对代建、监理人员工期顺延签证的效力如何认定
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&&&&【案情】&&&&广宇公司与舟山残联于日签订了一份《建设工程施工合同》，由广宇公司承包舟山市残疾人康复指导中心1号楼、2号楼的基础及水电安装、消防工程等，该合同约定：工期为总日历天数530天，合同价款为1792万元。另外，双方还对工程工期可以顺延的情形与条件、工程师（包括监理单位委派的与发包人派驻的）职权、违约责任等内容进行了约定。舟山残联在工程发包前已分别与金联公司签订《代建、代办协议书》，约定该公司有权代表舟山残联行使工程变更签证；与万事达公司签订《建设工程委托监理合同》。广宇公司于日进场施工，日施工完毕，并于同年7月23日将未经竣工验收合格的涉案楼交付舟山残联使用至今。广宇公司的实际工期比合同约定延长了398天，工程代建和监理工程师分别对非承包人原因的工期顺延签证确认。而舟山残联仅认可顺延工期193天，认为广宇公司实际逾期的天数为205天，应承担工期逾期违约金。&&&&【分歧】&&&&本案的争议焦点为：如发包人不认可，监理、代建人员对实际施工人工期顺延签证的效力该如何认定。&&&&第一种观点认为，代建及监理人员无权代表业主舟山残联对工程顺延进行签证；第二种观点认为，对签证的工期延期应予以确认，除非发包人能提供相反证据否定其签证内容的真实性；&&第三种观点认为，代建、监理人员能否对工期顺延作出确认，应根据监理、代建的职责及发包人（即业主）与监理、代建人员所签订合同进行综合判断。&&&&【评析】&&&&笔者同意第三种观点。&&&&从监理人的法律地位角度分析，其是根据建设单位的授权和指示，负责对工程实施进行监督、检查和管理，以维护建设单位的利益，权限是由委托人授权产生的，该代理人资格不是监理人所具有的行为能力，而是委托人赋予的行为自由。一般而言，&监理人无权对工程量和工程价款作出认定。在实务中，施工合同常常约定监理人对正常工程量、设计变更所导致的工程变量、工程价款变更有权初审，而决策权则由发包人驻工地代表或者发包人行使。因此，监理人对工期顺延所作的签证是否有效，关键在于发包人（业主）与监理人以及施工人之间的约定。本案中，因发包方与施工人约定工期顺延的其他情况，由发包方工程师现场签证同意顺延的工期，而发包人委托监理人的职权又为负责工程的检查验收、协助办理现场签证等，因此，根据该两份合同的约定，发包人并未将工期顺延的确认权授权给监理人，监理人对工期顺延所作签证的效力仅为证明作用，并不是对工期顺延的确认。&&&&而代建一般是指政府对于一些非经营性的政府投资项目，通过招标等方式，选择专业化的项目建设管理单位负责建设实施，代替发包方行使建设期间项目法人的职责，使发包方可以不直接参与项目建设，由代建人代行项目建设的投资主体职责。在本案中，发包人与代建人所签订的《代建、代办协议书》载明，代建人有权代表发包人舟山残联行使工程施工管理的权利和做好现场管理工作，包括工程变更签证，履行施工合同规定的舟山残联的各项权利和义务（除支付工程款外），因此代建人对于工期顺延的签证应视同为发包人所作的确认。&&&&（作者单位：浙江省舟山市中级人民法院）
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工程签证之人员签字效力问题裁判规则分析
编者按工程签证应当由承发包双方具有相应授权的人员作出，承发包双方应当在施工合同中明确约定各自的签证人员及其签证权限。然而实践中往往因对签证人员及其签证权限没有约定或者约定不明，而导致双方对该签证人员是否有权签证、其所签字确认的签证文件是否有效等问题发生争议。本文将通过对各地法院指导意见和案例的梳理，归纳法院对此问题的5个裁判规则，以期为合同签订时管理人员权限的设置以及项目管理过程中签字人员的选择提供一定的参考。裁判规则1法定代表人作出的签证，应当认定有效法定代表人作为代表法人行使职权的负责人，其作出的签证应当依法确认有效。即使法定代表人超越其权限作出签证，其代表行为仍应确认有效，除非相对人知道或者应当知道其超越权限。司法实践中，对于一方法定代表人签字确认的签证，双方当事人较少产生争议，即便该方当事人以其法定代表人超越公司章程或签证管理制度授予的权限为由提出异议，法院仍基本持认定此类签证有效的观点。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）第9条中规定：“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力”。可见，北京市高级人民法院认为法定代表人作为代表法人行使职权的负责人，无需施工合同明确授权，其所作的签证应当认定有效。此外，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）第十一条、《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（日）第15条亦持相同观点。裁判规则2发包人现场代表、承包人项目经理作出的签证，原则上应当认定有效，除非有证据证明对方明知该人员无相应权限发包人现场代表作为发包人任命并派驻施工现场，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜的现场负责人；承包人项目经理作为承包人任命并派驻施工现场负责履行施工合同（按照国家有关规定通常应当具有相应的执业资格）的项目负责人，即便施工合同对两者的授权没有明确约定，其所作出的签证通常仍可认定为代表一方当事人实际履行合同的职务行为，或者可认定为虽超越一方当事人内部授权但已构成表见代理的行为，一般应当确认此类签证有效。需要注意的例外情形是，若一方有证据证明对方明知发包人现场代表或承包人项目经理无相应权限的，则该人员的签证对其所在一方不发生法律效力。例如，发包人对其现场代表的授权文件已明确现场代表不具有确认工程价款调整的权限，并且该授权文件在工程开工前已送达承包人等。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第8条规定：“施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定：“要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”裁判规则3发包人或承包人的其他工作人员作出的签证，原则上不应认定有效，除非对方有证据证明该人员具有相应权限发包人或承包人派驻施工现场的其他工作人员，因其并非一方当事人任命代表该方履行合同的现场负责人，其在施工现场通常也不具有确定工程量和工程价款等职责，故对于此类人员的签证，对方当事人应当尽到合理的注意义务，核实清楚其是否具有相应的授权。因此，在施工合同对此类人员的签证权限没有明确约定或约定不明的情况下，其所作出的签证一般不应认定有效。需要注意的例外情况是，若对方有证据证明该工作人员具有相应权限的，则对该工作人员的签证仍可基于职务行为或表见代理而认定有效。例如，若承包人提供证据证明发包人某工作人员具有核定本工程已完成工程量的权限（比如，该人员多次在本工程已完工程量报审表上代表发包人进行审核并签字确认工程量），则该人员在其相应权限（确认工程量）范围内所作的签证，对发包人具有约束力。若发包人提供证据证明承包人某工作人员具有签收工程材料的权限（比如，该人员在承包人项目部管理人员名单上的职务为材料员并多次在甲供材料签收单上签字确认），则该人员在其相应权限（签收工程材料）范围内所作的签证，对承包人具有约束力。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条规定：“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定：“要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第15条规定：“双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，他人对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。”裁判规则4监理人员对工程量、工期和工程质量等事实所作的签证，原则上对发包人具有约束力工程监理是指监理单位根据发包人的委托，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人实施监督工作，而工程监理人员是监理单位派驻施工现场代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示的专业技术人员。工程实践中，监理人员通常负责审核已完工程量、审查批准施工组织设计（含进度计划）、检验工程质量等，但涉及工程价款的洽商、变更、调整等经济决策的，通常交由发包人处理。因此，在施工合同对监理人员的职责和权限没有明确约定或约定不明的情况下，监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条规定：“工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”判例印证 总监代表在工程量签证单上签字，能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工程量应予认定，发包人主张其超越权限签证无效的理由不能成立【案号】：（2014）民一终字第69号裁判观点本案中最高人民法院认为，冯永贵系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程签证单均系冯永贵签署。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯永贵作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，隆豪公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯永贵超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正。裁判规则5实际施工人以承包人项目负责人名义作出的签证，构成表见代理的应当认定有效实践中，承包人违法分包、转包或出借资质给实际施工人的，实际施工人通常会以承包人项目负责人的名义对外签订和履行合同。对于合同相对方而言，实际施工人通常具有一些有权代理的客观表象，如持有项目部印章、施工承包合同、项目负责人任命文件等，或在施工过程中实际负责施工管理，在有关工程技术资料、经济资料上签字等。实际施工人前述行为构成表见代理的，其以承包人项目负责人名义所作的签证，应当认定有效，施工单位应当对外承担法律责任。需要指出的是，处理此类争议的难点在于如何认定是否构成表见代理。实践中大量发生实际施工人以施工单位项目部、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同并导致施工单位对外承担法律责任的纠纷案件，甚至有部分实际施工人滥用表见代理制度将债务转嫁给施工单位。因此，对于实际施工人的行为是否构成表见代理，应严格按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。判例印证 实际施工人以承包人的项目经理名义在施工期间所实施的行为构成表见代理的，其签字确认的施工图预算书对施工单位具有约束力【案号】：（2013）民申字第683号裁判观点本案中最高人民法院认为，表见代理属于广义上的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。施工过程中罗传超对外是以大辰公司在团结汽配城施工项目的项目经理名义实施民事法律行为，且客观上罗传超也确实实施了有被授予代理权的外观行为，包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等，而对于罗传超签字支付工程款项等行为，大辰公司、罗传奇均未提出异议。确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。因此，即便大辰公司、罗传奇在庭审过程中否认罗传超签订“施工图预算书”的效力，并不影响对罗传超表见代理行为的认定。二审法院认定罗传超在涉案工程施工期间所实施的前述行为构成表见代理，符合法律规定。
TA的最新馆藏　　【学员问题】实际施工人不认可承包人与发包人之间的结算应如何处理？
　　【解答】在违法转包或者分包情形中，违法分包或者转包合同中经常约定以承包人与发包人结算金额下浮一定比例结算工程价款。如果实际施工人无证据证明承包人与发包人串通故意损耗实际施工人或者放弃施工合同权利进行结算，应认可承包人与发包人之间的结算，并以此为依据对承包人和实际施工人进行结算。因为发包人和承包人之间的合同并不因为违法分包或者转包而无效，双方应按照合同约定进行结算。由于实际施工人不是该合同的相对人不能要求确认依据该合同进行结算的效力。即使承包人有放弃权利的情形，也只能导致承包人在与发包人结算之外另行计算实际施工人的工程价款。另外，即使发包人与承包人之间的合同无效，发包人和承包人仍是合同的相对人，实际施工人仍不能取代承包人的合同相对人地位，同时根据法律规定，合同无效其中的结算条款仍应参照适用。承包人与发包人的结算仍应作为实际施工人的结算基础。法律也不应保护实际施工人通过否定承包人与发包人直接的结算获得比合同约定更多的利益，否则就是鼓励转包或者违法分包行为。
　　以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成，供参考，如有问题请及时沟通、指正。 责任编辑：风信子
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工程联系单未得到发包方签证的，发生争议应如何认定处理
承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、甚至得不到已经送交签证的回执，是一个令承包人十分无奈且较为普遍的现象，综观通用条款有关签证的规定，对工期顺延、安全防护设施、工程量的确认和进度款的支付、变更工程及价款的调整等等，都要求承包人在规定的时间内向工程师提交相应的联系单或报告。但实际情况是你送了人家一不收，二不签，或收了不给回执。而联系单得不到签证或不能取得送交回执的直接后果影响到工程价款的结算、索赔和进入司法程序后对事实的认定。最高人民法院根据当前的实际情况，为保护施工企业的权益，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条 中对有关工程量的认定等，作出了有利于承包人的规定， 即 “ 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量” 。 当然，这里还有一个如何证明的问题。实践中，有关会议纪要，施工组织实施方案，经变更的工程发包人同意通过竣工验收的，都可以作为认定发包人同意施工的证据。对变更的工程量有争议的，承包人可以申请委托造价审定机构实地勘验等方法确认，而不必拘泥于承包人是否提交了工程量变更增加的联系单。 　　对设计变更工程的价款有争议，最高人民法院司法解释第十六条的规定， “ 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款” 。 但是，如果双方当事人是适用建设部的示范合同文本签订合同的话，适用最高院的该规定，还需要以向发包人提交工程价款变更的联系单为条件，因为建设工程合同的通用条款第 31.2条规定， “ 承包人在双方确定变更后 14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更” 。按该条款规定，承包人必须向发包人提出变更工程价款的报告或联系单。现在的问题是你有否提出变更价款的报告，如何证明你已经提交变更工程价款的报告。该问题的认定与工程量的确认方面是有区别的： 　　1、适用的条件不同，工程量的签证通用条款上没有说不在规定时间内提出就视为没有变更。而价款的变更条件在双方签订合同的通用条款上已有明确的规定，即承包方必须在14日内出联系单提出变更要求。如果没有出联系单，最高人民法院司法解释第十六条的规定也就难以适用。在这里联系单是条件。根据我国法律的规定，在非强制性的法律规定与合同的约定不一致的情况下，应当按照合同的约定处理。最高人民法院的上述规定属于弥补性规定而非强制性规定。　　2、在事实认定上的区别在于，工程量是有形的，可用实际结果加以证明，而价款的变更重在程序上的提出，一旦发生争议很难举证，也很难认定。因此，施工企业要研究对价款变更条款的约定，及时出具变更价款的联系单。 　　最高院司法解释 第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
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