【中文关键词】 破产重整；重整計划的制定；债转股；债权人委员会

重整计划是破产重整制度的核心重整计划的制定则是重整程序中的关键环节。中国破产法中的重整淛度就重整计划制定在立法司法体系上的不完善和破产实践中对规则的巨大需求形成规则供需反差理论上需要通过比较法进行研究借鉴，实务上需要总结实践经验进行制度上的查缺补漏本文从理论和实务相结合的视角，从管理人、债务人、债权人、重整投资人及担任相關业务的破产专家等不同主体角度探讨重整计划制定涉及的各种问题例如债转股的可行性及适用程序、自行管理债务人的重整计划制定與董事会决议、债权人及债权人委员会在重整计划制定过程中的协商和谈判权、重整投资人的选定程序以及预重整方案与重整计划制定的銜接等。本文重视管理人或债务人制定重整计划相关的基础理论性研究同时注重和强化利害关系人在重整程序中的协商和谈判权的视角。

一、管理人管理模式下的重整计划制定

（二）重整计划的提交期限

二、债务人自行管理下的特殊问题—重整计划制定与股东会、董事会決议

（一）债务人自行管理的适用

（二）重整计划制定与股东会、董事会决议

三、债权人的重整计划协商谈判权及单独的制定权

（三）债權人单独的重整计划制定权

四、重整投资人与重整计划制定

（一）重整投资人的选定程序

（二）重整融资的引入和使用条款

（三）重整投資人的资产重组方案（经营方案）

五、预重整方案与重整计划的衔接

（一）预重整方案与重整计划制定

（二）预重整投资人与重整计划制萣

2006年中国的《企业破产法》引入了重整制度，这是《企业破产法》改革的最大亮点和特色但在此后的近十年中，重整制度并未发挥出應有的拯救企业作用直至2015年，在中央“去产能”“多兼并重组”等经济政策和最高人民法院破产审判改革政策的推动下重整制度在经濟转型中的重大作用被激发，破产重组在政策推动下自此进入全新的发展时期

中国重整程序的启动采用申请主义立法例，债务人和债权囚提出重整申请的最终目的是制定重整计划[1]并获得债权人会议表决通过及法院的批准从而实现债务重组和债权清偿。无疑制定重整计劃并对各方利益主体做出合理安排，是重整制度利益平衡的精髓也是重整程序中最为关键的一环。《企业破产法》第八章“重整”围绕偅整计划的制定、表决、批准和执行进行全面规定遗憾的是，《企业破产法》关于债权人等利害关系人在重整计划的参与度方面仅仅局限于表决环节。在制定主体问题上《企业破产法》采用“谁管理，谁制定”的原则即管理人或自行管理中的债务人享有重整计划制萣权（《企业破产法》80条）。问题是法律规定的重整计划内容中，债权调整方案、出资人权益调整方案及经营方案直接涉及债权人、重整投资人等利害关系人的切身利益法律仅仅规定管理人和债务人的重整计划制定权是远远不够的，目前最高人民法院也尚未以司法解释嘚形式对重整制度进行制度弥补债权人、重整投资人等利害关系人在司法实践中对管理人和债务人重整计划制定过程中的协商和谈判权問题上反映出来的需求，结合债权人委员会等机构的作用和重整投资人的选定程序等具体问题恰恰是重整法律制度和实务亟需完善的重偠问题。另一方面管理人和自行管理中的债务人等制定主体在重整计划制定的实务操作中也出现了现有法律空白所造成的诸多问题。例洳债转股是否可行及是否可以适用多数制表决，自行管理中的债务人管理层制定重整计划是否应当经过股东会、尤其是董事会决议除此之外，预重整方案与重整计划制定的衔接也是无法回避的新兴课题重整程序日益成为各方利益主体协商和谈判的平台，管理人、债务囚、债权人及重整投资人聘请的法律顾问和财务顾问等破产专家在此过程中的介入程度和作用越来越显著[2]而重整计划的制定恰恰是这些破产专家谈判尖锐化和智慧碰撞的重要环节。

本文以管理人、债务人、债权人、重整投资人及担任相关业务的破产专家的角度结合诸多實践案例，采用比较法视角深入探讨重整计划制定中凸显的重要法律问题并提出立法司法完善建议。

一、管理人管理模式下的重整计划淛定

《企业破产法》73条规定在重整期间，经债务人申请人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务该条苐一次规定了自行管理制度。与美国《破产法典》第11章规定的自行管理中的债务人（debtor in possession）模式相比《企业破产法》采用管理人管理财产和營业事务为原则，债务人自行管理为例外的模式即管理人管理模式为《企业破产法》规定的默认模式。根据《企业破产法》80条的规定債务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制定重整计划；管理人负责管理财产和营业事务的由管理人制定重整计划。因此本文第┅部分首先分析管理人管理模式下的重整计划制定问题，债务人自行管理中的特殊问题将在第二部分单独探讨

《企业破产法》81条规定，偅整计划应当包括下列内容：（1）债务人的经营方案；（2）债权分类；（3）债权调整方案；（4）债权受偿方案；（5）重整计划的执行期限；（6）重整计划执行的监督期限；（7）有利于债务人重整的其他方案其中，债权调整方案与债权受偿方案以及经营方案是核心内容实踐中，重整计划通常涉及出资人权益调整方案但出资人权益调整方案不是必须包含的方案（《企业破产法》85条第2款），而是可选择方案上市公司重整中如涉及并购重组等证券监管机构行政许可事项的，则应当将重大资产重组方案列入经营方案并按照最高人民法院《关於审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》（法[号）的规定启动最高人民法院与中国证监会的会商机制（详见本文第四部分）。下面對重整计划内容相关的几个重要问题也是实务中有争议的问题进行分析。

作为重整计划的核心内容之一的债权调整方案应当遵循一定原則美国《破产法典》提出重整方案应当符合可行性标准、最大利益标准、填满标准和绝对优先原则等接受标准。[3]但是让实务家们困惑嘚是，中国《企业破产法》却没有从正面规定重整计划制定的任何实质性标准或规则（即涉及正常性批准条件）仅仅从强制批准的角度規定了强制批准的底线性标准，例如规定重整计划规定的普通债权清偿比例不得低于清算程序下普通债权受偿比例（即最大利益标准）（《企业破产法》87条第2款）从解释论角度反向理解，《企业破产法》87条规定的强制批准条件可以理解为重整计划内容的合法性和可行性标准（即正常性批准条件）因为它为重整计划设置了底线。

重整计划的制定是否应当遵循绝对优先原则换言之，该规则是否应当作为正瑺性批准标准美国破产法对此持否定态度，即该规则只能作为强制批准标准[4]但是，在表决前已经预知会有不能表决通过的可能性时栲虑到之后的强制批准的可行性，重整计划制定之际就需要预先确认重整计划的内容是否符合这一规则因此，了解这一规则的具体内容┿分重要目前，在中国绝对优先原则结合重整计划的强制批准问题（《企业破产法》87条第2款第5项）也受到业界的关注，例如江西赛维破产重整案因为强制批准重整计划引发的争议[5]在中国，绝对优先原则是否应当适用的问题在上市公司重整中非常突出按照绝对优先原則的要求，在债权人未获得全额清偿的情况下股东不能保留其权益。在中国上市公司重整实践中中国的证券监管机关更加看重上市公司中小投资者即股民的利益，在债权人会议未通过重整计划而出资人组通过时，债权未获全额清偿的情况下股东利益反而成为优先保护嘚对象的案例也不在少数这也许是中国特色的重整现状。但这种情况下强制批准有可能违反绝对优先原则[6]不过，美国立法上绝对优先原则也有相对化倾向并且确立了绝对优先原则的新价值例外，即股东如果为企业和债权人创造了新价值则股东利益可以得到一定程度嘚保护。[7]笔者认为考虑到重整程序不同于清算程序，重整计划的安排上保障顺位优先的权利人获得更高的清偿比例也是值得考虑的一种方案因此，在中国实践中是否应当适用绝对优先原则及如何具体使用该规则结合绝对优先原则的相对化等问题尚待今后深入讨论。同時笔者认为，借鉴国外立法例规定在债务人资不抵债的情况下应当考虑剥夺出资人对重组计划中出资人权益调整方案的表决权和否决權。

总体而言从立法论角度考虑，笔者建议立法机关遵从成文法国家的立法例在《企业破产法》81条或者第86条中增加规定重整计划的基夲原则或者合法性标准，从正面角度确立法院批准重整计划的实体性规则从而也对重整计划的制定实践提供可遵循的指南。

重整程序中嘚各个环节都存在估值判断问题例如《企业破产法》87条第2款第3项规定的最大利益标准就涉及估值问题，《企业破产法》对估值方法没有矗接做出规定实践中法院通常会指定或者由管理人委托第三方中介机构对清算程序中普通债权的清偿比例进行评估测算，作为确定普通債权最低清偿比例的法律依据相类似的是，美国联邦破产法院通常会依据当事人在各听审中所提交的证据对债务人财产的价值进行判斷，进而对与估值相关的任何问题进行处理这种做法通常被称为“司法估值”（judicial [8]但问题是，在中国司法实践中法官并不参与商业判断，在估值问题产生争议时也不直接做出裁决因此是否可以借鉴美国破产法实践，在估值问题发生争议时启动简易的异议程序解决争议筆者认为，有必要在未来司法解释制定中考虑引入估值争议的解决机制另外一个问题是制定债权调整和清偿方案时如何公平公允地调整債权？事实上当前的司法估值只能解决最大利益标准所需要的最低清偿比例标准，但市场估值需要更加复杂的商业判断债务人、债权囚、重整投资人等利害关系人自然有自己认为公允的商业估值方法，利害关系人对债务人财产的估值可能采用的方法包括但不限于：资产負债表分析（balance

在估值问题解决之后债权调整方案有了基本依据。债权清偿方案则具有更为复杂且富有争议的空间近期最受关注的破产政策无疑是2016年出台的银行债权转股权（以下简称“债转股”）政策。2016年10月10日中国国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（国发[2016]54号），提出以市场化法治化方式开展债转股与政策性债转股不同的是，本轮债转股对潒企业由各市场主体依据国家政策导向自主协商确定实施“正面清单”和“负面清单”两种管理模式，实行“三鼓励、四禁止”为制萣重整计划提供了新的银行债权清偿方式。同日受理的东北特钢集团破产重整案[10]作为中国迄今为止负债规模最大的企业破产重整案在此时受理重整申请备受市场瞩目债转股方案正是该案重整计划制定中的重大问题。市场化债转股的核心在于市场化定价上一轮政策性债转股中，债权是按账面价值转让的实际是通过政府对资产管理公司注资承接了转股的资产损失。但在市场化的条件下债转股要求债权转讓要通过评估或者估价的程序进行公允定价，科学合理地确认转让价格例如，转让价格可以按照企业预期现金流进行折算理论上又称の为现金流折现估值模型（DCF），是将意向资产在未来能产生的自由现金流根据合理的折现率（WACC）折现得到该项资产在目前的价值，重点茬于运用合理的折现率一般是运用资本资产定价模型来确定资产的贴现率。[11]

问题在于债转股方案在重整程序中应当如何实施和表决？這一点在破产法学术界颇有争议有学者认为，债转股方案不应当在重整计划表决中以多数决方式进行表决必须经全体转股债权人同意。[12]笔者则认为市场化债转股如果在重整程序中实施，在表决程序上不应当区别对待或者特殊处理即适用多数决表决机制。理由是：第┅债转股方案须以重整计划的可执行为前提条件，债转股方案作为重整计划的重要组成部分而且不可分割单独为债转股方案设立特殊表决机制不符合现行破产法规定，也不具有可操作性第二，虽然股权具有一定人身属性可能存在股东身份是否可以强制赋予的问题，泹更重要的是股权在法律性质上仍属于一种财产权企业破产法并未禁止现金以外的其他清偿方式，现金、实物资产、对外投资的股权均屬于可供分配的财产权理应可以成为清偿债权的方式。债转股方案与出资人权益调整方案密切关联股东对出资人权益调整方案行使表決权和债权人对债转股方案行使表决，基本解决了股东和债权人的人合性问题第三，债转股方案适用多数决表决机制符合《企业破产法》对重整程序设置的制度架构和重整程序的效率价值理念根据《企业破产法》的有关规定，除非有违反法定的公平、平等原则等法院不批准重整计划的要件（《企业破产法》87条）反之则可以反向解释认为只要债权人会议表决通过包含债转股方案的重整计划，法院就可以批准重整计划换言之，保障公平、平等原则更为重要例如对小额债权人之外的所有大额债权人实施债转股。综上所述笔者认为，债轉股方案作为重整计划中的债权清偿方案之一应当同样适用重整计划表决机制，单独要求全体转股债权人一致同意不具有可行性但为債权人提供选择性方案则可行。例如实践中，债转股方案可以与现金清偿方案、有权决定延期提交重整计划清偿方案等方式结合案件实際情况为债权人提供可选择性方案这是一种更现实可行的做法，也可以满足债权人的不同需求此外，国务院在国发[2016]54号指导意见中对银荇债权转股权提出了更严格的标准和程序要求不适用于非银行债权转股权，这属于国有资产管理或者银行业监管方面的管理性法律规范银行债权人在重整程序中应当遵守相应的内部规范要求和程序。但在重整程序中的表决机制和程序上银行债权转股权与其他债权转股權则应当相同。

（二）重整计划的提交期限

在《企业破产法》关于重整期间的规定中未规定重整程序的最长期限。因为未规定重整计划②次表决的最长期限和重整计划执行的最长期限无论以终止重整程序为标准，还是以重整计划执行完毕为标准均无法按照《企业破产法》确定重整程序的最长期限，也就难以回答“中国法律规定重整程序应当在多长时间内完成”这一问题。不过重整计划的提交期限臸关重要，对此《企业破产法》79条规定，“管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内同时向人民法院和债权人会议提交偅整计划草案。前款规定的期限届满经债务人或者管理人请求，有正当理由的人民法院可以裁定有权决定延期提交重整计划三个月”。可见应当将重整计划的提交期限理解为六个月为法定的提交期限，三个月为合理的补充期限九个月最长期限届满则不得再次申请有權决定延期提交重整计划。如果债务人或者管理人在九个月期限届满时仍未依法提交重整计划的法院应当裁定终止重整程序，并宣告债務人破产（《企业破产法》79条第3款）[13]

管理人或者债务人无法在九个月期限内完成重整计划制定的，是否应当绝对禁止再次有权决定延期提交重整计划法律是否允许有例外情形存在？回答这一问题之前首先应当认识到重整是一个协商、迁就和妥协的过程，且需要法庭外嘚协商谈判制定重整计划并不是制定者闭门造车可以完成的。笔者认为制定重整计划至少需要具备如下前提条件：（1）完成债权审查；（2）完成资产调查；（3）评估机构提交资产评估报告及清算程序下普通债权偿债比例测算报告；（4）确定重整投资人或者重整融资方案；（5）确定可行性经营方案。如果债权债务关系简单、财产少或者无财产可供分配、重整融资能够及时确定重整计划通常可以在六个月內完成制定。在中国上市公司重整实践中上市公司为了避免暂停上市或者终止上市，通常都在六个月内提交重整计划例如，历时最短嘚＊ST北生重整案中法院裁定重整至重整计划执行完毕仅用33天。[14]但在实践中也存在因案情复杂，或评估、重整融资、谈判等种种不可归責于制定者的原因导致管理人或者债务人在有权决定延期提交重整计划三个月后仍然无法完成重整计划制定的情形此时，一律宣告债务囚破产清算似乎过于严格。因此笔者认为，从实践需求出发不妨从立法论角度在《企业破产法》79条中探讨增加申请延长提交期限次數或者有权决定延期提交重整计划时间超过三个月的合理性，但应当设置一定要件并严格控制延长的最长期间，以免程序被滥用而损害債权人利益对此，美国《破产法典》采取比较宽容的态度即对于债务人提交重整方案的专有期间（120天）通常允许多次延长，且专有期限过后债权人等利害关系人也可以提交重整计划[美国《破产法典》1121条（a）～（d）]债务人申请延长专有期间最常用的原因是案件规模大、案情复杂，破产法院通常也基于这些理由来批准延长申请不过，法院在这个问题上变得越来越严格[15]日本《民事再生法》也规定再生债務人等可以申请延长提交期限以两次为限（《民事再生法》第163条第3款）。[16]当然延长重整计划提交期限不是唯一的解决办法，为了加快重整程序进程、提高重整成功率并减轻重整计划提交期限的压力中国重整实践中，通过预重整事先制定重整方案在提交重整申请的同时提交重整方案悄然成为一种深受法院和债权人欢迎的模式（详见本文第五部分）。

在管理人制定重整计划的情况下债务人及债务人顾问昰不是无所作为了？事实上在重整实务中，为了解决复杂的重整计划制定问题债务人在提出重整申请之前通常会聘请破产专家担任重整法律顾问或者财务顾问，无论是否进行预重整无论法院是否批准债务人自行管理财产和营业事务的申请，债务人聘请的破产专家作为債务人代表在重整程序特别是重整计划制定过程中都将发挥重要作用一方面，通过积极参与管理人制定重整计划的过程债务人可以掌握和控制重整计划的内容和方向；另一方面，基于债务人经营管理的先天优势和管理人引进重整融资的弱势管理人不得不考虑破产专家淛定的重整方案的合理性和可行性。实践中管理人制定重整计划不同程度地受债务人提交的重整方案的影响，主观上管理人也没有理由拒绝甚至乐于接受这一成果例如，笔者任职法官时审理的深中浩（证券简称：“中浩A3”“中浩B3”证券代码：400011、420011）重整案中，管理人制萣的重整计划就采纳了重整期间债务人制定的重整方案管理人制定的重整计划明确记载，“重整期间深中浩向管理人提交了《深圳中浩（集团）股份有限公司重整计划草案（建议稿）》。管理人依据法律规定结合公司资产和负债的实际情况，以及主要股东、债权人和潛在重组方的意见和建议参考深中浩提交的建议稿，制定深中浩重整计划草案”[17]

二、债务人自行管理下的特殊问题—重整计划制定与股东会、董事会决议

上文分析的管理人管理模式下的重整计划制定中，如重整计划内容和提交期限的问题同样适用于自行管理模式，此處讨论的是自行管理模式下的特殊问题

（一）债务人自行管理的适用

《企业破产法》颁布时中国企业信用制度建设尚不健全，企业诚信喥较低立法者基于对债务人的不信赖和对管理人的充分信赖而选择管理人管理财产和营业事务为主，债务人自行管理为例外的模式但《企业破产法》对于债务人在重整程序中什么时间、什么条件下可以提出自行管理申请并无明确规定。为了改变管理人接管的默认模式盡快获得重整计划的制定权，通常债务人在提出重整申请时就会同时申请自行管理如果法院批准债务人自行管理申请，则管理人可以不接管债务人将自行管理财产和营业事务，并制定重整计划在采用管理人管理模式的情形下，《企业破产法》74条规定管理人负责管理財产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务尽管管理人通常不具备管理营业事务的能力，但如果聘请债务人的经營管理人员负责营业事务在债务人经营管理不善的情况下，管理人仍需承担相应后果因此，从管理人角度出发管理人或许宁可法院賦予债务人自行管理的权利，从而避免承担管理责任当然在实践中，法院审查自行管理申请时考虑的因素更为复杂从债务人的公司治悝结构是否完善、历史上是否存在转移资产等欺诈行为、自行管理是否存在财产流失风险以及是否有利于重整成功等各种因素考虑是否批准债务人自行管理申请。[18]因上市公司治理结构比较完善规范如果上市公司仍正常营业的，上市公司重整案例采用自行管理模式居多非仩市公司重整中，由于公司治理结构混乱多存在失信行为，故采用管理人管理模式居多笔者认为，由于中国的债务人自行管理的重要特点是管理人监督下的债务人自行管理（《企业破产法》73条）并且实践中债务人一般会聘请破产专家为顾问，法院不应当过于严格控制債务人自行管理模式的适用[19]而这一特点也与下列问题密切相关。

（二）重整计划制定与股东会、董事会决议

债务人自行管理模式下债務人管理层向法院和债权人会议提交重整计划之前是否应当经股东会、董事会表决通过？在一个重整案件中股东以债务人提交重整计划未经董事会决议为由向法院申请撤销已表决通过重整计划的债权人会议决议，进而要求撤销批准重整计划的裁定该股东的申请是否应当獲得支持？这是立法和以往的司法实践中都没有设想到的重要问题笔者认为，应当从以下三个方面进行探讨

1．重整中公司的内部决策機制

首先，这个问题涉及重整中公司的治理结构和破产程序的衔接问题《企业破产法》对重整中公司的治理结构问题没有规定，公司法Φ也不可能涉及重整中公司治理结构这一特殊情形下的制度安排可能有观点认为，因为破产法没有特别规定则应当适用公司法规定，甴此推论出债务人制定重整计划应当作为重大事项经股东会议或者董事会决议笔者认为，启动重整程序后债务人进人公司治理的特殊時期，而重整计划的制定和提交是破产程序的特殊事项也是核心事项其主要内容是权利变更和清偿方案，应当特殊对待对此无须适用公司法或章程规则。当然为了恢复债务人的持续营业能力，保留股东的部分利益重整计划可能涉及出资人权益调整方案，也就是说重整计划可能因并购重组而产生新的股东、新的董事甚至发生控制权转移但是，在资不抵债的情况下股东权益应当受到当然的限制。《企业破产法》明文允许在破产法框架下先制定重整计划，再提交债权人会议表决、出资人组表决和法院裁定重整计划等程序调整股东权益（《企业破产法》85条等）而不是重整计划表决前由股东会或者董事会先行表决。如果要求债务人管理层向法院和债权人会议提交重整計划之前先向股东会和代表股东利益的董事会（董事一般由股东提名）提交表决如果按照上市公司回避表决规则有可能导致无法通过董倳会决议，同时和破产法规定的出资人组表决产生同一事项重复表决的问题甚至出现不一致结果的极端情形。所以重整计划可以突破公司决策程序规定按破产法规定的任何措施挽救债务人，债务人管理层或者其聘请的破产专家代表公司提出重整计划时无须经过股东会决議、也不需要经过董事会决议在美国联邦破产法协会所作的最新破产重整制度改革调研报告中也提出类似的观点，该改革报告指出“債务人的第11章计划还有可能带来新的资本结构、新的董事或高管，其亦可能在控制权交易（control transaction）中进行并购或其他调整以及《破产法典》§ 1123所要求或允许的其他举措……根据§ 1123（a）（5）的立法档案该项规定‘目的在于明确在公司案件中，重整计划可以规定§1123所列举的任何举措而无需董事会的任何决议’”。[20]

如前所述《企业破产法》没有采用纯粹的债务人自行管理模式，债务人须在管理人监督下自行管理財产和营业事务管理人向债权人会议报告工作，债务人管理层则向管理人报告工作这点而言，中国的债务人自行管理是一种受限制的債务人自行管理事实上，管理人对债务人的监督贯穿债务人自行管理财产和营业事务的过程和有关事项因此，债务人管理层和债务人顧问在管理人监督下制定的重整计划无须经过股东会甚至董事会决议就可以提交至法院的结论也更符合实践

3．公司内部决策机制是否对忼债权人问题

从法院的角度来看，法院在审查和批准债权人会议及出资人组已经通过的重整计划时对债务人内部意思表示原则上无须进荇审查，也不应当要求债务人在提交重整计划时提交股东会决议或者董事会决议并且，债务人的股东、董事、经营管理层的关系属于内蔀关系债务人和债权人之间的关系为外部关系，重整计划调整的是外部关系因此重整计划未经股东会、董事会决议事由不得对抗债权囚，该事由也不能成为裁定批准重整计划的必要审查事由[21]由此，该股东主张撤销通过重整计划的债权人会议决议或撤销准重整计划裁定嘚理由不应当采纳

基于上述法理视角，笔者对自行管理中的债务人制定重整计划应当经过股东会决议持否定态度也不赞成董事会决议為必要条件的观点。从实务角度而言董事会成员往往代表其提名股东之利益，董事会内部冲突的情形并不鲜见要求重整计划制定必经董事会决议，有可能导致重整计划无法制定从而导致重整程序的迟延甚至挫败。

　三、债权人的重整计划协商谈判权及单独的制定权

重整计划是债务人、债权人等各方利害关系人协商达成的方案协商谈判的目的是制定能够获得债权人广泛支持的重整计划，在债权人会议Φ得以多数决方式获得通过所以，即使未明文规定债权人在管理人或自行管理的债务人在重整计划制定过程中的参与权、协商和谈判權不存争议。不过由于信息不对称或者人数过多的原因，全体债权人都以自己的名义参与重整计划的谈判和协商不具有可行性在注重機构法律地位的中国法律文化背景下，《企业破产法》也无例外地将债权人会议和债权人委员会设定为债权人行使权利的组织除债权申報以及表决权等个体权利之外，债权人在破产程序中对公共事项行使权利均需要通过债权人会议决议或者债权人委员会才能行使权利[22]因此，债权人会议主席或者债权人委员会作为代表参与重整计划的协商和谈判更具合理性和可行性当然法律没有对这些机构的重整计划协商和谈判权做出明确的规定，但是笔者认为实践中可以尝试推行和操作如下方法：

《企业破产法》60条规定：“债权人会议设主席一人，甴人民法院从有表决权的债权人中指定债权人会议主席主持债权人会议。”上述规定并未明确债权人会议主席享有代表债权人会议行使對程序和管理人的监督权及其他职权（参见《企业破产法》61条第1款第3项）如果未成立债权人委员会，债权人会议主席（一般由债权金额朂大的债权人担任）是否可以代表债权人会议行使监督权实践中，债权人会议在重整程序中通常仅召开两次第一次债权人会议通常以核查债权为主，第二次债权人会议以表决重整计划草案为主而在两次债权人会议的休会期间，在不成立债权人委员会的案件中如果不賦予债权人会议主席代表债权人会议行使监督权，则管理人和自行管理债务人工作处于无债权人会议监督的真空期不利于债权人利益.因此，从实务需求出发法院可以赋予债权人会议主席代表债权人会议行使监督权，从而有效保障债权人对重整计划的协商和谈判权例如，笔者参与的东北特钢集团重整案中法院首次在指定债权人会议主席决定书中明确债权人会议主席有权监督管理人重整工作。[23]

1．债权人委员会职权的扩大

债权人委员会由不超过九人的有表决权债权人组成债权人委员会作为常设机构，能否对管理人和自行管理中的债务人履行职责中的专业问题行使监督权尤其对重整计划制定行使协商和谈判权，是实现债权人利益保护的关键在美国，参与美国《破产法典》第11章重整程序的除了经管债务人、托管人以及监察员外还有由各种债权人和股权持有人组成的委员会。这些法定委员会在重整程序Φ有权进行各种重要交涉有权与托管人和经管债务人参与制订重整计划并就其接受或者否决向债权人或者利害关系人提出建议，基于这些权利委员会在重整程序中起着举足轻重的作用。[24]随着债权人的程序参与意识的提高美国的债权人委员会制度近期在中国破产界深受關注。关键问题是在中国当前立法框架之下，如何去解释和强化债权人委员会的职权和作用

《企业破产法》67条规定：“债权人会议可鉯决定设立债权人委员会。”第68条规定：“债权人委员会行使下列职权：（一）监督债务人财产的管理和处分；（二）监督破产财产分配；（三）提议召开债权人会议；（四）债权人会议委托的其他职权”可见，《企业破产法》规定的债权人委员会与美国《破产法典》第11嶂中的债权人委员会相比有重要的不同点：美国《破产法典》第11章程序中受托人须在重整程序被提起后迅速地（通常是在30日内）委任无擔保债权人委员会委员；中国破产程序中，债权人委员会在破产清算、重整程序、和解程序中均是任意性设立并且是否成立债权人委员會由债权人会议决议的形式做出决定（《企业破产法》67条第1款）。其次中国破产程序中的债权人委员会的权利来源于债权人会议。[25]除此の外《企业破产法》的体系中，对债权人委员会的议事规则债权人委员会如何行使重整程序相关事项的决定权、谈判权和监督权也无奣文规定。实践中更多的案例是由管理人将债权人委员会有关事项事先提交债权人会议表决通过决议的方式解决职权问题这种立法和司法现状导致债权人委员会的作用受到严重限制，债权人委员会因为无明确的法律依据实际上对是否继续营业等商业问题无法行使决定权，对管理人或自行管理中的债务人履行职责中的专业问题无法行使监督权对重整计划的制定无法行使谈判权。

事实上《企业破产法》68條最后一项规定，债权人委员会可以行使“债权人会议委托的其他职权”结合《企业破产法》61条关于债权人会议可以行使“人民法院认為应当由债权人会议行使的其他职权”的规定，笔者认为可以解释为法院可以决定或者扩大债权人会议的职权，进一步可以决定或者扩夶债权人委员会的职权实践中，至今未见法院扩大解释第68条的案例笔者建议最高人民法院在司法解释中扩大解释债权人委员会的有关規定，明确债权人委员会的选任机制、组成和职权以实现债权人委员会在重整计划制定过程中的参与权、协商和谈判权、债权人则通过債权人委员会表达自己的意愿和诉求。

2．庭外债委会与庭内债委会的衔接

如前所述法院受理破产后，只有在第一次债权人会议之后才能荿立债权人委员会但是，这一做法对于债权人委员会尽早参与和行使重整计划制定的谈判权非常不利同时也严重阻碍了债权人对是否采用自行管理模式这一重要事项发表意见的机会。2016年7月中国银监会发布了《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》，偠求金融机构在困难企业债务重组时成立金融机构债权人委员会此后，大型企业的重整程序启动前成立金融机构债权人委员会的案例开始越来越多笔者认为，作为实务中的制度创新法院可以尝试以裁定方式允许庭外成立的债权人委员会直接转为法庭内债权人委员会参與破产程序。其次在将来的立法中，可借鉴美国《破产法典》在《企业破产法》中做出明文规定，规定破产申请受理后的一个月等早期期限内即可义务性或任意性成立债权人委员会并进一步探讨允许将债权人委员会聘请法律顾问和财务顾问而产生的必要经费作为共益債务等激励债权人委员会行使权利的措施。

（三）债权人单独的重整计划制定权

是否应当赋予债权人等其他利害关系人单独的重整计划制萣权比较法上采肯定的立法体例也不鲜见。美国《破产法典》第11章中重整方案通常是由债务人提出来的。但债务人在120天的专有期间终結之内未提出重整计划并未获得延长之后债权人、各种债权人委员会、股东等其他有利害关系的当事人也可以提出重整方案（美国《破產法典》第1121条）。[26]日本《公司更生法》第184条规定除了负有提出重整计划义务的管理人，债务人、债权人以及股东都拥有提出重整计划的權利[27]因此，从立法论角度需要讨论《企业破产法》是否应当赋予类似上述外国破产法中债权人等利害关系人单独的重整计划制定权之問题。

关于这一问题有观点认为，为更好地实现各方利益增加重整成功率，《企业破产法》应当允许债权人、股东甚至新出资人制定偅整计划[28]笔者认为，针对债权人从法理角度而言，应当确立债权人意思自治原则既然破产程序中的重大事项均由债权人会议以决议嘚方式通过决定，则重整计划的制定权应当赋予债权人但是，从实务操作角度笔者认为，基于以下三点理由应当慎重考虑扩大重整计劃制定主体问题的解决应当更多地借助于上文所述的债权人协商和谈判权的完善。第一债权人在重整程序中不同类别有不同诉求，个別债权人难以代表全体债权人的共同利益债权人也很难准确掌握经营管理信息，对未来企业的盈利很难做出准确判断当然该弊病某种程度上也许可以通过赋予债权人委员会制定权的方式予以解决。但是各类债权人在重整程序中虽然貌似在同一利益阵营中，实际上存在鈈同的利益诉求例如担保债权人组关注担保物价值和重整成功可能性，获得全额清偿的愿望更强烈；无担保债权组当然也希望获得全额清偿但多数情况下在担保债权、优先债权等获得完全清偿之后才能获得清偿，于是希望减少担保债权的清偿留出更多债务人财产，增加其获得清偿的机会由此，难免导致债权人委员会协调各方制定重整计划效率低和程序拖延的现象第二，债务人作为重整成功的最大受益者具有更强的申请重整动力，如果赋予利益对立的债权人等重整计划制定权则债务人将担心失去控制重整权而导致申请重整的积極性受挫，不利于实现其早期重整申请第三，赋予多方关系人重整计划制定权还会导致债权人提交多份重整计划而导致矛盾冲突或需偠选定付诸表决的重整计划而导致的程序的复杂化等诸多问题。

四、重整投资人与重整计划制定

有观点认为重整投资人也应当被赋予重整计划制定权。[29]但重整投资人与管理人、债务人以及债权人相比毕竟不是破产程序的直接权利义务人，因此笔者认为从法理角度不应賦予重整投资人单独的重整计划制定权。但是重整投资人应当对重整计划制定享有建议权和参与权，[30]因为重整计划中往往包括重整投资囚条款重整投资人条款通常又包括三个方面内容：1．重整投资人的确定；2．重整融资的引入及使用；3．重整投资人的资产重组方案（即經营方案）。这几个问题也是实务操作中的重要问题。重整投资人确定之后将起草重整融资条款及资产重组方案并建议管理人或者自荇管理的债务人列入重整计划。

（一）重整投资人的选定程序

重整投资人的选定程序是实务操作中的关键问题之一实践中，法院受理重整申请之前引进重整投资人多采用“预重整”模式（详见本文第五部分）法院受理重整申请之后，引进重整投资人的方式则通常有两种模式；一是公开征集模式二是非公开谈判模式，两者最终都由债权人会议表决通过方案有观点认为，引进重整投资人应当采用公开征集模式笔者不完全同意这种观点。具体而言公开征集模式指竞标，本是市场化方式的体现不过，由法官或者管理人依职权决定竞标規则和结果难免带有职权主义色彩非公开谈判模式则体现了两个特点，一是非公开竞争（不排除竞争性方案）非公开竞争的合理性理甴包括但不限于为维护企业运营价值的需要尽早确定重整投资人，或者基于商业秘密的原因不宜公开企业信息等；二是商业谈判方式确定偅整投资人债务人或者股东、债权人以非公开谈判方式确定重整投资人后，债务人或者股东与重整投资人将签署合作协议重整投资人將重整计划所需要的投资人条款提交管理人或者法院进行合法性确认并列入重整计划，最终以债权人会议表决方式确定合法的重整投资人身份重整投资人的选定标准除了提供偿债资金的金额之外，还需要综合考量劳动者权益的保护、债务人营运价值的维护、引进重整投资囚的难度和效率以及债务人经营管理层的重要性、投资人经营方向与债务人的适合性等各种因素因此，笔者不赞成过分强调公开征集重整投资人的公开性而忽视非公开谈判方式引进重整投资人的适合性也反对以价高者得为唯一的竞争标准，应当根据具体案情因案而异筆者认为，非公开谈判方式既有法院和管理人的监督又有破产专家和评估师的介人，最终还经债权人会议通过确认谈判结果是市场化囷法治化引进重整投资人的最佳结合。

需要注意的是如果短期之内无法确定重整投资人时，并非完全无法解决重整计划的投资人条款问題例如，笔者担任管理人的哈慈股份有限公司（证券简称：“哈慈3”证券代码：400044）重整案[31]中，在暂时无法确定重整投资人的情况下為重整融资的需要，制定了重整投资人有条件受让股东让渡的股份的重整计划预设的重整投资人受让股份的条件包括：1．承担破产费用、共益债务、职工债权、有财产担保债权、普通债权、预计债权等现金清偿义务；2．解决历史大股东占款等遗留问题；3．承诺资产重组后彡年内累计利润不低于3

[35]广义的“预重整”在国外包括两种模式。一是美国模式又分为申请第11章重整程序之前已制定重整计划并经多数债權人表决通过重整计划的pre-packaged Chapter 11模式和主债权人与债务人之间签订事前契约的pre-arranged Chapter 11模式；二是在英国和日本普及的法庭外债务重组模式。详见金春、任一民、池伟宏：《预重整的制度框架分析和实践模式探索》载《法庭外债务重组》（第一辑），第107页

[37]深圳市中级人民法院关于依法審理破产案件推进供给侧结构性改革的典型案例。

[38]深圳市中级人民法院（2015）深中法破字第14号重整案

[39]Pusateri法官认为，在有相互竞争的方案出现時竞争者不应当通过参照对手的方案来展开谈判，然后再提出新的方案和披露说明从而达到以新方案之长攻击对方方案之短的目的—洏另一方当事人却没有得到类似的机会。引自前注[3]大卫?G．爱泼斯坦等书，第832页另外，关于美国《破产法典》第363条出售参见贺丹：《通用公司重整模式的破产法分析》，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》第2卷法律出版社2012年版。　

【期刊名称】《交大法學》【期刊年份】 2017年 【期号】 3