毛不易超火歌曲《牧马城市》，现实的歌词，引起了多少人的共鸣？

少年凯，抖音里一首叫《少年凯》的歌曲迅速走红起来，很快便占据了平台热门，很多网友都超喜欢。《少年凯》——，粉丝们改编自歌曲《有何不可》，是TFBOYS组合中王俊凯的应援歌曲。其实这首歌的原曲是许嵩的《有何不可》。

少年凯-(许嵩《有何不可》改编版)-王俊拽

喜欢看你笑的见牙不见眼

为你唱这首歌没有什么风格

它仅仅代表着我想给你快乐

喜欢看你笑的见牙不见眼

这首歌当时也是一首在网上非常火的一首歌。毕竟当时，许嵩还是一个网络歌手。但是这首歌就是根据许嵩的《有何不可》改编的，而且曲子基本上没变。所以大家可能听起来非常的熟悉。这首歌就是叫《少年凯》，是一个叫王俊拽改编翻唱的。

作者：北京知果律师事务所 刘琛律师（果名：莲雾）

歌曲《牡丹之歌》是1980年，由乔羽作词，吕远、唐诃作曲，蒋大为演唱的歌曲，是电影《红牡丹》的主题插曲，收录于蒋大为2002年12月1日发行的专辑《牡丹之歌》中。1989年，《牡丹之歌》获得第一届中国金唱片奖。

2011年4月，《五环之歌》始见于民族宫岳云鹏专场史爱东与岳云鹏合作的相声《学歌曲》，此后《五环之歌》成为岳云鹏的代表作。

2015年7月，《五环之歌》用作电影《煎饼侠》的宣传推广曲，《五环之歌》仅在腾讯视频的播放次数达40多亿次。

2016年初，《五环之歌》被改编用于链家广告中使用，曲调仍与《牡丹之歌》相同，歌词改变为：“啊，五环……啊，三环，你比五环少两环……”

2016年8月，《五环之歌》再度改编成《新五环之歌》，由岳云鹏演唱用于美团外卖广告中使用。曲调仍与《牡丹之歌》相同，只是这次歌词变得更加无厘头：“啊，五环，五环套餐配大蒜。啊，五环，五环套餐治脑残……”

《五环之歌》涉嫌侵权一案自被报道以来，就广受各界的关注，有法官、律师同行及媒体对此事件纷纷发表了的评论，作为代理律师参加多次的开庭审理，发现最终案件的争议焦点，其实是一个非常基础的问题，却也是一个共性问题，但在目前国内司法实践中，很少有争议涉及此类问题，基本没有先例可循（严格说应该是笔者没有看到，欢迎大家帮我推荐类似参考案例），因此对该问题的法律定性产生了一定争议。

这个核心问题就是：歌曲是否为合作作品？从而引申出另一个问题：歌曲的词作者或者曲作者，在无法协商一致的情况下，能否单独主张歌曲整体的著作权？就这个问题，有两种观点：

一种观点认为：词曲是独立的作品，如果使用原歌曲的曲调重新填词，创作出的新的歌曲，并不侵犯词作者的著作权，词作者无权单独主张整首歌曲的著作权；

另一种观点认为：由词曲作者合作创作的歌曲是合作作品，合作作者之一有权主张合作作品整体的著作权。

笔者持后一种观点，而《五环之歌》侵权纠纷一案的最终判决结果支持了笔者的部分观点，即确认了由词曲作者合作创作的歌曲是合作作品，但是认为合作作者之一无权主张歌曲整体的著作权，必须由合作作者共同来主张歌曲的改编权。

因此笔者写了这篇文章，以期能与法律同行及专家学者共同探讨交流，也欢迎大家批评指正。

歌曲的定义（来自百度百科）

所有歌曲都是由歌词和曲谱相结合的一种艺术形式，也是一种表现形式。词曲一一对应。

一首歌曲的内涵包括音乐内涵和文学内涵，其中，音乐内涵主要是指旋律和节奏，而文学内涵则主要指歌曲的文学因素。本质而言，歌曲的最终目的是要表达歌词的文学内容。

由此可见，一首歌曲是通过歌词和曲调的有机结合，共同来表达歌曲的主题内容和情感。

一、 歌曲是否为合作作品？

1、歌曲是著作权法所明确规定的一种音乐作品，依法受著作权法保护。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条：

著作权法和本条例中下列作品的含义：（三）音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

因此，上述法律规定，明确了歌曲是一种带词的音乐作品。

2、是否所有歌曲都是合作作品呢？

根据《著作权法》第十三条：

两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

显然，一首歌曲如果词曲作者为同一人，该歌曲就不能说是合作作品。只有当词曲作者为两人或两人以上时，这首歌曲才属于著作权法规定的合作作品。

那么，怎么才算合作创作？歌曲的词曲作者是否在创作过程需要合意？词曲作者是否必须在歌曲创作过程中进行交流才算构成合意？是否必须举证证明词曲作者存在合意才能证明一首歌曲是合作作品？

根据百度百科关于歌曲定义及说明，以及通过向音乐界的专家请教学习，我们了解到，一首歌曲在创作时往往是由词曲作者分别完成，但是词曲作者都需要分别运用各自领域中的创作规律和经验，以及作者个人的音乐或文学功底，用适宜的旋律、节奏搭配适宜的歌词内容，两者水乳交融，共同实现这首歌曲需要表达的主题内容和情感，这种创作过程本身就是体现了词曲作者的合作过程，而这种合作，并非拘泥于一定要坐在一起商量写歌的这一形式，这种合作更多的体现为词曲作者各自通过对音乐旋律和文学内涵的理解和运用来共同表达某一主体思想和情感。

所以，简单来说，歌曲是否为合作作品，主要通过两点来体现：一点是词曲作者有共同创作歌曲的意图，这也就是我们平常所说的合意，而并不要求一定要就歌曲创作有具体交流沟通的过程才算合作；另一点就是词曲作者实际参与了歌曲创作。一首歌曲，只要符合这两点的要求，就可以认定为是合作作品。例如：词曲作者应邀为一个电影创作主题曲，即便词曲作者从未谋面，其创作的这首歌曲仍属于合作作品。关于这一点，在法学界的观点是基本一致的，刘春田教授和王迁教授分别在其编写的《知识产权法》教材中关于歌曲为合作作品这一观点有过明确的论述。

当然，的确存在一些歌曲创作时没有合意，这种歌曲就不是合作作品。比如，梁弘志将苏轼写的词《水调歌头·明月几时有》谱曲创作成歌曲《明月几时有》，苏轼创作这首词时并非为了演唱，也不可能和曲作者有合作创作歌曲的意图，那么歌曲《明月几时有》自然不属于合作作品，且词《水调歌头·明月几时有》早已进入公众领域，不受著作权法保护了，因此曲作者可以自由使用，自然也不存在合意修改的问题。

另外，在明确歌曲为合作作品的基础上，歌曲可以进一步界定为是著作权法意义上的可分割合作作品还是不可分割合作作品呢？作品是否可以分割，是根据其自然属性来划分，也就是说能够从共同创作的合作作品中，将每个作者创作的作品分离出来，这样的合作作品为可分割合作作品，显然，歌曲的词和曲是可以独立分割出来的，因此，歌曲应当是可分割合作作品。歌曲的词和曲可以分别独立出来使用，这是合作作者所依法享有的权利，但不能由此而忽视或者否认合作作者对合作作品整体享有的著作权，也就是说，合作作品虽然可以分割出来独立使用，但并不意味着合作作者只对其各自创作的部分享有著作权，这样的话就没有必要规定可分割合作作品这一法律概念了。

二、从歌曲创作的目的来看，歌曲应作为合作作品整体来进行保护。

歌曲是人们生活中一种极为普遍的艺术表现形式。尽管歌曲创作时一般是由词曲作者分别完成，但是词曲作者在创作时都清楚地知道其目的在于创作歌曲，而并非是为创作一个文字作品或者是一段单纯弹奏的乐曲，虽然词或曲可以作为文字作品或者乐曲形式单独使用，但歌曲创作的本意并不在此。可以说，歌曲的词和曲是为歌曲而生，脱离歌曲，词或者曲单独存在的价值和意义并不大。歌曲虽然由词和曲结合而成，但歌曲属于独立于词和曲之外的一种艺术表现形式，歌曲必须以整体表达形式来体现其艺术价值及市场价值。词曲作品单独体现的原因更多的是因为词或曲通常情况下分别由不同作者创作产生，因此才会出现词作者、曲作者、词作品、曲作品这样的概念，这样区分的目的主要是便于识别词曲作者身份以及便于作者的版税分配。的确，在音乐行业中，一曲多词或者一词多曲的情况也是存在的。但是，相对于整个音乐行业中的歌曲而言，其比例是极低的，绝大部分的歌曲中词和曲的关系都是一一对应和稳定的。因此，对于歌曲而言，应当作为合作作品整体来予以保护，而不宜拆分开来单独比对是否构成侵权。因为无论改词或是改曲，只要还是作为歌曲来表达，必然改变的是整个歌曲的表达效果。而对于一首具有较高艺术价值的经典歌曲来说，则更应当给予较高程度的保护。

具体到本案，《牡丹之歌》从80年代创作，便一直是以歌曲的形式广为流传，获得了诸多的荣誉和奖项，成为家喻户晓的经典老歌，其词曲早已经形成一一对应，不可分割的整体。从《牡丹之歌》到《五环之歌》，以及抽出《牡丹之歌》的部分片段改编成的广告歌曲，都可以很明显辨别出《五环之歌》及广告歌曲保留了《牡丹之歌》的旋律，而歌曲所表达的内容从之前的对牡丹的赞誉之情变为对五环堵车现象的一种抱怨或者发泄情绪，或变成无厘头的搞笑内容用于商业广告。作为《牡丹之歌》歌曲的著作权人，完全有权拒绝他人将自己的歌曲改编成其他内容或风格，或者用于其他用途，且这种改编属于对歌曲整体内容的改编，涉及的是歌曲的整体表达效果，必须获得歌曲的作者，即词曲作者同意才能够予以改编，即便是词曲作者自己想改编《牡丹之歌》的词或曲，也应当相互沟通达成一致意见才行，更何况《五环之歌》及有关广告歌曲的改编行为未获得词曲作者任何一方的同意，怎么就能不构成侵权呢？

三、合作作者之一，是否有权单独主张合作作品的著作权？

《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”

同时，北京高院2018年4月20 日正式发布的《侵害著作权案件审理指南》1.14【不可分割使用的合作作品的起诉主体】的规定中，更加明确了合作作者之一享有诉讼主体资格。

对于不可分割使用的合作作品，如果能够查清权利人基本情况，以全部权利人作为共同原告。明确表示放弃实体权利的权利人，可不予追加；不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，将其列为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理。如果结合在案证据难以查清权利人基本情况，可以将已查清的部分权利人作为共同原告，但在判决论理部分为未参加诉讼的权利人保留相应的权利份额。

但是歌曲的词或曲作者能够依据上述条款单独主张整首歌曲的著作权吗？歌曲不是可分割的合作作品吗（当词曲作者为不同人时）？笔者认为，对于可分割合作作品的整体著作权，各合作作者同样可以依据上述法律规定来主张权利。

前面我们已经分析过，合作作品可分割或者不可分割，是根据作品的自然属性来说的，正如刘春田教授在其主编的《知识产权法》书中所表述的“可以把每个作者创作的部分从整体中分割出来单独使用的作品”，是可分割的合作作品，反之就是不可分割的合作作品。

《牡丹之歌》的词或曲能够从整体分割出来，所以《牡丹之歌》是可分割的合作作品。而作品是单独使用还是不可分割地整体使用，则是根据其表达的具体方式来决定的，例如，《牡丹之歌》中的曲用钢琴弹奏的方式来表达时，只是单独使用曲作品，但是《牡丹之歌》以歌曲的形式来表达时，其词和曲是浑然一体，不可分割的。离开曲，歌词无法悠扬动听地演唱出来，只能说出来或者写出来，而没有词，曲只是一个个毫无意义的音符，都无法通过演唱方式表达出歌词的文学内涵和思想感情来。

所以，《牡丹之歌》以歌曲形式来表达时是一个整体，这和其属于可分割合作作品这一属性并不矛盾。也就是说，对于可分割的合作作品，合作作者实际上享有双重的著作权，既共同享有合作作品的整体著作权，又分别对各自独创的部分享有一定限制的著作权（所谓“一定限制”就是“不得侵犯合作作品整体的著作权”）。

因此，对于《牡丹之歌》歌曲整体而言，合作作者有权根据《著作权法实施条例》第9条及北京高院关于《著作权审理指南》的相关规定单独行使其对歌曲整体的著作权，而并非只能就其创作的词或曲部分主张权利。也就是说，本案在审理过程中，法院在确认词曲作者共同享有著作权的情况下，在一方不主张权利时，是完全可以通过追加原告或者为曲作者保留相应的权利份额来尽可能公平合理地来处理纠纷。但目前的判决，却完全否认了一方合作作者的救济权利，显然对词作者是极不公平的，更严重的后果是放任了侵权行为，这对整个音乐行业是不利的，也将严重影响司法的公信力与权威性。

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