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中国立法体制建构的几个问题
立法体制的建构，有点类似中国近年来流行的房屋改造与装修模式，即在原来比较窄小旧式的基础上逐步扩大改装，以适应住户的需要，并向其理想中的模式靠近。中国现在的立法体制，基本上是在 1949 年以后根据多次修改的宪法以及中国的形势的，从最初的全国人大为唯一立法机关的「一元一级」，到立法权扩展至全国人大常委会、国务院以及省、直辖市和自治区政府的「一元两级多体」，再到近年来因经济特区、行政特区以及地方政府「先行立法」等的出现而产生的「一元多级多体」立法体制。可见，这几十年来，中国立法体制总的结构虽然仍维持单一或「一元」体制，但它的内在安排与构造却已发生很大变化。 　　这种「旧瓶装新酒」的作法经济简便，还可避免因「推倒重建」产生的震撼、断裂和不确定感。但新旧之间、与实践之间因矛盾而产生的许多亦非常严重，不容忽视，比如，新产生的立法权的效力问题；中央与地方的立法权限划分问题；香港与大陆在两个不同性质、不同法律体系下的立法活动如何协调的问题；以及这些问题靠制订《立法法》是否能够解决的问题，等等。本文试图就以上几个问题作一点浅度。 一　立法权的法律效力问题 　　谈到法律效力，许多学者都会引用著名德国法学家凯尔森（ Hans Kelsen ）的法律「根本规范」（ Basic norm, or Grundnorm ）理论来说明。按凯氏的理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制订的，也就是说，每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高，一直追溯到最终的一个法律规范，即「根本规范」，也就是宪法，而宪法的权威是预设或假定的。这样，每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力，所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。 　　根据这一原理，中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的，否则，本身并未获得正式授权的立法机关，怎么会有权立法？它们所立的法又怎么会有法律效力呢？现在让我们来看一看，中国现有的立法权是否都获得了正式的法律效力。 　　我们知道，在 1954 年宪法的基础上， 1982 年《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）将立法权从全国人大扩展到全国人大常委会、国务院、省和直辖市的人大及其常委会，以及民族自治地方的人大。也就是说，这些立法机关均获得了中国法律体系中的「根本规范」――宪法――的授权，因而其所立法律和法规是合法与有效的。 　　在 1979 年制订，并经过三次修正的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称组织法），赋予地方更大的立法权。根据该组织法，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也获得了制订地规的权力；而且，这些市以及其它省、自治区、直辖市的人民政府，也有权制订规章。这些立法机关的立法权由作为国家基本法律的地方组织法赋予，其法律效力应该是不容置疑的。 　　争议最多的，倒是最近几年出现的「授权立法」、「先行立法」以及香港回归后特别行政区的立法权问题。所谓「授权立法」，即是全国人大或其常委会将宪法和法律没有赋予的立法权授予国务院或地方政府；而所谓「先行立法」，则是指地方立法机关先于中央制订应该由中央立法机关制订的法律。 　　自 80 年代以来，全国人大或其常委会曾向国务院和五个经济特区（广东、福建、海南、深圳、厦门）有过几次授权。而「先行立法」也在近几年迅速发展起来，其中一例是深圳先于全国人大制订《公司法》。「授权立法」与「先行立法」产生的背景及其对中国经济改革和立法实践带来的正负面效果并不是本文关心的重点，我们这里要探讨的是，这两种形式的立法权是否具有法律效力。有学者认为，将立法权赋予深圳及厦门这样的城市，明显违反了宪法将立法权限于省、自治区及直辖市一级的规定。事实上，在现有法律中，均找不到对「授权立法」的规定。那么，全国人大或其常委会是以甚么方式「授权」的呢？从过去的情况看，主要是采用「决定」的形式。因此，现在的问题是，人大及其常委会通过的「决定」是否具有法律效力？从法律上，我们还找不到这方面的说明或定义；而在实践中，这种「决定」一直在广义上被视为法律，具有法律效力。 　　「先行立法」的情况更复杂一些，它是指地方迫不及待地先于中央制订某些法律。这样做的好处很多。但问题是，它符不符合法律规定？是否具有法律依据？根据宪法和组织法，地方立法机关「在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制订地方性法规」。这一条可以有两种解释：（ 1 ）地方立法必须在中央立法之后。地方所立的法规，应该是中央已经立过的，且要与国家法律和法规相符合；（ 2 ）不管中央是否已经制订过，地方可以制订任何地方法规
规，只要其立法的根本精神和原则不与宪法、法律和行政法规相抵触。根据前一条解释，「先行立法」明显是缺乏法律依据的；而按照第二种解释，「先行立法」则是合法的。但这样一来，又会使中?和地方的立法权限更加模糊不清。这是因为宪法虽然规定了全国人大的立法范围为：宪法、刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律，但哪些是「其它的基本法律」并不明确。为甚么地方可以先制订这个法，而不能先制订那个法，这里并没有一个确定的标准。 　　那么，宪法第 3 条规定「中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则」，这一条是否可以作为地方「先行立法」和「授权立法」的最终依据呢？如果从法律渊源讲，这可以说是一条依据，但因为它基本上是一种语言，应该要由其它法律条文将其具体化才具备法律效力。而如上所述，这样的法律条文似乎还不存在。 　　如果从逻辑上来推，香港特别行政区的立法权可以说直接来源于香港《基本法》，而《基本法》的法律渊源则来自《中华人民共和国宪法》，所以可以说，香港立法权的最终法律效力来源于宪法。但宪法仅在第 31 条规定：「国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。」这在当时看来很有远见的条文，现在看来显然太过原则性了。宪法和地方组织法均规定了内地其它地方政府的立法权，也同样应该明确规定特别行政区的立法权。当然，这涉及到修改宪法和组织法的，并不那么简单。这个问题，也许可以在《立法法》中解决。 　　综上所述，现存的立法权，特别是 1982 年宪法制订后新产生的地方立法权当中，大部分都有明确的法律依据；但其中一部分的法律依据比较模糊，如「授权立法」，因为人大或其常委会以「决定」的形式授予地方立法权，这种「决定」是否成为正式的法律或具有法律效力，应该在宪法或其它基本法律中明确规定。还有一部分立法权的法律效力是值得商榷的，比如「先行立法」。这一立法形式对于地方的起了推动作用，但缺乏法律效力，究竟要如何解决这个难题，我们将在最后一个问题中探讨。香港立法权的法律效力来源于《基本法》，也可以说最终来源于宪法，但香港特别行政区的立法权，应该在宪法或其它法律中有所体现。 二　中央与地方立法权限的划分问题 　　这一问题实际上是上一个问题在上的延伸。宪法和法律对立法权力的界定不清楚，一些立法权的产生和存在找不到确定的法律依据，主要是因为中央和地方立法权限划分不明确。几十年来，中央和地方关系一直在「集权―分权―再集权―再分权」的恶性循环中发展，而中央与地方的立法关系也经历了同样的过程。 　　建国初期，中国曾经实行过中央、地区和省三级行政体制，分权程度很高。从上到下，每级政府都享有立法权力，都可以制订法规，而不仅仅是地方条例。这样的体制比较适合当时新老解放区差别大的情况。从 1953 年起，中国开始实行第一个五年计划，需要加强中央集权控制，因而撤销了地区政府，立法权也开始由地方向中央集中。按照 1954 年的宪法，只有全国人大享有立法权。然后，从 50 年代末到 70 年代末这二十来年间，中国的立法活动随着激烈的政治动荡而处于几乎完全停顿的状态，一直到 1978 年后才开始恢复。 1982 年的宪法将立法权由全国人大扩展到全国人大常委会、国务院和省、自治区等地方政府。加上「授权立法」和「先行立法」，最近 20 年的中央与地方的立法关系越来越趋于多元，地方立法权较过去扩大了很多。自 1978 年以来，地方政府的立法已超过了六千多件。许多沿海城市、经济特区（如深圳）的立法速度和质量在某些方面甚至超过了中央立法机关。 　　对于地方立法权扩大这一事实，政府官员以及理论界都有着一种复杂的态度。有的乐观其成，认为中国地方大、发展不平衡，高度集中的立法体制不能满足不同地方发展的需要；而另一些人则认为，主义市场经济要求建立一个统一的大市场，需要统一的法制加强宏观调控，因而需要立法权的统一和相对集中；也有人认为，发达的地方立法为中央的立法提供了经验，另一些人则担心地方立法权的扩大会导致地方保护主义，等等。 　　中央和地方之间的立法权到底要怎样划分才算恰当？这首先关系到国家体制问题，亦即中国实行的到底是单一制还是联邦制。如果是单一制，那么香港与未来澳门特别行政区的地位明显超出了联邦制国家中的州的地位；如果是联邦制，那么除了香港和澳门以外，中国内地其它省又不具有联邦制国家中的州的地位。然而，不管是从法律还是从现实政治结构来，即使有港澳这样一种独特的地方政权，中国现在仍然是一个单一制国家。正如在美国，虽然有人认为联邦主义（ federalism ）是美国的精神病（ neurosis
），应该被去除；美国比中国、印度等国家更加统一，中央政府只需通过放权（ decentralization ）即可达到比联邦制度更有效的目的。但这种认识并不美国作为一个联邦制国家的主体特点。联邦制与单一制的最大区别在于：在联邦制内，联邦政府的权力来自人民（过去是州），联邦与州之间的权力划分由宪法确立和保障，不得互相侵犯；否则，必须在绝大多数州的同意下修宪。而在单一制内，地方政府的权力来自中央，特区、自治地?的权力也由中央授予；原则上，中央政府可以收回授予的权力而不一定受到宪法的束缚。 　　可见，中央和地方之间权力划分的方式，是与美国等联邦制国家不同的。中国现在主要还是在一个单一的体制内，按照中央的意愿，进行上下之间权力的分配，而不是在两个不同体制之间（如联邦与州）进行权力划分。地方可以得到多少权力，端视中央愿意放出多少权力。然而实践上却出现了某些类似联邦制国家中央地方权力划分的现象，如地方「先行立法」，由中央追认已经获得的权力；或者中央有条件地认可某地区早已存在并且已有一定规模的权力，如香港的各项自治权力。总的来讲，在单一制下，地方权力不如在联邦制下有保障，却比较有伸缩的余地。在某些情况下，单一制内自治地区的自治权，甚至还可能超过联邦制下州的权力。 　　这种在单一制下的权力划分的随意性，为中央与地方立法权的划分带来了较大的困难。因为中央可以视国家的、和其它方面的需要，在任何时候改变或调整现有的权力格局；而地方政府也可以在某些权力的「灰色地带」（即没有明确规定的地带）寻找扩权的机会，从而使中央与地方的权力关系总是处于不断变动和互为消长的过程当中。不过，在任何体制下，中央与地方的权力划分，始终是一个颇能引起争议的难题。美国宪法虽然有一大半篇幅是关于立法权的界定，但在实践中，联邦与州的关系在两百多年间仍然经历许多重大变化，联邦政府的权力由弱小到强大，以致许多人开始怀疑美国还是不是一个联邦制国家了。 　　然而，要找到集权与分权之间的一个最佳平衡点几乎是不可能的。我很赞同哈佛法学院夏皮罗（ David L. Shapiro ）教授关于「对话」（ dialogue ）的主张。他认为，主张扩大地方权力的人，往往并不一定要求大幅削减中央权力；而主张中央集权的人，也并不完全否定地方应有调整地方事务的权力。这两种人实际上没有甚么根本分歧，他们之间经常的对话，将有助于使中央与地方的关系趋于最佳状况。 三　香港与中央的立法体制之间如何协调的 　　从法理上看，香港回归后的立法体制即从原有以英国国会立法和英皇特权立法为依归的根本规范，转移到一个以《中华人民共和国宪法》为最终依据的根本规范。香港的立法体制变成了中国立法体制的一部分，它的加入和其特殊的存在方式，可能对中国的立法体制产生两种截然不同的效应：或者成为内地其它地方立法机关的楷模，帮助内地立法体制的化、规范化，并带动地方立法权的进一步扩大，直至促成中国联邦制度的最终出现；或者引发内地立法机关的恶性竞争，形成各自为政的局面，并导致中央的又一次收权。比如香港的近邻深圳，这个内地最开发的城市在过去四年中已制订了约 300 项法规和条例，其中有三分之二是根据香港或与香港合作制订的。深圳市人大还表示过，它们希望能够拥有与香港同等的法律地位。不管怎样，香港因素给本来已经比较混乱的中央、地方立法关系又增加了很大的变量。 　　由于实行「一国两制」，香港享有许多令内地其它地方政府羡慕的权力，如保有不同制度、法律制度的权力，一定程度的外交权，对、财政、货币、关税、出入境管理等的自治权，等等。有人认为，《基本法》在将香港收回的同时，又将它与中国其它地方分隔开了。按照《基本法》，香港立法机关除了不能在国防、外交、国家人格方面立法外，它可以在其它任何方面立法。有人认为，这样的立法权甚至超过了美国和德国的州的立法权。不过，我们在作这样的比较时，不要忘了美国和德国并没有「一国两制」的特殊情况；而且，它们的中央与地方的立法权一旦划开，即有相当的保障。还有人认为，九七前香港的立法权由港督控制，立法局是协助港督制订法律的咨询机关；而回归后的立法会则是一真正的立法机关，可以提案、通过法律，且行政长官对之没有绝对否决权。然而，香港立法会的地位和权力究竟如何，还有待实践的检验。 　　换句话说，这些高度的立法权是否能够得到真正的保障呢？以下几点可能是引起人们担心的因素。第一，在新的「根本规范」之下，香港的立法权与国内地方立法权一样，都是由全国人大授予的。这种授权关系确定后，无论受权者的权力有多大，都是授权者授予的，因此从道理上讲又是可能被收回的，尽管《基本法》，甚至即将制订的《立法法》都没有对授出的权是否会收回，或在甚么情况
下收回作出规定。第二，《基本法》规定，立法会通过的不得与《基本法》相冲突，否则经全国人大常委会发回后立即失效。甚么情况算是冲突？中央会不会根据国际、国内的需要来确定香港哪些法律与《基本法》冲突而失效？不过，全国人大常委会在作这种决定之前，需要征询由大陆和香港两方代表组成的香港特别行政区基本法委员会的意见，希望这一条能起到一定的制约作用。而且从实践来看，的立法监督机制还很不健全，自 1978 年以来，全国人大常委会还从未宣布过任何地规失效。为保证香港的稳定（主要是人心），中央大概不会轻易宣布香港法律失效。第三，行政长官由中央政府任命，他有权拒绝立法会通过的法案；在发回重审又被立法会以三分之二多数通过后，若他仍不同意，则可解散立法会。这是否会造成行政权大于立法权？行政长官是否会在压力之下封杀某些法案，甚至解散立法会？许多人对此深表担心。不过，《基本法》对行政长官还设置了最后一道制约，即被解散后重选出来的立法会，如果继续坚持或拒绝原来的法案，行政长官必须辞职。希望此条能真正发生效力。第四，立法会的组成也颇具争议。今年 6 月，回归后的第一届立法会便要取代「临时立法会」，这令许多相信「临立会」是由中央钦定的人士感到宽慰，但有些人认为现在使用的选举办法，并不能完全代表民意。不过，直接选举是否就能保证真正的民主？这在上还很有争议。其实，最重要的并不是使用甚么选举办法，而是看政府是否有诚意保证特区的民主与法律制度。第五，《基本法》并未具体列举特区应该制订哪些法律，但却专门在第 23 条单独要求香港立法机关立法禁止有关叛国或其它政治性活动。美国宪法也惩罚叛国罪，但却只限于这一个罪名，且对其加以明确定义，同一条中，还规定了程序上的限制。而《基本法》第 23 条的规定却很广泛，除了叛国、分裂、颠覆等外，还包括窃取国家机密、与外国政治性组织建立联系等。这些罪名都没有具体的定义，有很大的解释余地，而对如何定罪也没有相应的程序性规定。这显示出中央政府虽然有信心让香港在经济上继续其资本主义制度，但却非常担心和防范与之相适应的政治上的自由发展。然而，香港的活力就在于其政治、经济、信息、文化和全方位的自由。这些自由是互相关联，缺一不可的。限制了政治上的自由，经济发展一定受，特别是在香港这个信息和人员流动如此快捷的地方。当然，这一条如果没有单独立法，是不能自行生效的。香港法律界对是否要制订这样一个法律仍有很大的争议，一方面是因为它很敏感，另一方面是因为香港在回归前已有相关的法律存在。 四　《立法法》在规范中国立法体制上的作用 　　过去几年，国内立法系统和法学界对《立法法》的起草和制订给予了极大的关注。迄今已草拟了多部建议稿，仅「专家建议稿」就有约五百多人参与讨论或起草，可见其受重视的程度。 　　《立法法》的制订，是中国加强立法机关制度化（ institutionalization ）的努力，这也是世界的潮流。英美等国家的议会已经非常稳定健全，但他们仍然没有停止制度化的努力。后共时期的中欧和东欧国家，为提高其新兴政权的合法性，也在加强他们的议会制度化。一般来讲，促使制度化产生的因素有内部的和外部的。当一个组织膨胀并日益复杂化以后，它就必须建立起一套组织、程序和办法来应付其内在的要求。而这一组织所存在的外在环境，如意识形态、政治和经济体制等变化，也会促使它开始制度化。 　　如本文开头所述，近 20 年来，立法体制的内部结构和它所处的外部环境已经发生了重大变化。宪法和地方组织法对立法体制的规定已经不能适应现有的体制，因而在立法权的效力、立法权限的划分、法律之间的协调等方面都出现了许多。按照现有的几部《立法法》草案，制订《立法法》是「为了规范立法活动，维护主义法制的统一和尊严」，或是「为了促进立法的民主化、化和规范化，提高立法质量和效率」。那么，《立法法》究竟能否实现它的目的，并解决中国立法体制中存在的问题呢？ 　　我们在前面关于法律效力的问题中提到，有一些新的立法形式，如「授权立法」、「先行立法」以及香港特别行政区的立法权，都不能在宪法或地方组织法里找到直接和明确的法律依据。修改宪法或将这些立法权增加进来，是一种选择；制订《立法法》则是另一种补充办法。现有的《立法法》建议稿对「授权立法」作了比较详细的规定，但对香港特别行政区的立法权却没有任何规定，不知这是疏忽还是有意如此。至于「先行立法」，几个草案中都有提及。有的草案笼统规定「国家专属立法权以外的事项，国家还没有立法的，地方根据本行政区域的具体情况和实际需要可以先立法，但国家一经立法，地方的立法不得同国家的立法相抵触」。可见，中央立法机关和学术界对「先行立法」是持肯定态度的。「先行立法」确实推动了地方立法权的扩大，在地方立法权十分
有限而现有法律又无法赋予地方立法权的情况下，是实践中的一种补充办法。但是否将这种作法写入法律，则是值得考虑的。因为「先」与「后」的概念用在法律上不太严格，法律上一般是「有」和「无」。如果根据法律规定，地方在某些领域享有立法权，就不存在地方是否「先」于中央立法，其立的法也是应有实效的，而不会因与中央后立的法不协调而作废。 　　那么，究竟怎样在《立法法》中体现国家鼓励地方立法的政策呢？如果《立法法》的目的是为了明确各种立法机关的立法权限，特别是中央与地方立法权限的划分；如果国家的政策是鼓励地方大量立法，特别是在体制改革的领域有所创新和突破，那么《立法法》就应该在排除了国家专有立法权的领域后，将那些中央允许地方「先行立法」的领域，明确地、永久地划分给地方立法机关。或者，以一种「保留条款」（ residuary clause ）的形式，S定地方可以在没有明确划定给中央的立法权范围内任意立法。这既避免了法律逻辑上的矛盾，又省却了以后宣布地方立法无效的麻烦。有人即建议在宪法（或在《基本法》或《立法法》，笔者加）中明确列举香港特别行政区所有可以立法的领域，然后制订一条类似美国宪法中的「必要条款」（ necessary and proper clause ），规定中央在必要时可就某方面对特区加以立法；同时，制订一条「保留条款」，规定凡中央未授予也未禁止特区行使的权力（即剩余权力），由特区保留。 　　一般来讲，享有剩余权力的政府（不管是中央还是地方），权力比较强大。在美国，宪法将剩余权力保留给各州或人民，目的是加强州的权力；加拿大则相反，联邦政府既享有特定权力，也享有剩余权力；各省的权力却是特定和有限的，目的是加强联邦政府的权力。然而，有趣的是，这两个国家的实践结果却与他们最初的意图相反。美国各州的权力不仅没有被加强，反而一天天被联邦政府侵吞；加拿大联邦政府的权力不仅没有扩大，反而越来越受各省势力的威胁，以致到了有些省（如魁北克）希望脱离联邦的地步。从这两个国家的经验看中国的情况，我们可以得到两点启示：第一，中国现在中央与地方立法权之所以划分不清楚，既与中国迅速和多元的变化有关，更是因为中国到底应该建立一个强中央，还是给地方更多自主权这一问题不清楚。虽然政府的主观愿望是建立一个强大的中央，但近年来经济改革又要求地方自主权的扩大，反映在立法权的划分上，就是左右摇摆、上下兼顾。既要维护中央的强权，因而在《立法法》草案中划出大量的中央的「专属立法权」；又要发挥「地方的积极性」，因而允许「先行立法」。其实「先行立法权」就是「剩余立法权」，只是为了强调中央的权威而用「先行」二字，以表示这些权力不专属于你，只是让你先用而已。比较起来，中国现在的立法权划分，更像加拿大的模式。第二，即使政府的意图一开始就非常明确，但实践的结果也可能走样。因此，《立法法》虽对规范立法体制有一定作用，但人们不应该期望它能解决一切问题，特别是那些涉及到国家权力划分的根本问题。中央和地方在立法权上的明争暗夺、讨价还价还会继续。 　　《立法法》制订后，最重要的是看它能否得到执行。在现有的几部《立法法》草案中，有几部都专列了「立法监督」，但最近的一稿却取消了这一章。因为一直没有宪法监督制度和独立的司法审查制度，宪法和其它的贯彻执行很不得力，这已成为中国法制建设中最大的。在《立法法》中规定「立法监督」并建立相应的「立法监督委员会」（或称宪法委员会）应该是非常必要的。至于该委员会是否能起实质作用，则要看它由谁组成以及是否能独立。 --博才网
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• 版权所有 Copyright 2011 All rights reserved.作者：王振民港澳研究 2014年02期　　[中图分类号]D921.9
[文献标识码]A
[文章编号]13)01-0028-9　　1997年中国恢复对香港行使主权，1999年中国恢复对澳门行使主权，从宪法和法律角度来说，港澳回归后，既有“不变”的地方，即法律和司法制度基本不变，经济和社会制度不变，等等；但是也有“变”的地方，最大的变化就是“法统”和宪法体制的根本性改变。港澳基本法对“不变”的地方着墨较多，以致很多人认为基本法就是一部关于“不变”的法律，我们过去关注“不变”的一面也较多，较少关注宪法层面“变”的一面。对“变”的一面有意无意地忽视，影响到我们对回归后港澳新宪法架构和秩序的理解，也影响到新宪法体制与原有法律和经济社会制度的磨合。本文试图探讨港澳回归后基于国家恢复对港澳行使主权以及政权的和平移交，以中国宪法和基本法为核心的港澳特区新宪法秩序是如何取代之前港英和澳葡的宪法规范，建构了特区新的宪法体制和秩序。　　一、港澳回归后主权层面和基本规范的改变　　为了保证香港、澳门政权的顺利移交，确保港澳社会发展的连续性和稳定性，使港澳社会不因回归而受影响，中英、中葡《联合声明》和两部《特别行政区基本法》，都发出了强烈的“不变”的信号。“一国两制”的核心就是在实现“一国”的前提下，维持“两制”各自的现状不变，寓“变”于“不变”中。中国恢复行使主权、实现“一国”固然是大大的“变”，这个“变”是必需的。但是，这个“变”要在“不变”中实现，也就是说，既要“变”，又要维持港澳原有的资本主义制度不变，同时维持内地的社会主义制度也不变。可见，“一国两制”就是有条件地维持现状，即在实现统一的情况下两个地方各自保留自己的制度现状。作为“一国两制”法律化产物的《基本法》体现了“不变”的精神，也完全可以理解。也许正因为《基本法》关于“不变”的信号太强烈，过去对“一国两制”和《基本法》的解读人们通常较多关注到其“不变”的一面，而较少关注“一国两制”和《基本法》所体现出的宪制层面“变”的一面。　　(一)主权层面的革命性改变　　在政治上最大的“变”就是中国恢复了对香港、澳门行使主权。尽管我们不承认中英之间19世纪签订的关于香港的三个不平等条约，但是，我们不得不接受英国在香港行使主权的事实。我们也不得不接受葡萄牙统治澳门400多年的事实。对于香港、澳门来说，九七、九九回归意味着“主权革命”，即主权的行使者由英国、葡萄牙恢复为中国。这是最高层面的主权上的“变”。主要体现在：中国从英国和葡萄牙手中接管了香港、澳门，中国军队进驻港澳，实际控制香港、澳门所有土地；中国的国旗在香港和澳门地区尤其是两地政府大楼上面升了起来，而英国和葡萄牙的国旗则降下来；尽管原政府大部分公务员维持了不变，对市民的服务不变，但名称改为“中华人民共和国香港特别行政区政府”和“中华人民共和国澳门特别行政区政府”；居民中的中国居民的政治法律身份改为“中国公民”；香港在国际上的身份改为“中国香港”，澳门在国际上的身份改为“中国澳门”。通过主权上的改变，我们实现了“一国”。上述这些都是主权层面发生变化的表现。尽管这些改变是最重要、最根本的“变”，但是与居民的日常生活相隔较远，人们在日常工作生活中甚至感觉不到这些变化，马仍然在跑，舞仍然在跳，赌场照开。除了名称上、名片上、信纸抬头上、地址上加上了“中国”二字，除了大街上看到新升起的中国国旗、特区区旗提醒我们香港、澳门这两块土地上的主人发生了变化外，其他一切与我们日常生活有关的都没有变。这体现了中国领导人之前所讲的，日香港回归中国，除了国旗发生变化外，第二天早上大家起床后会发现其他什么都没有变化。在人类历史上，一个地方一旦主权状况发生了变化通常会带来一系列明显的变化，尤其会给社会生活、给人们的日常工作带来巨大的影响，但是这些在香港、澳门回归的实践中我们却没有看到，居民的日常生活工作基本没有受影响。中国政府把对居民日常生活工作所可能发生的影响已经压到了最低限度。这是成功的回归，是“和平统一，一国两制”的胜利。　　(二)基本规范和权力来源的变化　　上述最高层面主权上的改变直接引发了香港、澳门地区基本规范和权力来源或者说合法性的变化。根据当代著名法学家、纯粹法学的创始人凯尔森(Hans Kelsen)关于“基本规范”(basic norm，或者Grundnorm)的理论，一个社会的“主权革命”必然带来“基本规范”的变化。凯尔森认为，人们之所以必须遵守法律，是因为这些法律是根据更高级的规范制定的，而这些更高级的规范是有效的。人们之所以要遵守那些更高级的规范、那些更高级的规范之所以是有效的，那是因为它们是根据更高级的“基本规范”制定的，而那些更高级的“基本规范”是有效的。这样法律就形成了一个效力等级系统，法律规范也形成了一种效力等级层次结构：从一般法律规范到高级法律规范，一直到基本规范。某一个层次的规范是合法的、有效的，那是因为这一规范的上一级规范也是合法的、有效的。这个效力等级一直可以追溯到“基本规范”，它是合法的、正统的、有效力的，这样人们才遵守整个法律制度。　　所谓“基本规范”，是指具有最高效力和能够产生其他法律规范的规范，换言之，“基本规范”是不能从更高规范中引申出其效力的最终规范。“基本规范”是如何产生的呢？凯尔森认为，“基本规范”来自开国元勋们的言行，其表现形式通常是开国元勋们主持召开的国民大会所制定的宪法。这宪法的效力是这个国家最高的合法性、正统性的来源，是该国法律秩序中一切规范效力所依据的最高权威。人们无法质疑它的合法性、正当性，因为其本身就是一切合法性、正当性的来源，它的存在是一种客观现实，是无需证明的。因此，如果只是修改一般的法律规范或者在原有宪法基础上修改宪法，只要这个最终的基本规范不变，这个国家的法统、价值标准、权力和权利的来源、合法与非法的界限就不会变。但是一旦这个最终的“基本规范”发生了变化，那么一切就全变了，法统和是非观念就变了，那就是“变天”了。①　　“基本规范”的根本变化，通常发生在这个国家或者地方发生革命以后，或者发生了革命性的政权更迭，实现了“改朝换代”，人民希望有一个新的开始，废除了原有的法统。②日的中国就是如此。日的香港也是如此，回归前，香港的最高“基本规范”是英国的法统，其法律表现形式就是《英皇制诰》和《皇室训令》，回归后香港的“基本规范”就是中国宪法，其法律表现形式就是中国全国人大为香港制定的《香港特别行政区基本法》。日的澳门也是如此。尽管有那么多“不变”，包括法律和司法制度基本不变，但是支撑这些法律、制度、体制的法理、宪法架构、“基本规范”发生了变化，权利和权力的来源发生了革命性变化。　　香港大学法律学院荣休教授韦利文(Raymond Wacks)先生很早关注并用基本规范的理论来分析香港九七回归的法理意义。1993年他就发表了“一个国家，两套基本规范？基本法和基本规范”(One Country,Two Grundnormen? The Basic Law and the Basic Norm)一文。在文中他写道：　　显然，基本法要在改变香港法律制度的宪制基础的同时，尝试保持这些法律制度的连续性。　　基本规范应该具有“中立性”，因此没有什么逻辑上的理由会让人们说，为什么一个社会主义法制的基本规范不能成为一个资本主义法制的基本规范……凯尔森坚持认为他的基本规范与法律制度背后的意识形态无关。③　　韦利文教授在文中也探讨了有没有可能让香港不仅保留原有的法律和司法，而且也同时保留这些原有法律和司法背后的宪法基本规范：　　尽管凯尔森没有排除一个共同体拥有两个“基本规范”的可能性，1997年后香港资本主义的普通法可以说来自另外一个“独立的”基本规范，但这是一个误解。1997年后香港一切规则的有效性取决于一个基本规范，这个基本规范的有效性来自于中国宪法。况且，一个法律制度不能建立于冲突的基本规范之上。④　　1997年香港回归，1999年澳门回归，尽管港人、澳人原来熟悉的一切似乎都没有变化，尤其是他们所熟悉的法律及司法制度得以保留，资本主义制度和生活方式得以保留，但是这些资本主义的制度体制背后的基本规范由原来同属于资本主义的英国、葡萄牙创造的基本规范转变为中国社会主义政权创造的基本规范。　　可见，1997年香港回归，1999年澳门回归，尽管那里的法律和司法制度、资本主义制度和生活方式保持不变，与内地的仍然不同，但是香港、澳门和内地的主权统一了，香港、澳门和内地的基本规范、权力来源也统一了。虽然内地各省不享有香港、澳门享有的高度自治权，但是香港、澳门从此与内地各省一样，香港、澳门享有的所有权力也来自中国中央政权的授权！与内地不同之处在于中央授予权力的大小和多少不同，以及两地的社会制度不同。　　二、基本规范改变的具体表现　　香港、澳门回归后，基本规范的变化具体表现在以下几个方面。　　(一)中国宪法开始在特区生效　　拥有统一的宪法是一个国家实现统一的政治和法律表现。不仅单一制国家只能有一部宪法，在联邦制国家，即便每一个邦、州或者共和国都可以制定自己的宪法，但是这些宪法都不能拥有主权，这些宪法类似我们的《基本法》，只不过他们称其为“宪法”罢了。例如，美国50个州的“宪法”，都可以叫做constitution，但是基本名不副实，因为没有主权因素。最早建立美国的13个州的宪法当时是货真价实的宪法，拥有独立主权。但是1787年5月至9月在美国制宪会议上，这13个州自愿让渡了自己的主权给新成立的美国及其宪法，实现了国家统一。从此，各州保留了自己失去主权的名义上的“宪法”，此外拥有一部各州统一的、真正意义上的全国宪法——《美国联邦宪法》。也就是说，即便在联邦制下，各个组成单位可以有自己的“宪法”和法律，但是这种“一盘散沙”的局面必须统一在联邦宪法之上。国家宪法就成为维系各个组成单位属于一个国家的政治和法律纽带。没有统一的宪法，就没有统一的国家。一个国家的宪法如何，很大程度上决定这个国家的前途命运，所谓“一个国家，一部宪法，一种命运”(One Country，One Constitution，One Destiny)就是这么来的。⑤　　可见，无论是单一制国家或者联邦制国家，作为一个主权国家必须而且只能有一部统一的宪法，这部宪法必须是独一无二的。以前中国古人说“天无二日”，今天应该说“天无二宪”。这也是为什么我们说中国宪法在特别行政区有效力的原因，尽管宪法并没有被规定到《基本法》第18条中，也没有被列入《基本法》附件三，但是毫无疑问，中国宪法也是香港、澳门两个特别行政区的宪法，在两个特别行政区拥有无可置疑的政治和法律约束力，是两个特别行政区最高的宪制规范。香港、澳门回归后尽管其原有法律保持不变，但是香港、澳门的“宪法”，无论“大宪法(从英国、葡萄牙宪法转变为中国宪法)”或“小宪法(从“英皇制诰”、“皇室训令”和“澳门章程”等转变为港澳基本法)”都发生了革命性变化，港澳法律、司法和社会制度的宪制基础毫无疑问地转变为中国宪法和基本法。　　(二)《基本法》成为特区新的宪制性法律　　根据《基本法》第18条，在特区适用的法律首先是“本法”。《基本法》规定了特别行政区政治、经济、文化制度、居民的权利和义务、中央和特别行政区的关系等重大问题，是特别行政区行政、立法和司法的基础，也是中央和特别行政区都必须遵守的宪制性法律。香港、澳门回归后，《基本法》取代了原有的港英和澳葡的宪制文件，开始在特区实施。　　香港大学法律学院原包玉刚讲座教授佳日思(Yash Ghai)先生曾经为香港基本法取代原有宪制文件出版巨著《香港新的宪制秩序》(Hong Kong's New Constitutional Order)，⑥仅从书名上我们就可以清楚地看到，香港回归后尽管法律和司法基本没有变化，但是宪法发生了变化，是全新的宪法。宪法的变化一方面表现为中国宪法开始对香港发生效力，另一方面就是《香港基本法》取代了《英皇制诰》和《皇室训令》，成为香港的“小宪法”。在澳门，《澳门基本法》则取代了《澳门章程》，成为澳门的“小宪法”。　　(三)中央有权增减列入基本法附件三的全国性法律在香港、澳门实施　　正常情况下，全国性法律应该适用于国家的每一个地方。但是由于我国实行“一国两制”，这使得我国在法律上客观形成了“一个国家，多套法律制度并存”的情况。基于政治和宪法上的“一国”，总有一些全国性法律需要在特区实施。全国人大在通过《基本法》的时候，已经把有关“一国”的全国性法律实施于特区。特区成立后，全国人大常委会又根据需要，增加了一些全国性法律在两个特区实施。根据《基本法》，全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的特别行政区基本法委员会和特别行政区政府的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减。目前适用于香港特别行政区的全国性法律有12部，适用于澳门特别行政区的全国性法律有11部。　　《基本法》还规定，全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。在这种特殊情况下可以短暂性地把有关的全国性其他法律在特区实施。　　中央可以把有关的全国性法律直接适用于香港、澳门特区，也就是说，中央最高立法机关可以为香港、澳门两个特别行政区进行有限立法，除了拥有制定、修改港澳两个特区宪制性法律(即基本法)的权力外，还可以在一定条件、一定范围为特区制定涉及国家主权等非高度自治事项的法律。这也是中国恢复行使香港、澳门主权在法律上的一个重要表现。这些全国性法律毫无疑问在特区是有法律效力的，是特区法律的组成部分。　　基本法作为特别行政区的基本宪制法律，由全国人民代表大会制定，而不是由香港澳门两个特别行政区自行制定，基本法首先是中国的基本法，姓“中”，是中国法律的组成部分。特区立法会尽管有立法权，但是立法会不能制定宪制性法律，不能制定基本法，这本身就说明中央拥有对香港、澳门两个特别行政区进行最高宪制性、主权性立法的事实。　　(四)中央有权决定特别行政区实行的政治体制　　宪制性法律(宪法或者基本法)的主要功能有两个，一是保障这个国家或者地方的基本人权，二是规定这个国家或者地方实行的政治体制。　　首先，宪法规定了中国实行什么样的政治体制，尽管国家的政治制度和体制并不完全在港澳两个特别行政区实施，但是中国宪法规定的国家政治体制肯定对特别行政区产生影响，例如中国共产党的领导制度、人民代表大会制、人大释法制度、国家元首制度等等，都对特别行政区产生影响。尽管如此，国家实行什么样的政治体制要由国家来决定，特别行政区以及内地的任何一个地方都无法、也不能决定全国实行什么样的制度。　　不仅如此，根据宪法第31条的规定，全国人大有权决定设立特别行政区，并决定在特别行政区实行的制度，这就包括特别行政区实行的政治体制，全国人大据此制定特别行政区基本法。基本法既是保障香港、澳门人权的大法，也是关于特别行政区政治体制的大法，全国人大就是通过制定基本法规定了在特区实行的政治体制。可见，中央享有充分的规定特区政治体制的权力。　　政治体制通过基本法确定后，大的框架、精神应该保持长期不变，例如港澳特色的行政长官制(也称“行政主导”)、司法独立、立法与行政既互相制约又互相配合。但是政治体制应该与时俱进，朝着更加民主化的方向改革，香港基本法还规定了“双普选”作为政制发展的目标。因此，两部基本法还都规定了政制发展的程序，即香港2007年、澳门2009年以后各任行政长官的产生办法如需修改，须经立法会全体议员2/3多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准。香港2007年以后，澳门2009年以后，特别行政区立法会的产生办法和法案、议案的表决程序，如需对附件的规定进行修改，须经立法会全体议员2/3多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。这充分说明中央既有权通过制定基本法规定特区的政治体制，也有权决定特区政制的改革发展，在政制发展中具有主导权和最终决定权。全国人大常委会据此解释了基本法，明确、细化了政制发展的程序，两个特区根据本地实际情况，依据基本法和“人大释法”及相关决定，不同程度地推动了本地民主政治的发展。我们期待香港特区能够根据基本法、人大对基本法的有关解释和决定，在2017年实现行政长官的普选。　　由中央决定特别行政区实行的政治体制，是港澳回归后宪法制度的一个重大变化。当然，中央行使决定权，一定要在港澳充分听取民意，让社会各界充分参与有关讨论，取得共识。　　(五)其他方面　　回归后，香港、澳门基本规范的变化还表现在：中央人民政府负责管理与特别行政区有关的外交事务和防务。中央人民政府依法任命特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案，全国人大常委会并可发回它认为不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系条款的本地立法。被发回的法律立即失效。特别行政区还可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。基本法的修改权属于全国人民代表大会。　　三、基本规范的变化对香港、澳门政制和法制的影响　　由此可见，港澳回归中国从制度层面看，既有“不变”的地方，又有“变”的地方。“不变”中有“变”，“变”中有“不变”。一般民众只感受到了“不变”，对于“变”的部分感觉不到，了解较少。有些人士甚至认为既然是“一国两制”，什么都可以保留，因此只有“不变”，没有要“变”的，或者不承认、拒绝那些需要“变”的部分。这样造成了回归后香港特区的法律、司法体制与国家和香港新宪政架构衔接的困难。根据基本法需要把本地法律、司法制度(“不变”的部分)与香港、澳门新宪制秩序(“变”的部分)衔接的地方有很多，这包括：　　(一)行政方面　　特别行政区行政长官和行政机关的主要官员在本地产生后，要由中央人民政府任命。即便将来香港实现了行政长官的普选，也需要中央的任命。这体现了国家主权，是香港、澳门新的宪制所要求的。特别行政区行政长官依法对中央人民政府和特别行政区负责，向中央述职，实行双重问责制。　　(二)立法方面　　全国人民代表大会常务委员会可以把有关的全国性法律列入基本法附件三在特区实施。特别行政区的立法机关在自治范围内制定的法律，要报全国人民代表大会常务委员会备案，全国人大常委会可以发回不符合本基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系条款的本地立法，被发回的法律立即失效。　　特别行政区被授权自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在特别行政区进行政治活动，禁止特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。本来国家安全立法是国家立法事项，任何地方都无权制定国家安全法，但是全国人大通过基本法把这项重要的立法权授予特别行政区，对于港澳特区而言，这是一项特权。“一个国家，多套国家安全法，多个国家安全标准”，这是世界宪法和政治史上的特例。　　(三)司法方面　　特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。　　(四)基本法的解释　　基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权特别行政区法院在审理案件时对关于特别行政区自治范围内的条款自行解释。特别行政区法院在审理案件时对其他条款也可解释。但在香港基本法第158条第三款和澳门基本法第143条第三款所列举的事项出现的时候，特别行政区终审法院需请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。　　(五)特区的中国公民参与国家事务管理　　特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。　　(六)基本法的修改　　基本法的修改权属于全国人民代表大会。特别行政区有修改提案权，但是须经特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、特别行政区立法会全体议员三分之二多数和特别行政区行政长官同意后，交由特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。　　当一个地方的“基本规范”也就是宪政秩序发生根本性变化时，必然会带来极大的社会震动，对公众习以为常的政治法律制度带来巨大冲击。社会各界尤其法律、司法界需要一段时间去适应“主权革命”和宪制变革带来的新变化。可以说港澳回归后法律和司法制度上的所有变化都起源于基本规范的变化。随着经验的积累，我们会更有信心处理好具体层面政制法制的不变与更高层面宪制巨变之间的关系。　　四、英国“入盟”如何应对“公法革命”：域外经验　　一个资本主义的地方归于一个社会主义国家管理，之前还没有发生过。但是，一个普通法地区转变成为一个大陆法法域的组成部分，是有先例的：英国是第一例。英国和香港两地宪制和法制发生变化的原因都是因为“主权革命”，英国是因为加入欧盟而自愿让出部分主权，香港则是因为中国恢复行使主权。不同之处是英国原来就是拥有独立主权的国家，而香港原本就不是一个主权独立的国家。　　首先，两地宪制性法律都发生了根本变化。在英国，“入盟”后有了某种程度新的成文“宪法”，即《罗马条约》和1972年英国议会通过的《欧共体法》。英国坚持了数百年的最重要的宪法制度“议会主权”和“议会至上”被“主权革命”动摇了，“入盟”以前英国议会通过的法律是最高的，现在英国法律界不得不承认欧盟通过的法律高于本地立法。因此，英国著名法学家韦德(William Wade)把“英国入盟”称为一次“公法革命”。英国《经济学家》也评论说：“欧洲共同体成员的身份将议会主权吹出了一个洞”。　　在香港，由中国制定的《基本法》取代了原来的《皇室训令》和《英皇制诰》，成为香港新的宪制性法律，其效力凌驾于香港所有其他法律之上。以前权力和合法性来源于英国，现在一切权力和合法性要来源于中国。这其实也是一场“公法革命”或者叫做“宪制革命”。　　尽管英国和香港的法院都有权解释新的宪制文件，英国法院有权解释《罗马条约》和欧盟立法，而根据《基本法》第158条，香港法院被授权解释《基本法》。但两地法院对新的宪制文件都没有最终解释权。根据《欧共体法》第3条的规定，有关《罗马条约》和欧共体制定的法律(相当于在香港实施的全国性法律)的最终解释权属于欧洲法院，不属于英国原来的终审机构——上议院(现在英国的最高法院)。欧洲法院对《罗马条约》和欧共体法律的解释，英国各级法院必须遵守执行。香港《基本法》的最终解释权则由中国的全国人大常委会行使。香港法院对于人大释法也必须以此为依归来判案。　　一个显著不同之处是，香港因回归祖国而取得了原来没有的司法终审权，而英国则因“入盟”丧失了部分司法终审权，英国人现在不得不到欧洲大陆进行很多案件的终审。⑦英国人最终接受了“英国入盟”的政治事实，接受了欧盟法院对宪制性法律和欧盟立法的最终解释权，认为这是“公法革命”的必然结果，已经成为英国法律制度新的有机组成部分。　　香港回归带给香港社会的震动，不亚于“英国入盟”给英国带来的震撼。根据《基本法》，香港原有的法律包括普通法得以保持基本不变。但是，如何把原有普通法与新的宪制衔接起来，这是回归后内地与香港面临的一个尖锐难题，在这个艰难的磨合时期，香港法律、司法界从原来普通法的角度来解释《基本法》，这是可以理解的。但是，我们也必须以积极的态度来应对挑战。既然接受香港回归中国的事实，就要敢于接受并且是必须接受由于回归而带来的“公法革命”和宪制的根本变化。　　谈到这个问题，英国著名法官、学者和法律改革家丹宁勋爵(Lord Denning)说：“我们一定要采用新方法。正像所谓‘入国问禁、入乡随俗’，在欧洲共同体中，我们就应该按照欧洲法院的方式行事。”⑧他认为欧洲法院的解释“不是取代英国的法律。它是我国法律的一部分，是要废除与之相抵触的另一部分法律……现在必须把这种解释告诉英国所有的法院。这条解释适用于本案，也适用于以后任何类似的案件”。⑨　　丹宁勋爵还说：“如果我从英国律师的角度去看他们(欧洲法院解释法律)的工作，我将提出许多批评，但如果我从一个善良的欧洲人的角度去看他们的工作，我就会认为他们已经为欧洲人做了而且正在做大量的事情。当我考虑未来时，我希望我们支持该法院所做的及正在做的一切。我们应该不再用英国人的眼光去看待它。我们应该努力消除过去的分歧，竭尽全力地去建设以范围广泛的共同体法为基础的新的欧洲同盟。”“正如以前我说过的一样：条约就像涌进各条大江之口的海潮，它沿江而上，大有不可阻挡之势。”⑩　　“英国入盟”让丹宁勋爵意识到自己不再仅仅是英国人，而且也是一个欧洲人了，应该逐渐学会“从一个善良的欧洲人的角度”去看问题。这对香港社会回归后如何认识中国宪法和《基本法》，如何处理宪制的变革非常有启发意义。　　为了使香港、澳门顺利回归中国，国家已经尽最大努力维持港澳原有法律、司法和社会制度不变，但是宪制的改变和基本规范的改变是无法避免的。如何使操作层面、制度层面的“不变”与宪制层面、主权层面的“变”相互协调，既不让“变”的层面影响到“不变”的层面，也不让“不变”的层面影响应该“变”的事情，让“变”和“不变”同时发生，并行不悖。这确实是对我们政治和法律智慧的考验，对中央和香港、澳门两个特区来说都是高难度的挑战。　　回归十多年后的今天，尽管香港、澳门本地法律、司法和社会制度与新宪制的磨合衔接还没有完全完成，澳门由于本来就实行欧洲大陆式的成文法制度，与新宪制的衔接较为顺利，但是在香港，这个过程时不时地会遇到巨大的挑战和困难。尽管如此，今天我们可以自豪地说，中国香港、澳门特别行政区的实践已经证明：一个社会主义政权创造的基本规范(宪法和基本法)可以成为资本主义社会的法律、司法体系和社会制度的上位基本规范。基本规范与政治、法律和社会制度背后的意识形态可以无关。回归时很多人担心，一个资本主义的制度和生活方式要靠一个社会主义的基本规范来保证，资本主义的法律，特别是香港的普通法要靠社会主义宪制架构来维持，到底能否成功？现在我们可以说，中国既可以把自己国家的社会主义建设好，也可以把自己国家存在的资本主义建设好，资本主义和社会主义可以和谐地生活在一个共同的宪制(基本规范)之下，并获得共同发展，共同繁荣。　　我们既要拥抱那些“一国两制”允许“不变”的方面，我们同样要拥抱那些“一国两制”要求我们必须“变”的方面。既要保证应该“不变”的坚决地“不变”，也要保证应该“变”的坚决地“变”，让“不变”和“变”同时有序地发生，最终形成一个和谐的“一国两制”之下的新宪法秩序。　　①[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第126页。　　②美国当代著名宪法学家、耶鲁大学法学院教授Bruce Ackerman认为，一个国家、一个民族在其发展的某个关键时刻具备了制定新宪法或对宪法进行重大修订的条件，使这个国家、这个民族得以与过去决裂，有一个全新的宪法和全新的开始。这样的时刻就是这个国家、民族的“宪法时刻”(constitutional moment)。Bruce Ackerman,We the People:Foundations,vol.1,Cambridge:Harvard University Press，1991.他认为美国宪法史上有三个重要的“宪法时刻”，即建国时期(Founding)、内战重建时期(Reconstruction)和新政时期(New Deal)。　　③④Raymond Wacks,"One Country,Two Grandnormen? The Basic Law and the Basic Norm," in Raymond Wacks(ed.),Hong Kong,China and 1997:Essays in Lega Theory,Hong Kong:Hong Kong University Press,1993,p.154,p.166,p.179.　　⑤美国19世纪著名政治家Daniel Webster盛赞美国宪法“One country,one Constitution,one destiny”。Daniel Webster 日在纽约的演讲，参见Daniel Webster,Edwin Percy Whipple,The Great Speeches and Orations of Daniel Webster with an Essay on Daniel Webster as a Master of English Style,Fred B.Rothman & Co.,p.426.　　⑥Yash P.Ghai:Hong Kongs New Constitutional Order,Hong Kong:Hong Kong University Press,1997.　　⑦何勤华主编：《英国法律发达史》，北京：法律出版社，1999年，第476页。　　⑧[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，北京：法律出版社，1999年，第25页。　　⑨⑩[英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，北京：法律出版社，1999年，第340、342页。作者介绍：王振民，清华大学法学院院长、教授，全国人大常委会澳门基本法委员会委员，北京
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