狭义的因果错误与故意归责的实现 _ 重庆律师网
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狭义的因果错误与故意归责的实现
&&&&&&信息来源：《法学》2016年第3期&&&作者：柏浪涛
核心提示：我国主流的因果关系认识不要说及因果关系错误无用论并不妥当。因果关系并非故意的知晓对象，而是故意的设想对象；“知晓”与“设想”存在诸多区别。对因果关系的客观判断无法代替对其的主观判断。客观归责旨在排除行为与结果之间的偶然结合，故意归责旨在排除故意内容与结果之间的偶然一致。因果关系错误有可能阻却既遂故意。当初始危险流与实际危险流具有蕴含关系时，可认定行为人对实际危险流具有概括认识。当二者不具有蕴含关系时，需依据经验法则判断行为人对实际危险流有无认识。
一、问题的厘清
因果错误，是指因果关系的实际发展过程与行为人预想的发展过程不一致，主要包括狭义的因果错误、结果的推迟发生及提前实现。本文主要探讨狭义的因果错误，典型案例是著名的桥墩案：甲欲杀害乙，知晓乙不会游泳，将乙从高桥上推下去，意图淹死乙，乙在坠落中头部碰到桥墩，颈部折断而死。
该类案件具有以下特征。第一，仅存在一个行为。这一点与结果的推迟发生及提前实现不同。在结果推迟发生的案件中，客观上存在两个行为。[1]在结果提前实现的案件中，行为人主观上设想了两个行为。[2]第二，仅存在一个行为对象。这一点与打击错误不同。打击错误中也存在因果偏离和错误，但存在两个行为对象(欲害对象与实害对象)。[3]第三，在客观阶层存在因果关系，结果能够归责于构成要件行为。这是因为因果关系错误作为一种认识错误，在体系上处于主观构成要件阶层，属于主观构成要件符合性的判断问题。这便要求客观构成要件符合性已经判断完毕，并已得出肯定结论。例如，甲刺乙两刀，认为乙必死无疑便离去。乙受重伤被送往医院，途中突遇车祸而死亡(车祸案)。虽然甲预想的因果历程与实际发生的因果历程不一致，但由于在客观上甲的杀害行为与乙的死亡没有因果关系，所以甲主观上的这种认识错误尚未进入判断视野，无需讨论。对甲可直接认定为故意杀人罪未遂。[4]
狭义的因果错误是就故意的结果犯而言。在过失犯、行为犯中不存在狭义的因果错误问题。也因为如此，狭义的因果错误追问的问题是，该错误能否阻却对构成要件结果的故意?我国《刑法》第14条第1款规定明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。这表明构成要件故意包括对构成要件行为的故意和对构成要件结果的故意(也可称为对既遂结果的故意或既遂故意)。因果错误并不能阻却对构成要件行为的故意，因为该故意在行为人实施行为时已经存在，不可能由于后来的因果错误而被否定掉。因果错误是否阻却既遂故意，才是问题所在。换言之，因果错误并不影响故意犯罪的成立，而可能影响故意犯罪既遂的成立。
对此分析的首要问题是，因果关系是不是故意的认识对象?若持否定结论，则会得出因果关系错误不重要或无用论的观点，认为因果关系错误不阻却既遂故意。若持肯定结论，则会认为因果关系错误值得重视，有可能阻却既遂故意。以上述桥墩案为例，因果关系认识不要说认为，不需要考察甲对因果历程的认识错误，可直接认定甲构成故意杀人罪既遂。因果关系认识必要说则认为，需要考察这种认识错误，看其是否阻却了既遂故意。
当前，我国刑法学的主流观点是因果关系认识不要说及因果关系错误无用论，认为因果关系不是故意的认识内容，因果关系错误并不重要，不影响既遂故意的成立。[5]然而，这种主流观点值得商榷。因果关系是不是故意的认识内容，是一个基础性的理论问题。因果关系认识错误能否阻却既遂故意，是实务中的棘手问题。对这些问题需要重新审视并仔细探究。本文的基本观点是，基于责任主义的基本要求及我国刑法的规定，因果关系是故意的认识对象，行为人不仅应认识到构成要件行为的类型性危险的存在，还应认识到该危险现实化为结果;若对此无认识，行为人不构成故意犯罪既遂。
二、因果关系与故意的认识对象
因果关系错误无用论的理论基础是因果关系认识不要说。但细致分析后可以发现，因果关系认识不要说所提供的理由根据难以成立。
(一)因果关系是第二层级的客观构成要件
因果关系认识不要说的第一项理由是，因果关系只是犯罪行为与犯罪结果之间的联系，并不是犯罪的客观要件。[6]既然如此就没必要将因果关系作为故意的独立的认识内容。[7]这是我国刑法学的主流观点，但这种观点值得商榷。
毫无争议的是，构成要件结果是客观构成要件，但构成要件结果并非单纯、孤立的实害结果，应是指构成要件行为制造的实害结果。正如学者所言，只有在行为与结果之间存在因果联系，该结果可归责于行为时，客观的不法构成要件才算实现。[8]这种因果性特征是构成要件结果的基本特征，否则便会将与构成要件行为毫无关系的偶然结果也纳入构成要件结果的范畴，这显然是不合适的。
在对客观构成要件进行归类时，在逻辑体系上存在不同层级。第一层级的客观构成要件包括行为主体、构成要件行为、构成要件结果等。第二层级的客观构成要件是指第一层级的客观构成要件自身内部的条件。例如，真正身份犯的行为主体要求具有特殊身份，这便属于第二层级的客观构成要件。从逻辑层级上看，因果关系与构成要件行为、构成要件结果不能相并列，属于构成要件结果自身的限制性条件，是第二层级的客观构成要件。上述主流学说的错误在于，仅根据第一层级来筛选客观构成要件，忽略了因果关系属于构成要件结果项下的第二层级客观构成要件的事实。若因果关系果真不是客观构成要件，那么在客观构成要件符合性判断中，便无需判断因果关系。但实际上，判断因果关系却是必需的步骤和不争的事实。
因此，基于客观构成要件的故意规制机能，作为第二层级客观构成要件的因果关系应是行为人故意认识的内容。正如山口厚教授所言与因果关系相割离的对于结果发生的认识、预见不过是没有根据的单纯的&愿望&等而已，其能否奠定故意的基础是有很大疑问的，[9]Kuhlen教授便指出，故意的认识要素要求行为人认识到自己的行为会实现客观构成要件，就结果犯而言，要求认识到行为与结果之间的因果关系。[10]
因果关系认识不要说又认为，要求行为人认识到因果关系的具体样态是不现实的，所以不应要求认识到因果关系。然而，是否要求认识因果关系与要求认识到何种程度，是不同性质的问题。正如Frisch教授所言，虽然行为人不需要认识到实际具体的自然主义的因果流(faktisch-naturalistischen Z&ge)，但是需要认识到因果关系的条件制约性(Bedingtheit)。[11]这两种认识不应被混为一谈。因此，不能根据不需要认识到因果关系的具体样态，就推导出不需要认识因果关系的结论。
(二)因果关系并非故意的知晓对象，而是故意的设想对象
因果关系认识不要说的第二项理由是，虽然因果关系是客观构成要件，但是因果流程属于将来发生的事态;故意的认识对象只能是行为时存在的事实，而不能包括将来发生的事态，所以因果关系不是故意的认识对象。这是我国学者新近提出的理由。[12]然而，这项理由值得推敲。
一方面，既然承认因果关系属于客观构成要件，那么依据客观构成要件的故意规制机能，因果关系应属于故意的认识对象。客观构成要件的故意规制机能是指客观构成要件的范围决定了故意的认识范围。正因为如此，此处的客观构成要件也被称为错误意义的构成要件(Irrtumstatbestand)。[13]如果一方面承认因果关系是客观构成要件，另一方面又不要求行为人认识，则意味着因果关系成为一种客观的超过要素，这显然是不合理的。
另一方面，基于我国刑法的规定，因果关系应属于故意的认识对象。根据我国《刑法》第14条第1款的规定，构成要件故意的认识因素是指&明知自己的行为会发生危害社会的结果&。此处的&明知&包括两项内容，一是明知自己的行为，二是明知&会&发生危害结果。前者属于对现存的构成要件行为的认识，可称为&知晓&(Kenntnis)，后者属于对危险能否实现为结果的认识，可称为&设想&(Vorstellung)。二者的认识对象有所不同。&知晓&的对象是存在的实体物，而&设想&的对象是尚不存在的想象物。前者属于认识当下，后者属于认识未来。传统理论对这两种认识活动未作辨别，由此导致在确定故意的认识对象时模糊不清。因此，需要对二者进行细致梳理。
第一，在对危险的认识上，对已创设的危险状态的认识属于&知晓&，而对危险能否现实化为结果的认识属于&设想&。构成要件行为是指对法益创设了现实的类型性危险的行为。这种类型性危险的特征也称为实行行为性。因此，对构成要件行为的认识便是指对创设的现实的类型性危险的认识。很显然，这种认识属于&知晓&。然而，在结果犯中，由于行为与结果之间存在时空间隔，危险的存在并不等于危险的实现。危险的存在仅意味着构成要件行为的存在，而危险的实现则意味着构成要件结果(实害结果)的发生。而危险能否实现属于未来事态范畴，已经不是行为人知晓的内容，而应属于设想的内容。可以看出，&由于所有的(作为)犯罪行为都是对既存现状的改变，所以故意无可避免地具有&针对未来&的性质，这在结果犯的类型尤其明显。&[14]因果关系认识不要说的错误在于，从因果关系不属于&知晓内容&的前提便得出因果关系不属于故意的认识内容的结论。
第二，&行为与故意同时存在&原则的贯彻不同。此处的行为包括行为举止和行为制造的危险流。此处的故意包括知晓和设想。知晓与行为举止同时存在，是指二者同时起步，同时结束。设想与行为的危险流同时存在，是指二者在未来同时持续。[15]例如，妻子甲在向丈夫乙投毒后，不忍目睹乙的死亡过程，出门在院子里等候，半小时后估计乙已死，回家发现乙还没死，又后悔便予救活。其中，&知晓&存在于甲投毒的行为期间，当投毒行为终了后，&知晓&也随之结束。接着，甲的等待与估计等心理已不属于&知晓&，而属于&设想&。如果认为故意的要素仅包括&知晓&，不包括&设想&，便意味着甲的杀人故意在投毒行为终了后便已经消除，犯罪便呈现终局性形态，那么甲此后的抢救行为便不能成立犯罪中止。这显然是不合理的。理论上往往认为，故意不需要维持到结果发生时，只需要在实施构成要件行为时存在就可以了。[16]严格来讲，此处的&故意&只是仅就故意认识因素中的&知晓&而言的，认识因素中的&设想&则应当维持至结果发生时。
第三，行为不法与结果不法的体现不同。行为无价值论及结果无价值论均不否认不法由行为不法与结果不法共同构成。行为不法主要由决定规范和评价规范来确定，而结果不法主要由评价规范来确定。[17]由于行为不法是不法的现存基础，行为人对行为不法的认识属于&知晓&。由于结果不法是对法益的实际侵害，在故意的结果犯中，这属于未来事态，因此行为人对结果不法的认识属于&设想&。
我国持因果关系认识不要说的观点认为，由于决定规范只涉及行为在故意的支配下创造法不容许之危险的过程，即行为无价值，无法涵盖意志行为结束之后危险最终实现为结果的过程，即结果无价值;因此，以决定规范为基础的故意也必然仅以行为时存在的事实为其认识对象。[18]这种看法可能值得商榷。其一，若依该看法，由于构成要件结果在行为时尚不存在，便也不是故意的认识对象。这种结论显然并不妥当。其二，就故意的结果犯而言，依据目的行为论，决定规范中的意思决定或行为意志是指行为人有意识地为自己设定一个目标，有目的地选择手段去追求和实现该目标。这种具有思想上的预期的行为结构在今天已经得到广泛认可。[19]可以看出，行为人的意思决定中本来就包含一种关于未来目标的设想。其三，这种设想并非凭空猜想，而是具有确定性特征。基于目的行为论，故意行为具有目的性(Finalit?t)指引。[20]而过失行为缺少目的性指引。因而，行为人对故意行为的危险具有支配性，而对过失行为的危险缺乏支配性。由此造成二者在因果关系的确定性上存在差异。也即，故意行为与其结果之间的因果关系具有可预见性或确定性，而过失行为与其结果之间的因果关系具有盲目性。可见，就故意的结果犯而言，行为人对结果的&设想&并非毫无根据。
第四，主客观一致原则的表现不同。此处的&一致&既包括知晓上的一致，也包括设想上的一致。前者针对既存事实，是一种静态的一致;后者针对未来事态，是一种动态的一致。当主客观不一致时便会产生认识错误，主要有对象错误、打击错误、因果关系错误。由于行为对象属于既存事实，所以对象错误属于因&知晓&而产生的认识错误;由于因果关系是未来事态，所以因果关系错误属于因&设想&而产生的认识错误。具体而言，结果的推迟发生及提前实现属于对结果发生的未来时间点产生的认识错误，狭义的因果关系错误属于对结果发生的样态方式产生的认识错误。打击错误的特点是，危险流设定给甲对象，却偏离至乙对象。可见，打击错误也存在因果流的偏离，具有因果关系错误的特征。也因为如此，德国许多刑法教科书将打击错误置于因果关系错误项下论述。[21]基于此，打击错误也属于因&设想&而产生的认识错误。如果否认因果关系错误的重要性，便会否认打击错误的重要性。这显然是不合理的。[22]我国传统理论的错误在于，将认识错误中的&认识&等同于&知晓&，没有考虑到&设想&。
(三)对因果关系的客观判断无法代替对其的主观判断
因果关系认识不要说的第三项理由涉及到对因果关系的客观判断与主观判断的关系。在早期古典及新古典犯罪论体系的背景下，对因果关系的客观判断主要依据条件关系，尚无客观归责理论，因果关系的认定范围被不当地扩大，然后在主观阶层通过排除故意来限制处罚范围。此时，对因果关系错误的主观判断标准是：偏离的因果流程是否处在一般生活经验可预见的范围内(相当性标准);如果是，则该因果偏离属于不重要或非本质(unwesentlich)的偏离，不阻却既遂故意的成立。[23]例如，甲杀害乙，致乙轻伤。在乙被他人送到医院治疗时，医院发生火灾致乙死亡。依该理论分析，在客观上基于条件说，甲的行为与乙的死亡具有因果关系。在主观上，由于实际的因果关系超出了一般生活经验可预见的范围，所以甲对死亡结果没有故意，因此甲不构成故意杀人罪既遂，而是未遂。
然而，当客观归责理论成为主流理论后，这种分析进路便出现了问题。正如Roxin教授所言，这是一个客观归责的问题，而不是一个认定故意的问题。在客观归责上，乙的死亡不能归责于甲的行为。[24]也即，在客观阶层便可以得出甲构成故意杀人罪未遂的结论。同时，客观归责理论也给上述相当性判断标准带来冲击，因为相当性判断标准的理念与客观归责的理念是基本一致的，这种判断应当在客观归责阶层完成。依据客观归责理论，行为创设危险及实现危险应具有客观可预见性，结果应是行为创设的危险的相当性实现，一般人无法预见的偶然结果不能归责于构成要件行为。这种判断便代替了对因果关系的主观判断。在主观阶层仍进行相当性判断，纯属重复与多余。因此，因果关系错误是一个没有意义的问题，因果偏离不是主观构成要件问题，而属于客观归责的判断问题。[25]这是当前因果关系认识不要说的有力论据。
虽然客观归责理论值得肯定，但认为依此可以代替对因果关系的主观判断则值得商榷。第一，客观归责的完成不仅为故意犯罪提供了结果归责的客观基础，而且也为过失犯罪提供了结果归责的客观基础。因此，在完成客观归责判断后，还应在主观上判断行为人对结果持何种心理态度。例如，甲欲强奸妇女乙，对乙使用暴力，乙挣脱后逃跑，甲紧追，乙逃上高速公路呼救，被车撞死。在客观上，乙的死亡应归责于甲的行为，但在主观上仍需判断甲对乙的死亡持何种心理，是强奸(故意)致人死亡，还是强奸(过失)致人死亡。第二，对结果的客观归责的判断标准是客观的预见可能性。预见可能性是故意、过失的共同前提。而对结果具有故意不仅要求预见可能性，而且要求预见到。预见可能性表达的是一种客观条件，属于客观范畴。而预见到则表达的是一种主观心理，属于主观范畴。二者显然存在差别。第三，客观归责中客观的预见可能性的判断基准是一般人，[26]而主观故意中&是否预见到&的判断基准是行为人本人。这是因为客观归责旨在确定客观不法中的结果不法，而主观故意不仅为了确定主观不法，还承载了推定责任的机能，而责任必须是个人的。因此，二者在此也存在差别。第四，结果能否归责于构成要件行为的判断与结果能否归责于构成要件故意的判断，虽然均是为了排除偶然结果及结果责任，但二者所处的任务阶段不同。前者旨在排除行为与结果之间的偶然结合，后者旨在排除故意内容与已具有客观可归责性的结果之间的偶然一致。前者是因果发生机理问题，后者是主客观一致性问题(Kongruenz)。
(四)因果关系作为故意的认识对象与作为故意归责的对象没有实质差别
因果关系认识不要说的第四项理由主张，因果关系不是故意的认识对象，而是故意归责的对象。[27]该观点对因果关系错误的重要性不持异议，但对因果关系在故意体系中的地位安排有不同看法，认为透过客观构成要件该当性与故意的认定，仍不足以完整地宣示既遂的故意犯的归责基础，必须再加上此二者之间的特殊关联性，也即对二者全等(对应)关系的审查。换言之，因果关系错误是在客观构成要件与主观构成要件已经该当的前提下，审查二者对应关系时需要考察的问题。也即，这是既遂的故意犯的归责问题。在故意成立之后，还存在一个故意归责的判断问题。因果关系错误不阻却既遂故意的成立，但可能阻却既遂故意的归责。[28]
然而，这种体系安排纯属概念定义问题，而不具有实质差别。这主要涉及到对主观构成要件&该当&的理解。如果仅仅理解为对构成要件行为的故意的该当，则因果关系的认问题便处在主观构成要件该当之后(或之外)。如果还包括对构成要件结果的故意的该当，则因果关系的认识问题便处在主观构成要件该当内部。该问题在德国刑法中存在不同理解，是因为《德国刑法典》第16条第1款的规定是行为人在实施行为时，若没有认识到属于法定构成要件的事实情况，则不是故意行为。由此，对法定构成要件的事实情况的范围大小便存在不同解释。然而，我国《刑法》的规定与此不同，其第14条第1款明确规定：&明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。&其中，&明知自己的行为会发生危害社会的结果&表明，我国刑法关于构成要件故意的该当性，既包括对构成要件行为的故意的该当，也包括对构成要件结果的故意的该当。就故意的结果犯而言，行为处于未遂形态时，仅有对构成要件行为的故意的该当，此时的故意也称为未遂时的故意;行为处于既遂形态时，还具有对构成要件结果的故意的该当，此时的故意也称为既遂时的故意或既遂故意。因此，在我国刑法规定的语境下，就既遂时的故意而言，因果关系作为故意的认识对象与作为故意归责的对象在实际判断上没有本质区别。本文便在相同意义上使用这两种表述。
综合以上分析，因果关系应是故意的认识对象，具体而言是&设想&对象。对因果关系的认识错误属于&设想&错误。这种错误有可能阻却既遂故意，因此在判断主观构成要件该当性时应当判断因果关系的认识问题。由于我国学界的主流观点是因果关系认识不要说及因果关系错误无用论，所以对如何解决该问题尚未深入研究。
三、因果偏离与故意的归责标准
就狭义的因果关系错误而言，需要判断的问题是，行为人设想的因果流程与实际的因果流程不一致，这种不一致是否阻却既遂故意?简言之，如何处理因果偏离时的故意归责问题?对此，传统理论的思路是前文已述的相当性标准，主要是判断偏离的因果流程是否仍处在一般生活经验可预见的范围内。但是，在客观归责理论成为主流理论后，该思路便受到质疑，主要质疑是这种相当性的判断应当是客观归责的判断方法，在主观阶层再次判断相当性，纯属重复与多余。
当前较有影响的解决思路是Roxin教授提出的计划实现理论，主张客观构成要件的归责标准是危险的实现，主观构成要件的归责标准是计划的实现(Planverwirklichung)。其基本思路是，成立故意犯罪既遂，要求行为人的目的计划实现;即使客观上因果历程发生偏离，但若结果能够评价为计划实现，则这种偏离并不重要，不阻却既遂故意的归责。[29]例如，就前文的桥墩案而言，甲构成故意杀人罪既遂，因为就甲的谋杀计划而言，乙究竟是摔死还是溺死，在价值评价上是等价的;虽然发生了因果偏离，但最终的结果仍能评价为计划实现。
然而，计划实现理论存在诸多不足。第一，如Puppe教授所指出的，计划属于动机和愿望的范畴内容，不属于故意的构成要素，计划是否实现不应是故意归责的条件。[30]而且，将计划作为故意归责标准，在判断上具有不确定性。Frisch教授便指出，行为人在何种程度上实现自己的计划目的，完全取决于行为人自己对计划目的的定义，取决于其对计划目的成功与失败的定义。这显然是一个非常主观的问题。[31]第二，计划的实现仅关注事先预想结果与实际结果是否一致，但不关注发生过程，也即不关注结果是不是构成要件行为制造的危险的现实化。Roxin教授便认为，对于行为人而言，在任何情况下，重要的都是结果，而不是产生结果的方式;行为人对因果历程的设想与对结果的设想相比，并不重要;就结果犯而言，对结果(而非对因果历程)的评价自然应处在中心位置。[32]然而，这种重视结果而不重视产生过程的观念与因果关系判断上的条件说具有亲缘关系，而与其倡导的客观归责理论的理念相背离。
总结以往的解决思路，可以看出，这些理论在判断因果偏离与故意归责问题时，对判断素材与判断标准这两个要素没有明确区分，对客观归责与主观归责的界限未能清晰界定，进而影响问题的解决。
一方面，在判断素材上，既然因果关系是故意的认识对象，那么判断素材就是客观的因果关系本身，具体而言是危险现实化为结果。也因为如此，行为人的计划不应作为判断素材。不过需要说明的是，危险现实化为结果的具体过程细节，不是判断素材。具体过程细节是自然主义范畴内的发生机理，不是刑法的关注对象，刑法只是在规范主义下建立归责标准。Kindh?user教授便指出，行为人必须认识到他的行为与实际结果之间的构成要件类型性的风险联系，才能将该结果归责于他的故意。[33]
另一方面，判断标准与客观归责不同。客观归责中对危险的判断标准是客观的预见可能性，这是一种客观条件，旨在排除行为与结果之间的偶然结合。故意归责的判断标准是预见到危险现实化为结果，这是基于责任主义的一种主观要求，旨在排除故意内容与结果之间的偶然一致。而且，判断基准是行为人本人，因为故意归责承载了责任推定机能。这一点也符合我国《刑法》第14条第1款中&明知自己的行为会发生危害社会的结果&这一有关故意的规定。[34]
在具体判断时，需要根据判断素材具体考察。因果关系错误意味着行为人设想并创设的危险流(初始危险流)与实际导致结果的危险流(实际危险流)不一致。因此，需要对二者的具体情形具体分析。
第一，实际危险流与初始危险流是独立关系，结果不能归责于初始危险流，则在客观归责阶段便得出否定结论。例如，甲欲杀害乙，制作一盘剧毒蘑藉伴着一条鱼端给乙。乙不喜欢蘑菇，只吃了鱼，但由于鱼已经腐烂产生毒素，导致乙死亡。而甲对鱼的这一情况不知情。由于实际导致乙死亡的危险流(毒鱼)与初始危险流(毒蘑菇)是两份独立的危险流，死亡结果不能归责于后者，甲构成故意杀人罪未遂。甲对前者若有认识可能性，则触犯过失致人死亡罪。[35]
第二，实际危险流与初始危险流是结合关系，二者共同作用导致结果发生，结果能够归责于初始危险流与实际危险流。接下来需要判断行为人对整体危险流现实化为结果是否认识到。若认识到，则可将结果归责于行为人的故意，行为人构成故意犯罪既遂。由于行为人对初始危险流必然有认识，因此判断的重点在于实际危险流。对此，需要考察初始危险流与实际危险流的发生机理。
(1)蕴含关系：初始危险流蕴含实际危险流
这是指从自然主义角度考察，有些初始危险流本身就蕴含了多种发展方向及实现方式，实际危险流就是其中之一。基于经验法则，当行为人认识到自己创设的初始危险流时，就认识到了实际危险流。这种认识不是确定性、唯一性认识，而是概括认识或择一认识，构成概括故意或择一故意。
例如，甲将乙推下深井，欲淹死乙，井里没水，乙摔死。甲创设的初始危险流是致人高空坠落。这种危险流本身就蕴含了致人摔死的危险，甲对此具有概括认识。又如前文的桥墩案，甲将乙推下高桥，设想乙会被淹死，乙实际撞到桥墩摔死。甲创设的初始危险流是致人高空坠落。这种危险流本身就蕴含了致人摔死的危险，至于摔到下方什么地方(桥墩、礁石、船体)，属于末端细节(最后一里路)，无关宏旨。因此，甲对致人摔死具有概括认识。摔死的结果可以归责于甲的概括故意，甲构成故意杀人罪既遂。
(2)非蕴含关系：初始危险流并不蕴含实际危险流
这是指从自然主义角度考察，初始危险流本身并不蕴含实际危险流，实际危险流的出现是独立因素与初始危险流共同作用的结果。此时，不能因为行为人对初始危险流有认识，就直接认定行为人对实际危险流也有认识，而应对实际危险流的认识问题独立判断。
&危险&本身是一种规范的构成要件要素，具体而言是一种经验法则的评价要素。[36]同理，危险流的发展及实现也属于经验法则的评价要素。因此，判断行为人是否认识到实际危险流，应以经验法则为依据。就判断基准而言，当行为人对经验法则的认知水平等于或高于一般人的经验认知水平，认识到了一般人没有认识到的实际危险流时，则应肯定这一认识结论，并依此对其故意归责，不能依据一般人标准而否定对行为人的故意归责。当行为人的经验认知水平低于一般人的经验认知水平，没有认识到实际危险流时，则不能对其故意归责;但若一般人能够认识到，则表明行为人具有认识到的可能性，可对其实现过失归责。故意归责之所以以行为人本人为判断基准，是因为故意归责具有责任推定机能，而责任是就行为人本人而言的。
具体判断行为人是否认识到实际危险流及其实现，重点是考察对独立因素及与初始危险流相结合的认识。对此需要考察行为人的认知水平、独立因素出现的概率大小、具体时空环境等。[37]这是一项结合诸多因素的综合考察。以往的理论总是试图提出一个简单划一的标准，但由于抹杀了认识问题的复杂性，往往不具有有效的操作性。[38]
例如，甲欲杀害乙，用刀砍伤乙的手臂，乙的手臂流血(轻伤)，此时甲被抓捕。乙因患罕见的血友病(甲对此并不知情)，流血不止而死亡。在客观阶层的判断上，因果关系认识不要说内部有两种看法，一是认为甲的行为与乙的死亡没有因果关系，死亡不能归责于甲的行为。此时，可直接得出甲构成故意杀人罪未遂的结论。对此可暂且不表。二是认为甲的行为与乙的死亡具有因果关系，这是客观的相当因果关系说的结论。[39]这种结论在因果关系认识不要说内部占据主流地位。就该结论而言，接下来在主观阶层，因果关系认识不要说认为，由于因果关系不是故意的认识内容，甲的因果关系错误不重要，甲构成故意杀人罪既遂。[40]
然而，这种结论值得商榷。首先，从自然主义角度看，甲创设的初始危险流(手臂轻伤)并不蕴含致命危险。致命危险是初始危险流与血友病结合而成的。其次，甲对血友病并没有认识到，表明其对初始危险流与血友病结合而成的致命危险流没有认识到。基于此，由此造成的死亡结果便不能归责于甲的构成要件故意。传统理论往往以甲具有杀人故意为由，认为死亡结果可以归责于甲的杀人故意。这种理由其实是计划实现理论的另一种说法。虽然甲一开始具有杀人故意，但并不意味着甲对实际的危险流有认识。虽然日本的主流观点认为，甲的行为与乙的死亡有相当的因果关系，因果关系错误不阻却故意，甲构成故意杀人罪既遂，但仍有少数有力的观点(内藤谦、井田良)认为，虽然甲的行为与乙的死亡有相当的因果关系，但因果关系错误仍能阻却故意，甲应构成故意杀人罪未遂。[41]最后，如果甲对乙是血友病患者有认识的可能性，则甲同时触犯过失致人死亡罪，与故意杀人罪未遂发生想象竞合，择一重罪处理，一般处故意杀人罪未遂。传统理论对此的可能批评是，甲想杀乙，也杀了乙，却认定为杀人未遂，有悖于社会的一般观念。然而，想象竞合具有澄清功能(Klarstellungsfunktion)，也即由于想象竞合存在两项违法事实和责任，那么在判决宣告时，必须将这些事项一一列举，以便做到周全评价。[42]相信如能做到这些，会澄清社会一般人的疑虑。
又如，甲乙在桥上，甲想教训一下乙，以伤害的故意用木棒朝乙打来，乙急忙后退躲避，不慎跌落桥下，被河水淹死。在客观阶层，甲的伤害行为与乙的死亡有因果关系，死亡结果可以归责于甲的行为。在主观阶层，甲没有认识到自己的行为会导致乙死亡，但有认识的可能性，也即有过失。甲构成故意伤害罪致人死亡这一结果加重犯。关于基本犯故意伤害罪是既遂还是未遂，[43]因果关系认识不要说认为，只要客观上伤害行为与伤害结果有因果关系，主观上行为人对伤害行为的类型性危险有认识，就成立故意伤害罪既遂，至于行为人对因果关系是否有认识错误在所不问。在本案中，乙的死亡结果可以包容评价为伤害结果。由于甲的伤害行为与乙的死亡结果有因果关系，故与乙的&伤害结果&也有因果关系。同时甲对自己的伤害行为的危险性有认识，所以甲构成故意伤害罪既遂，属于故意伤害罪(既遂)致人死亡。
然而，对这种结论实难苟同。甲以伤害的故意用木棒打乙，这种行为创设的危险只有伤害的危险，而没有致命的危险。致命危险流是由初始危险流与被害人自身行为结合而成的。对于乙躲避不慎、跌落河中淹死，甲没有认识到。甲若认识到，仍然为之，则已经属于杀人的间接故意。不可否认，甲有认识到的可能性，但这不等于认识到。甲以为通过自己的棒打行为可以导致乙的身体伤害结果，实际上是跌落河里导致&伤害结果&。在这种因果关系错误中，甲没有认识到自己的行为会导致该实害结果，该实害结果不能归责于甲的构成要件故意。甲应构成故意伤害罪(未遂)致人死亡。[44]正如Kindh?user教授所言，该案中实际发生的因果历程，不是行为人故意创设的危险的现实化，行为人构成伤害未遂。[45]
【作者简介】
柏浪涛，单位为中国地质大学(北京)人文经管学院。
本文的写作得到中国地质大学(北京)基本科研业务费国际合作与交流项目《刑法责任主义中德比较研究》的资助。
[1]例如，甲杀害乙，致乙昏迷，以为乙已死亡，为了毁尸灭迹，将&尸体&扔进深水里，乙被淹死。
[2]例如，甲意图先向乙投放安眠药致其昏睡，然后用绳子勒死乙。当甲用绳子勒乙时，发现乙已死亡。死因是甲投放的安眠药过量。
[3]例如，甲向乙开枪，由于没有瞄准，子弹去中恰巧路过的丙，丙中弹身亡。
[4]实务中常见的现象是将此类案件纳入因果关系错误来处理，并得出不当结论。例如，C与D欲抢劫张某，由D向张某投放安眠药，D在投放时担心会出人命而未投放，但张某却自行睡着了。C赶到后以为张某服药后昏睡，搜走张某身上钱财。实务意见是，C存在因果关系认识错误，这种错误不影响既遂故意的认定，C构成抢劫罪既遂(参见杨京鸽、周忠斌：《因果关系的认识错误是否影响犯罪故意的成立》，《中国检察官》2012年第10期)。实际上，C的行为在客观上不是抢劫罪的构成要件行为，无需讨论因果关系错误问题。
[5]参见张明楷：《刑法学》第4版，法律出版社2011年版，第252~253页;陈兴良：《规范刑法学》(第2版。上册)，中国人民大学出版社2008年版，第173页;曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第106页。
[6]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第2版，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第67页。
[7]同前注[5]，张明楷书，第238页。
[8]Vgl. Wessels/Beulke/Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil，43. Aufl.， C. F. M&ller，2013， S.60.
[9][日]山口厚：《刑法总论》第2版，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第214页。
[10]Vgl. G&nter Stratenwerth， Lothar Kuhlen， Strafrecht Allgemeiner Teil I，5. Aufl.， Carl Heymanns，2004， S.115.
[11]Vgl. Wolfgang Frisch， Tatbestandsm??iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988， S.572.
[12]参见陈璇：《论主客观归责间的界限与因果流程的偏离》，《法学家》2014年第6期。
[13]Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I，4. Aufl.， Verlag C. H. Beck，2006， S.281.
[14]蔡圣体：《重新检视因果历程偏离之难题》，《东吴法律学报》第20卷第1期。
[15]如果没有行为危险流的存在，所谓的设想便是空想或幻想，形成迷信犯或不能犯。
[16]Vgl. Ingeborg Puppe， Nomos Strafgesetzbuch Kommentar，4. Aufl.，2013，&16， Rn.82.
[17]同前注[13]，Claus Roxin书，第325页。
[18]同前注[12]，陈璇文。
[19]Vgl. Wessels/Beulke， Strafrecht Allgemeiner Teil，32. Aufl.， C. F. M&ller，2002， S.28.
[20]Vgl. Hans Welzel， Das Deutsche Strafrecht，11. Aufl.， Walter de Gruyter，1969， S.33.
[21]同前注[13]，Claus Roxin书，第515页。也因为如此，德国刑法学在论述因果关系错误时一般使用&Vorstellung&(设想)，而非使用&Kenntnis&(知晚)。
[22]打击错误中的法定符合说便忽略其中的因果偏离。正因为如此，法定符合说或等价值理论在德国已基本没有市场。
[23]该标准为Welzel首倡。同前注[20]，Hans Welzel书，第73页。
[24]同前注[13]，C1ausRoxin书，第371页。
[25]Vgl. Wolter， Der Irrtum &ber den Kausalverlauf als Problem objektiver Erfolgszurechnung， ZStW 89(1977)，S.702.
[26]虽然客观归责中存在行为人的特别认知问题，但这属于少数特殊情形(客观不法与主观不法一体化)。客观归责整体上仍以一般人为判断基准。行为人的特别认知的典型案例是，甲(生物学博士)在饭馆打工，发现盘中的蘑菇有剧毒，这种毒性是甲依靠其专业知识才发现的，一般人难以发现。甲仍将有毒蘑菇端给顾客。
[27]同前注[13]，Claus Roxin书，第512页。
[28]同前注[14]，蔡圣伟文。
[29]同前注[13]，Claus Roxin书，第513页。
[30]Vgl. Ingeborg Puppe， Vorsatz und Zurechnung， Decker und M&ller，1992， S.3.
[31]同前注[11]，WolfgangFrisch书，第591页。
[32]同前注[13]，Claus Roxin书，第514页。
[33]Vgl. Kindh?user， Strafrecht Allgemeiner Teil，6. Aufl.， Nomos，2013， S.221.
[34]如果在客观归责的判断中加入主观判断，在判断结果不法时，将客观不法与主观不法合二为一进行整体判断，则不存在先客观判断、后主观判断的划分必要。但是，基于人权保障与自由主义的理念，应遵循先判断客观构成要件该当性、后判断主观构成要件该当性的顺序。例外情形是行为人的特别认知问题，此时主观不法与客观不法在发生机理上被一体化。
[35]同前注[12]，陈璇文。
[36]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第215页。
[37]本文在此未使用&介入因素&的表述，是因为介入因素一般被理解为前行为实施后方介入的因素，不包括被害人特殊体质等因素。然而，此处的独立因素包括被害人特殊体质等因素。
[38]需要再次提醒的是，在此判断的任务是行为人是否&认识到&，而非是否具有&认识的可能性&.不能因为行为人具有认识的可能性就认定行为人认识到。&认识的可能性&属于应然范畴，而&认识到&属于实然范畴。
[39]同前注[5]，张明楷书，第184页。
[40]同上注，第253页。
[41]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第179页脚注。
[42]Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. D， Verlag C. H. Beck，2003， S.831.
[43]实务中有种误解，认为结果加重犯中的基本犯均为既遂。其实，基本犯也可呈未遂形态。例如，甲欲强奸妇女，将妇女打成重伤后准备奸淫时，被赶到的警察抓捕。甲构成强奸罪致人重伤，基本犯强奸罪是未遂。
[44]可能有人认为，若依本文观点，所有的故意伤害罪致人死亡，由于对死亡结果只能是过失，所以都只能是故意伤害罪(未遂)致人死亡，这显然不合理。其实不然，例如，甲以伤害故意将乙打成重伤昏迷，以为乙死亡便离去。后乙因重伤流血不止而死亡。客观上，甲的伤害行为与乙的重伤及死亡有因果关系。主观上，甲对乙的重伤有故意，对乙的死亡有过失。甲构成故意伤害罪(既遂)致人死亡。
[45]同前注[33]，Kindh?user书，第222页。
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