[2]徐显明:《法理学》,法律出版社2007年版。
[3]马俊驹:《民法原论》,法律出版社2007年版。
[4]罗结珍译:《法国民法典(下册)》,法律出版社2005年版。
[5]张维迎:《市场的逻辑》,上海人民出版社2010年版。
[6]胡长清:《中国民法总论》,法律出版社2000年版。
[7]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版。
[8]陈F:《建设工程案件审判实和与案例精析》,中国法制出版社2014版。
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& 国务院/住建部加速推进工程总承包,6项顶层设计年内落地
国务院/住建部加速推进工程总承包,6项顶层设计年内落地
 不到2个月时间,国务院、住建部相继在文件中提出“加快推进工程总承包”,并将其作为建筑业改革的重点内容推进。  住建部建筑市场监管司在《2017年工作要点》中,将“加快推进工程总承包”作为“深化建筑业重点环节改革”的重要内容。  建筑市场监管司  根据国务院办公厅《关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》,住房和城乡建设部有15个内设机构,其中,建筑市场监管司的主要职责包括:  拟订规范建筑市场各方主体行为、房屋和市政工程项目招标投标、施工许可、建设监理、合同管理、工程风险管理的规章制度并监督执行;  拟订工程建设、建筑业、勘察设计的行业发展政策、规章制度并监督执行;  拟订建筑施工企业、建筑安装企业、建筑装饰装修企业、建筑制品企业、建设监理单位、勘察设计咨询单位资质标准并监督执行;  认定从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格。  有没有被吓到?可以说,建筑市场监管司的一纸文件,或许就能决定一家建筑施工企业的生死存亡!  2017年,6大顶层设计有望落地  1、落实《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》  《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号),提出要深化建设项目组织实施方式改革,并从4个方面提出了20条政策和制度措施。  《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号),提出完善工程建设组织模式,加快推行工程总承包,同样是提出了20项指导意见。  以上两个文件,可以说是当前加快推进工程总承包最大的顶层设计。  住建部建筑市场监管司在《2017年工作要点》中,明确提出要“贯彻落实《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》”。  2、完善配套制度  完善与工程总承包相适应的招投标、施工许可、专业业务直接发包等制度。  住建部在《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中提出,要完善工程总承包管理制度,并详细列出了工程发包、项目管理、企业选择、项目经理、风险管控等11个方面的制度。  2017年的工作要点,把最关键的招投标、施工许可、专业业务直接发包等3个方面制度作为重中之重,最先提上日程。  3、研究修订工程总承包合同示范文本,明确工程总承包的合同权利和责任  《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-)是由住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合制定的,自日起试行。  大家如果还有印象的话,应该会记得,日,在北京召开了工程总承包合同研究课题启动会。中国石油和化工勘察设计协会与中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会,受住房和城乡建设部建筑市场监管司委托,共同承担了工程总承包合同研究课题。  会议成立了“工程总承包合同示范文本课题研究” 专家组;通过了“课题报告的编写提纲”和工程总承包合同示范文本课题研究工作分工与计划要求。  目前,时间已过去半年,修订工程总承包合同示范文本被列入了住建部建筑市场监管司2017年工作要求,可以预计是,该项工作目前进展顺利,应该很快就能发布征求意见稿,或许在2017年年内正式发布。  4、扩大工程总承包试点范围  对于顶层设计来说,试点能快速收集意见,利于加快顶层设计的完成。我国自1984年开始推行工程总承包以来,先后批准了三批试点单位,共计43家试点单位和7省市。  1987年4月,国家计委、财政部、中国人民建设银行、国家物资局发出了《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》(计设〔号),批准了广东建设承包公司(广东省建筑设计院)、中国武汉化工工程公司等12家设计单位被列为总承包试点单位。  1989年4月,建设部、国家计委、财政部、中国人民建设银行、物资部联合发出了《关于扩大设计单位进行工程总承包试点及有关问题的补充通知》(89建设字第122号),批准了北京钢铁设计研究总院等31家工程建设总承包试点单位。  日,住建部办公厅印发《关于同意上海等7省市开展总承包试点工作的函》建办市函〔号,将吉林、福建、湖南、广西、四川省(自治区)住房城乡建设厅、上海、重庆市列为试点。  除以上地区,浙江、广东、云南、深圳、湖北等省市已经在积极推行工程总承包模式。  5、指导地方积极推进工程总承包的发展  从2016年下半年开始,广西、四川、湖北已经发文,大力推进工程总承包。  2016年7月  广西印发《推进房屋建筑和市政基础设施工程总承包发展的指导意见》。  2016年8月  四川住建厅印发《四川省政府投资项目工程总承包试点工作方案》。  2016年12月  湖北住建厅印发《关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见(试行)》,针对工程总承包,释放五项政策红利。  日,浙江省勘察设计行业协会工程总承包分会在中国联合工程公司召开成立大会,正式授牌成立。  经过多年的探索和实践,浙江省已有一批设计企业和施工企业,按照国际通行的模式开展以设计为龙头的EPC工程总承包,努力向工程公司方向转型。  6、培育工程总承包骨干企业,推广工程总承包制  培育工程总承包骨干企业永远是从重点企业入手。其目的是发挥示范引领带动作用,提高工程总承包的供给质量和能力。  EPC工程总承包  1、工程总承包  工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式,是指从事工程总承包的企业对工程项目的设计、采购、施工实行全过程的承包,并对工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的承包方式。  工程总承包的实施方式包括:  设计—采购—施工(EPC)总承包(也称“交钥匙”总承包)、  设计—施工总承包(D-B)、  设计—采购总承包(E-P)、  采购—施工总承包(P-C)等方式。  2、EPC工程总承包是主流  目前,国内主要力推的是EPC总承包、设计—施工总承包两种方式。  国际上大多数工程,都采用EPC工程总承包的方式建设。根据美国设计-建造学会(Design Build Institution of America)的报告,国际工程建设项目采用EPC工程总承包的比例,1995年就已达到25%,2000年上升到30%,2005年上升到45%。  3、与现行模式相比,EPC有哪些不同?  目前,国内工程项目承发包的主流方式是,设计--招标--施工(Design--Bid--Build)模式,简称DBB模式。  而EPC模式,无论是在组织架构,还是执行程序上,与之相比都有很大的不同。  a、设计、施工合并招标  现行模式(DBB模式)下,设计与施工是分开招标的,分别发包给设计单位和施工单位。设计单位、施工单位各司其职,没有从属关系。  EPC模式下,设计与施工是合并招标的,业主将工程整体发包给EPC总承包商。工程中所有业务,统一由总承包商向业主负责;即使有些工作是以分包方式进行,但承包商仍然必须对该分包的工作向业主负责。  b、改变传统线性作业流程  现行模式:  现行模式(DBB模式)下,一般遵循“设计—发包—施工”的线性作业流程。  设计阶段  完成施工图设计,编制工程量清单。  招投标阶段  施工单位根据施工图做出预算,合理报价,参与竞标。  施工阶段  施工总承包单位根据设计图进行施工,或将部分工程分包。  EPC模式:  EPC模式下,设计被分为两大块。一部分由总承包商在投标的时候提出,另一部分则在中标后提出。  初期阶段  业主方面完成工程纲要文件,包含项目设施功能要求、设计准则等。  发包阶段  EPC总承包企业,根据业主所制定功能需求与实际准则文件,完成一定程度的细部设计、造价分析与估值。  施工阶段  中标后,EPC工程总承包商将已完成的细部设计图交送业主审核。通过后,即可进行该部分的施工工作,不必等到所有的细部设计完成。  因此,在EPC模式下,可以设计与施工并行作业,缩短工期。  附:住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见  建市[2016]93号  各省、自治区住房城乡建设厅,直辖市建委,北京市规委,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门建设司(局):  为落实《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》,深化建设项目组织实施方式改革,推广工程总承包制,提升工程建设质量和效益,现提出以下意见。  一、大力推进工程总承包  (一)充分认识推进工程总承包的意义。工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式。大力推进工程总承包,有利于提升项目可行性研究和初步设计深度,实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合,提高工程建设水平;有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势,促进企业做优做强,推动产业转型升级,服务于“一带一路”战略实施。  (二)工程总承包的主要模式。工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同,对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要,按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。  (三)优先采用工程总承包模式。建设单位在选择建设项目组织实施方式时,应当本着质量可靠、效率优先的原则,优先采用工程总承包模式。政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。  二、完善工程总承包管理制度  (四)工程总承包项目的发包阶段。建设单位可以根据项目特点,在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。  (五)建设单位的项目管理。建设单位应当加强工程总承包项目全过程管理,督促工程总承包企业履行合同义务。建设单位根据自身资源和能力,可以自行对工程总承包项目进行管理,也可以委托项目管理单位,依照合同对工程总承包项目进行管理。  项目管理单位可以是本项目的可行性研究、方案设计或者初步设计单位,也可以是其他工程设计、施工或者监理等单位,但项目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系。  (六)工程总承包企业的选择。建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。工程总承包评标可以采用综合评估法,评审的主要因素包括工程总承包报价、项目管理组织方案、设计方案、设备采购方案、施工计划、工程业绩等。工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定,合同的制订可以参照住房城乡建设部、工商总局联合印发的建设项目工程总承包合同示范文本。  (七)工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质,相应的财务、风险承担能力,同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。  (八)工程总承包项目经理的基本要求。工程总承包项目经理应当取得工程建设类注册执业资格或者高级专业技术职称,担任过工程总承包项目经理、设计项目负责人或者施工项目经理,熟悉工程建设相关法律法规和标准,同时具有相应工程业绩。  (九)工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工,也可以根据合同约定或者经建设单位同意,直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。  仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。  仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。  (十)工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理,不得将工程总承包项目转包,也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的,不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的,不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。  (十一)工程总承包企业的义务和责任。工程总承包企业应当加强对工程总承包项目的管理,根据合同约定和项目特点,制定项目管理计划和项目实施计划,建立工程管理与协调制度,加强设计、采购与施工的协调,完善和优化设计,改进施工方案,合理调配设计、采购和施工力量,实现对工程总承包项目的有效控制。工程总承包企业对工程总承包项目的质量和安全全面负责。工程总承包企业按照合同约定对建设单位负责,分包企业按照分包合同的约定对工程总承包企业负责。工程分包不能免除工程总承包企业的合同义务和法律责任,工程总承包企业和分包企业就分包工程对建设单位承担连带责任。  (十二)工程总承包项目的风险管理。工程总承包企业和建设单位应当加强风险管理,公平合理分担风险。工程总承包企业按照合同约定向建设单位出具履约担保,建设单位向工程总承包企业出具支付担保。  (十三)工程总承包项目的监管手续。按照法规规定进行施工图设计文件审查的工程总承包项目,可以根据实际情况按照单体工程进行施工图设计文件审查。住房城乡建设主管部门可以根据工程总承包合同及分包合同确定的设计、施工企业,依法办理建设工程质量、安全监督和施工许可等相关手续。相关许可和备案表格,以及需要工程总承包企业签署意见的相关工程管理技术文件,应当增加工程总承包企业、工程总承包项目经理等栏目。  (十四)安全生产许可证和质量保修。工程总承包企业自行实施工程总承包项目施工的,应当依法取得安全生产许可证;将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工企业完成的,施工企业应当依法取得安全生产许可证。工程总承包企业应当组织分包企业配合建设单位完成工程竣工验收,签署工程质量保修书。  三、提升企业工程总承包能力和水平  (十五)完善工程总承包企业组织机构。工程总承包企业要根据开展工程总承包业务的实际需要,及时调整和完善企业组织机构、专业设置和人员结构,形成集设计、采购和施工各阶段项目管理于一体,技术与管理密切结合,具有工程总承包能力的组织体系。  (十六)加强工程总承包人才队伍建设。工程总承包企业要高度重视工程总承包的项目经理及从事项目控制、设计管理、采购管理、施工管理、合同管理、质量安全管理和风险管理等方面的人才培养。加强项目管理业务培训,并在工程总承包项目实践中锻炼人才、培育人才,培养一批符合工程总承包业务需求的专业人才,为开展工程总承包业务提供人才支撑。  (十七)加强工程总承包项目管理体系建设。工程总承包企业要不断建立完善包括技术标准、管理标准、质量管理体系、职业健康安全和环境管理体系在内的工程总承包项目管理标准体系。加强对分包企业的跟踪、评估和管理,充分利用市场优质资源,保证项目的有效实施。积极推广应用先进实用的项目管理软件,建立与工程总承包管理相适应的信息网络平台,完善相关数据库,提高数据统计、分析和管控水平。  四、加强推进工程总承包发展的组织和实施  (十八)加强组织领导。各级住房城乡建设主管部门要高度重视推进工程总承包发展工作,创新建设工程管理机制,完善相关配套政策;加强领导,推进各项制度措施落实,明确管理部门,依据职责加强对房屋建筑和市政工程的工程总承包活动的监督管理;加强与发展改革、财政、税务、审计等有关部门的沟通协调,积极解决制约工程总承包项目实施的有关问题。  (十九)加强示范引导。各级住房城乡建设主管部门要引导工程建设项目采用工程总承包模式进行建设,从重点企业入手,培育一批工程总承包骨干企业,发挥示范引领带动作用,提高工程总承包的供给质量和能力。加大宣传力度,加强人员培训,及时总结和推广经验,扩大工程总承包的影响力。  (二十)发挥行业组织作用。充分发挥行业组织桥梁和纽带作用,在推进工程总承包发展过程中,行业组织要积极反映企业诉求,协助政府开展相关政策研究,组织开展工程总承包项目管理人才培训,开展工程总承包企业经验交流,促进工程总承包发展。
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