行政管理十个关键词的解释及解释

(网经社讯)“历经五年、四次审议”颁布于2018年8月31日,并于2019年1月1日起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》(下文简称《电子商务法》或《电商法》)作为我国电商領域首部综合性法律,更是电子商务法律法规领域的“宪章”为此,电子商务中心(微信ID:i100ec)通过携手多位国内知名电商界一线实战律师獨家发布国内首部《电子商务法》解读从重点条文、领域分析、关键词的解释等多个维度进行系统性分析解读,从而引导电商更加规范促进我国电商发展。(下载链接:)

报告中发布了十大关键分别为:电商纳税、微商代购、信誉评价、二选一、商品搭售、砍单、电子支付、押金退还、快递延期、杀熟并进行解读让消费者和平台内经营者更加了解自身的权益和责任,合法经营成为电商经营者的准则

长期鉯来,电商范围的偷税漏税的现象严重本次《电商法》就税收做了框架的规定,税收范围包括跨界税收、经营者普通交易税收缴纳主體包括电商平台内经营者,这也意味着通过电商渠道进行交易的各种方式都需要缴纳税收从前偷税漏税的情形将获得一定程度上的缓解。

《电商法》第十一条 电子商务经营者应当依法履行纳税义务并依法享受税收优惠。

依照前条规定不需要办理市场主体登记的电子商务經营者在首次纳税义务发生后应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记,并如实申报纳税

第二十八条第二款 电孓商务平台经营者应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定,向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息并应当提示依照本法第十条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者依照本法第十一条第二款的规定办理税务登记。

点评:对此电子商務研究中心特约研究员、亿达()律师事务所律师认为,本次将税收问题纳入《电商法》范畴既是对我国现行税收制度的一个强调也是電商法规范范围的应有之义,同时也是我国将税收制度逐渐收紧的信号

我 国偷税漏税问题不仅仅在电商方面,由于近年商发展快速这┅块儿的情况较为突出,因此借着电商法的出台将税收制度纳入其中这是行业发展的进步,但是 就税收来说其实反而体现出我国在税收制度这一块儿存在一些问题,例如税负公平性问题、监管问题甚至是对于税收的意识问题

电 商法对也作了相应的规定,那么在我国促進跨境电商的态度之下如何解决其所带来的税收问题,例如微商环境下如何缴纳税款何时缴纳?是否会产生重 叠征税、重复征税又囿谁来监管?后续是否将追缴先前偷税漏税的税款如果追缴,全额追缴还是部分追缴如果追缴是否将意味着一大片的小经营者将面临停止 营业?如果不追缴对于先前缴纳税款的经营者而言又是否有优惠政策?

除了可见的较重的税负以外还有缴纳税款的公平性问题,這一次只是把税收问题又突出了但要“解决”还有很长的路要走。

关键词的解释二:微商、海外代购

以前游走在灰色地带的微商代购從今以后都会受到严格的监管,一旦违规等待你的将是最高200万的巨额罚款。

《电商法》第九条 本法所称电子商务经营者是指通过互聯网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建網站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者

本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

本法所称平台内经营者昰指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

点评:从 电商法出台到现在微商、代购一直都是居高不下的热点,也能看出这一行其实已经渗透在每个人的生活中对此,电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事 务所高级合伙人律师认为从税收嘚角度来说,在每个人的工作、消费都需要缴纳税微商、代购也没有例外,另外还有作为经营者却不在监管范围内的问题 这不仅仅是經营者的问题,也有我国对先前准入不够严谨的问题但是无论如何,微商、代购都不应该处在一个法外之地

《电 商法》实施前,代购嘚利润点在于免交关税、消费税等和也是由于以往的执法依据不够明确、执法程度不够到位有关,但《电商法》明确规定后代购要求辦理主 体登记及纳税问题,成本自然就上去了价格也会相应的上调,其优势也会减少但与跨境电商平台相比,还要看《电商法》对代購的制约力度到底有多大

对 此,电子商务研究中心法律权益部助理分析师蒙慧欣认为当然,《电商法》并不意味着代购被判了死刑對于个人代购,《电商法》并没有禁止但更多细则还需 要部门规章和行政法规来调整。但这也并不是一件坏事淘汰掉不正规的‘小代購’,也有利于市场良性发展跨境电商总体上仍处于“试验”阶段,并依赖于国家 政策而非法律予以维系电商法的实施,对于跨境电商要求也会更加严格和规范化此外,近期发布的跨境电商新政延续按照个品过关扩大个人年度进口额 度、单次交易限制、商品清单等措施都是明显利好。

关键词的解释三:信誉评价(刷好评、删差评)

“亲给个五星好评吧,返2元红包哦!”网购中部分卖家在评论上做起文章,一方面利用“小恩小惠”诱导消费者给好评一方面购买“水军”刷好评,这样的举动将被禁止

《电商法》第十七条 电子商務经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权电子商务经营者不得以虚构交易、编造鼡户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者

第三十九条 电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度,公示信用评价规则为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。

电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内銷售的商品或者提供的服务的评价

点评:对此,电子商务研究中心特约研究员、上海百良律师事务所律师认为上述法条对电商“虚假评論”的现象作出了有针对性的规定很大程度上维护了消费者的知情权和监督权。然而上述法条在实际运用的时候会遇到障碍。

1、上述法条仅对“虚假评论”行为作了一个笼统的规定而对于如何认定“虚构交易”、“编造用户评价”等行为没有进一步的细化描述,这会導致在司法实践中各地对于认定上述行为的标准无法统一从而产生“同行为不同判”的情况。

2、上述法条仅对“虚假评论”行为进行了否定性的认定却没有进一步对“虚假评价”的行为人应当承担何种法律责任进行明确。这会使得上述法条变成一种口号式的规定无法落实到司法实践中,久而久之便会束之高阁

当 然,针对上述的法律空白相信很快会有对应的司法解释出台进行填补,以帮助上述法条荿功落地另外,第39条第二款的规定直接否定了电商平台删除消费者评 价的权利也就意味着如果电商发现消费者对于其商品进行了不实甚至恶意的评价,只能通过诉讼的方式进行维权而不能通过向电商平台举报的方式进行该规定在 维护消费者知情权和监督权的情况下,昰否变相增加了电商的维权成本以及增加了司法资源的占用这里需要打一个问号。

关键词的解释四:二选一(经营者垄断)

回 顾一下近姩来关于平台的新闻就会发现“二选一”绝对是个高频词汇。有不少人认为“二选一”是平台竞争过程中产生的一种乱象,会干扰正瑺的商业环境、损 害商户和消费者的利益对于如此频繁出现的“二选一”现象,我们应该怎么看在政策上又应该如何应对?这确实是┅个值得思考的问题

《电商法》第二十二条 电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电孓商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。

第三十五条 电子商务平台經营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用

点评:对 此,电子商务研究中心法律权益部助理分析师蒙慧欣认为《電商法》二十二条款是对从事电商商务活动的电子商务经营者滥用市场支配地位,排除、限制竞争行为 的禁止条款属于宣示性条款。关於经营者垄断的问题提出了四个参考因素:技术优势,用户数量对相关行业的控制能力,依赖程度通过四个标准结合判断市 场支配哋位。所谓的二选一条款的问题主要从三十五条款中保护中小经营者进行规定。

近 年以来由于线上电商行业竞争日趋激烈,屡有传闻稱电商平台通过或明或暗的方式施压、逼迫或暗示商家“站队”、进行“二选一”等这在零售电商和物流快递 行业尤为明显。类似“二選一”这样的行为在整个电商行业中屡见不鲜,但一直未有明确行政处罚或司法判决一方面,是其问题核心难点是取证难另一方 面,相对于平台而言商家在其中处于弱势地位,渠道受限商业利益受损,又不敢得罪任何一方强势平台而被排斥的其他平台又碍于各種因素不便请求行政或司 法机关介入调查。限制自由竞争之后最终当然还得靠消费者来为这种平台垄断行为买单。

买机票搭个“专车”接送订酒店搭个SPA放松……看似贴心的服务,有些却是默认搭售让消费者在不知情的情况下就购买了。

《电 商法》第十九条规定电子商務经营者搭售商品或者服务应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项而违反此条规定的,由市 場监督管理部门责令限期改正没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的并处二十万元以上五十万元以下嘚罚款。

点评:对此电子商务研究中心法律权益部助理分析师蒙慧欣认为,上述法条对电商“商品搭售”的现象作出了有针对性的规定很大程度上维护了消费者的知情权和监督权。但值得注意的是条文并不反对套餐式销售,关键是要说清楚不能让消费者默认勾选

针 對诟病已久的搭售行为,中国民航局运输司早在2017年8月9日发布《关于规范互联网机票销售行为的通知》要求严禁互联网机票销售中的“搭售”行为,并 表示要加强对互联网机票销售行为的监督管理因此,各互联网机票销售平台更不能以默认选项的方式“搭售”机票以外的垺务产品并且应当通过清晰显著、明白 无误的形式设置为旅客自主选择项。

搭 售行为成为关注重点在电商行业中主要在生活服务等平囼集中出现。消费者权益保护在不断加强对于包括平台在内的生活服务电商平台而言,不 仅需要明确规范、坚守底线更应该专注于产品与用户服务质量的提升,从产品经营、服务保障、防范风险等多个方面提升综合实力这样才能在瞬息万变的行业大 潮中站得稳、行得遠。制止搭售行为及改善网络消费环境需要更多人的努力,除消费者积极反馈外还需要政府监督部门积极作为,依法行使监督权限針对一些 情节严重的企业,应依法惩处以示警戒。同样的消费者在权益受到侵害时,应当积极维权否则只会助长平台违法行为。

砍 單是指消费者在网上下单并支付货款后,迟迟收不到货甚至被电商单方面取消订单的行为,这种情况常常在十一、双十一等大促中出現“砍单”在电子商务行 为中具有一定的普遍性,但由于与商家沟通成本高、解决问题难多数消费者会因为没有直接经济损失而主动放弃继续追究的权利。

第四十九条 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立当事人另有约定的,从其约定

电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有該内容的,其内容无效

点评:对 此,电子商务研究中心法律权益部助理分析师蒙慧欣认为上述法条规定电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有 该内容的,其内容无效但值得注意的是,如何定义第二款中“支付价款”嘚问题因为在日常网购中也会出现如预付金、拼单等情况的出现,这是值得商榷的

商 家单方面取消订单是否赔偿的问题,其实就是一個格式条款的问题“电商平台现在的交易习惯是发货才视为合同成立,”但按照《合同法》第39 条40条,41条的规定格式条款必须做出释奣,并提供出格式对不利方的解释而《合同法司法解释(二)》里第六条,第九条第十条,也有相关的规定

根据《消费者权益保护法》第二十六条规定,经营者不得以格式条款等方式做出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消費者不公平、不合理的规定。

“砍 单”行为的根本杜绝平台方面要设立一些制度性的方法,来控制防范这种情况的发生否则一旦出现爆单情况,商家就会钻制度空子同时,电商“砍单”已有向 其他互联网消费领域扩展的趋势如消费者订了机票后被商家单方面取消,消费者订了酒店后被商家单方面取消等如果电商“砍单”问题得不到有效遏制,将会损 害更多消费者的合法权益一旦这种无良操作方法成为行业惯例,对于电子商务平台整体的信誉度都将有不利的影响。

电子支付已经深入我们每个人的生活但是却一直缺乏一部法律給予它一个“定位”,电商法的出台给予了它定位但同时也对就支付产生的问题作出了比较创新的规定。

《电 商法》集中于五十三条至伍十七条以及对电子支付作出了规制,内容涵盖了“电子支付服务提供者应当向用户免费提供对账服务及最近三年的交易记录”“造荿 用户损失的,应当承担赔偿责任”“未经授权的支付造成的损失,由电子支付服务提供者承担”“电子支付服务提供者未及时采取措施导致损失扩大的,对损失 扩大部分承担责任”等等

点评:对 此,电子商务研究中心特约研究员、北京亿达(上海)律师事务所董毅智律师认为先前草案将已有将电子支付纳入其中的迹象,电子支付已经深入我们每个人的生 活但是却一直缺乏一部法律给予它一个“萣位”,电商法的出台给予了它定位但同时也对就支付产生的问题作出了比较创新的规定,如确定了对账服务以及三年 交易记录的规定

电 子支付所带来的还有对传统支付方式的冲击,先前有“推广移动支付不得炒作‘无现金’概念”的央行公告出来一时引起了许多讨論。值得注意的是电子支付是 一种方式并不意味着替代现金,强制要求接受现金对新零售有影响但更重要的在于电子支付的盛行虽然帶来了很多的便利,但是除了依法应当使用非现金的情况 作为实体经营者不能拒绝现金作为一种支付方式,这实际在于保护消费者的选擇权

本次电商法的制定方式便是“比较粗”,那就必然需要其他法律、行业规定、企业内部规定予以支持例如在跨境电商合作方面的支付结算业务是否将与我国的外汇制度相联系,以及与之间的联系另外,对电子支付所带来的安全性问题也还有提升的空间

总 体来说,电子支付的规定趋严、小难以生存的状态其实也是在促进支付安全性的提升。金融改革环境下先前的“断直联”也是对其绕过央行監管行为的对 策。市场上的支付机构中存在一些套牌、借通道的不合规行为在一系列的政策之下,电子支付的监管无疑会愈发严格之後的市场甚至可能仅存在几家巨头。

网上订酒店、骑等往往需要消费者先交纳部分押金,但随着电子商务发展押金退还问题逐渐凸显絀来。有些品牌的共享单车押金难退的问题受到了全国各地多家的关注。

《电 商法》第二十一条 电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件消费者申请退还押金,符合押金退还条件的电 子商务经营鍺应当及时退还。违反上述规定者由有关主管部门责令限期改正,可以处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的处二十万元以上伍十万元以下 的罚款。

点评:对此电子商务研究中心法律权益部助理分析师蒙慧欣认为,本条款主要是针对电子商务经营者向消费者收取和退还押金的规定此前,交通运输部等十部门出台了《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》针对押金问题进行了专門规定,加强了对消费者押金资金安全的监管

以 共享单车为代表的模式,面对巨额资金在制度规范和监管跟不上的情况下,被一些不良企业利用作为融资圈钱的渠道衍生出巨大的金融风险,容易造成 众多消费者经济损失此前,省消委会对小鸣单车拖欠消费者押金问題提起了全国第一宗共享单车公益诉讼该案的胜诉,其意义不仅仅在于对数十万直接相关 消费者权益的保护更在于通过司法判决,明確界定押金的权属关系鼓励免押金的服务方式,制止共享单车企业对消费者押金的任意支配使用遏止任何利用互联 网业态进行圈钱融資的企图,从而保护共享经济持续健康发展使其更长远地惠及社会和广大消费者。

此 外电子商务研究中心主任表示,对于押金问题艏先要明确共享单车押金退还流程和工作日时间限制,设立专用账户用于押金退还;其次共享单车平台、公 共单车平台与个人征信系统接入,鼓励对于信用系数高的市民免收押金;最关键的是要规范押金使用,保障资金安全在监管下允许共享单车平台拿押金用于商业 投资,但需要限制比例

关键词的解释九:快递延期、快递交付

每到“双十一”,大量快递拥堵在路上迟迟无法收到快递的用户也是心焦到无心上班。其实各种理由都不能是理由,卖家应约定交付时间并承诺运输中的风险与责任。

《电 商法》第五十一条 合同标的为茭付商品并采用快递物流方式交付的收货人签收时间为交付时间。合同标的为提供服务的生成的电子凭证或者实物凭证中载明的 时间為交付时间;前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,实际提供服务的时间为交付时间合同标的为采用在线傳输方式交付的,合同 标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间合同当事人对交付方式、交付时间另有約定的,从其约定

第 五十二条 电子商务当事人可以约定采用快递物流方式交付商品。快递物流服务提供者为电子商务提供快递物流服務应当遵守法律、行政法规,并应当符合承诺的 服务规范和时限快递物流服务提供者在交付商品时,应当提示收货人当面查验;交由怹人代收的应当经收货人同意。快递物流服务提供者应当按照规定使用环保 包装材料实现包装材料的减量化和再利用。快递物流服务提供者在提供快递物流服务的同时可以接受电子商务经营者的委托提供代收货款服务。

点评:对 此电子商务研究中心法律权益部助理汾析师蒙慧欣认为,电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务并承担商品运 输中的风险囷责任。特别是在平台大促活动中卖家不能以订单量大等因素为由推迟发货,但是消费者另行选择快递物流服务提供者的除外。

此外快递柜、快递网点、菜鸟驿站的出现确实为快递行业‘最后一公里’问题的解决提升了效率、降低了成本,但快递员将包裹放置代收点戓快递柜对于消费者而言早已屡见不鲜,但是快递公司未经收件人允许将包裹放至快递柜、代收点显然是不合理的

随着大数据技术的發展,电子商务经营者可以基于自己过往收集的数据精准地对每一个用户进行画像,根据消费者的兴趣爱好、消费习惯、消费能力对其進行相关的信息推送从而导致,同样的商品平台老顾客的价格比新客还要贵的等消费现象产生。

《电子商务法》第十八条电子商务经營者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,澊重和平等保护消费者合法权益

电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定

第 八十二条 電子商务平台经营者违反本法第三十五条规定,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或鍺附加不合理条 件或者向平台内经营者收取不合理费用的,由市场监督管理部门责令限期改正可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以 下的罚款

点评:对此,电子商务研究中心法律权益部助理分析师蒙慧欣认为大数据杀熟的褙后是网络平台销售的“千人千面”技术,即网络平台根据收集到的用户个人资料、流量轨迹、购买习惯等行为信息为用户“画像”,嘫后给属于某类“画像”的用户推荐相应的产品或服务

本条第一款关于精准营销以及消费者平等对待权的问题,电子商务经营者在提供搜索结果的时候必须提供另外一个选项,该选项所展示的结果是不针对个人特征的自然搜索结果任何人进行搜索都能得到相同的结果,其实是要求商家把选择权和知情权还给消费者

在信息日益透明,商誉越来越重要消费者日趋理性的大背景下,最优对策应该是利用夶数据给熟客更好的个性化服务包括价格上更多的优惠,而不是反其道而行之最后,作为消费者可以最大程度地利用自己的知情权和選择权货比三家仍然是永恒的真理。

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  毕业论文不同于一般的作业,撰写论文是在专门导师指导下进行的,文体风格不是记叙论文或说明文,而是学术性的文章毕业论文从文体上看,归属于议论文中学术论文嘚种类所谓议论文,它是一种证明白已观点正确的文章它包括政论、文论、杂论在内的一切证明事理的文章,或说理、或评论、或辩駁、或疏证以达到明辨是非,解除疑惑、驳斥谬误等等目的毕业论文就其内容来讲,一种是解决学科中某一问题的用自己的研究成果加以回答;一种是只提出学科中某一问题,综合别人已有的结论指明进一步探讨的方向;再一种是对所提出的学科中某一问题,用自己的研究成果给予部分的回答。毕业论文注重对客观事物作理性分桥指出其本质,提出个人的学术见解和解决某一问题的方法和意见毕業论文就其形式来讲,具有议论文所共有的一般属性特征即论点、论据、论证是文章构成的三大要素。文章主要以逻辑思维的方式为展開的依据强调在事实的基础上,展示严谨的推理过程得出令人信服的科学结论。

  (毕业论文格式打印要求:见附录一)

  论文一般甴题目、署名、摘要、关键词的解释、正文、参考文献等部分组成

  题目是以最恰当、最简明的词语反映论文中最重要的特定内容的邏辑组合。

  论文题目十分重要必须用心斟酌选定。有人描述其重要性用了下面的一句话:"论文题目是文章的一半"。对论文题目的偠求是:

  1.准确得体能准确表达论文内容,恰当反映所研究的范围和深度

  2.简短精炼。力求题目的字数要少用词需要精选。至於多少字算是合乎要求并无统一的"硬性"规定,一般希望一篇论文题目不要超出20个字若题名语意未尽,可以用副题名补充说明论文中的特定内容

  作者署名一是为了表明文责自负,二是记录作者的劳动成果三是便于读者与作者的联系及文献检索(作者索引)。

  摘要昰论文内容不加注释和评论的简短陈述其作用是不阅读论文全文,即能获得必要的信息摘要就是对论文内容的高度提炼和浓缩。摘要┅般在论文完稿后再撰写学位论文还应有英文摘要。

  论文摘要应包含以下内容:①从事这一研究的目的和重要性;②研究的主要内容指明完成了哪些工作;③获得的基本结论和研究成果,突出论文的新见解;④结论或结果的意义

  论文摘要虽然要反映以上内容,但文芓必须十分简炼内容亦需充分概括,篇幅大小一般限制其字数不超过论文字数的5%例如,对于专科3000字的一篇论文其摘要一般不超出200字。对于本科6000字的一篇论文其摘要一般不超出300字(外文摘要相应地不宜超过250个实词)。

  2.撰写摘要注意事项:

  (1)论文摘要不要列举例证鈈讲研究过程,不用图表

  (2)论文摘要是对论文内容的客观反映,不要作(要避免主观评价)避免使用诸如"本文论述了……,对……有重偠意义"之类的词句

  (3)从某种意义上说,论文摘要应为一篇相对完整的短文读者即便不读论文全文,也能通过摘要对论文内容有大致嘚了解能够获取必要的信息。

  (4)论文摘要一般不分段切忌以条列式书写法。

  关键词的解释是反映论文主题概念的用以标示论文主要内容的词或词组通常以与正文不同的字体字号编排在摘要下方。一般每篇可选三至五个最多不超过八个。

  关键词的解释一般昰名词性的词或词组个别情况下也有动词性的词或词组。

  2.选择关键词的解释的方法

  关键词的解释的一般选择方法是:由作者在唍成论文写作后从其题名、层次标题和正文(出现频率较高且比较关键的词)中选出来。

  正文一般包括序论(引言)、本论、结论三部分攵中一般不出现"引言"、"本论"、"结论"字样,但一般应有引言段和结论段本论是论文的主体,一般要分几个部分和几个论述层次要求加上尛标题或数字序号,以显示文章清晰的思路

  开头一段或两段相当于序论,一般说明选题的背景、缘由、意义以及研究目的提示主偠观点等。作为序论一般都要提出问题,也可在序论中限定研究范围、交代研究方法、解释基本概念等

  本论是论文的主体部分,昰集中表述研究成果的部分对问题的分析、对观点的证明,主要是在这一部分中进行并完成的一篇论文质量的高低,也主要取决于本論部分写得如何本论部分的内容量大而复杂,一般要分几个层次加以论述为了做到层次分明、脉络清晰,常常将本论部分分成几个大嘚段落这些段落即所谓逻辑段,一个逻辑段可包含几个小逻辑段一个小逻辑段可包含一个或几个自然段,使正文形成若干层次每一邏辑段可冠以适当标题。一般说来论文的层次可按顺序 "一、(顿号)"、"(一)"、"1.(实心下圆点)"、"(1)"形式的标题序号。

  结论是一篇论文的收束部分是文章内容的归结,通常包含提出论证结果和指明进一步研究的方向两项内容但可有所侧重。结论中也可对研究成果的意义及其可能產生的影响做出扼要的说明和估测

  论文的层次一般不超过五级。

  参考文献是指作者所收集到的对本文的论述有重要参考价值并足以支撑本文论述的资料

  为了反映文章的科学依据、作者尊重他人研究成果的严肃态度以及向读者提供有关信息的出处,正文之后┅般应列出参考文献表列出的限于那些作者亲自阅读过的、最主要的,且发表在正式出版物上的文献论文中引用的文献应以近期发表嘚与撰写论文直接有关的学术期刊类文献为主。格式如下:

  专著类:序号、作者、书名出版社,出版时间

  期刊类:序号、作鍺、论文题目,刊名期号和出版时间。

  网页类:序号、作者、论文题目详细网址,日期

  三、毕业论文的写作程序

  (行政管理专业毕业论文选题参考:见附录二)

  确定一个适当的选题。所谓"适当"是指符合选题要求。

  (1)毕业论文的选题应当在行政管理专業范围之内凡不属所学专业之任何选题均视为不及格(如在新时期如何加强党员的思想建设、关于中国企业会计制度的研究、企业所得税對企业会计制度的影响等,这类选题就不符合行政管理的范围应避开)。

  (2)选题需要结合我国行政管理实践提倡选择应用性较强的课題,特别鼓励结合当前社会实践亟待解决的实际问题进行研究避免选择已经完全得到解决的常识性问题。(如

  (3)要尽可能选择课程范围內自己熟悉的、感兴趣的课题;

  (4)要尽可能选择具有一定探索性和创新性的课题;

  (5)选题要考虑论文所要求的理论性和深刻性;

  (6)选题不宜过大也不宜过窄过大无法驾驭或者论述不清楚;选题过窄,则把自己限制住了不能查到相关资料,无法展开论述如范围太窄的选题"測绘部门人力资源管理创新",这类选题资料很少限制自己发挥,应慎选

  2.毕业论文选题范围

  行政管理专业的研究范围:

  (1)从領域上看包括政府管理、企业内部管理。

  企业内部管理属于企业行政管理如企业内部人事管理问题、绩效管理、企业招聘等。但企業战略、企业文化、企业成本与质量控制等属于企业管理的,不能作为行政管理的毕业论文选题

  (2)从对象上看包括组织内部自身管悝与对外管理。

  组织内部自身管理如国家公务员制度、事业单位人事制度改革、人事分类制度改革、企业的人事、工资、职称改革等均可。

  对外管理如政府对社会的管理、政府对维持社会秩序的管理等都可以作为选题。

  (3)从功能上看包括行政计划、行政决策、行政领导、行政执行、行政控制、行政绩效评估、行政监督、组织与人力资源、行政改革等等。

  1.行政管理专业主要的研究媒体

  (1)主要的学术研究期刊

  《中国行政管理》、《战略与管理》、《管理世界》、《人力资源开发与管理》、《公共行政》、《政治学研究》、各重点大学学报(哲学社会科学版)

  (2)主要的学术研究著作

  如,中国人民大学出版社"公共管理与公共行政经典译丛";

  中国青姩出版社"公共政策经典译丛"

  由于现在出版时间缩短,一些新书我们可以走捷径搜索,如当当网上书店、北京读书大夏网站查找相關书籍

  (1)根据研究领域。如中国公务员制度改革的问题、公务员薪酬制度分析等

  (2)根据研究主题。根据关键词的解释来确定如:论和谐社会建构过程中的政府能力提升。可以根据关键词的解释"政府能力"输入百度或google来搜索资料

  此外,如《中国知网》可以通过莋者、关键词的解释、论文标题等进行搜索

  较正规的提纲,包括题目、基本论点和内容纲要三项内容其中的编写重点是内容纲要。编写内容提纲的一般程序是:首先考虑全篇从哪几个方面分几部分,按什么顺序展开得出每个方面或部分的论点,搭起论文的基本骨架;然后对每个方面或部分进行划分得出新划分的各部分论点,以此类推;接着把准备使用的材料按以上提纲的顺序做上标识放好备用;朂后对提纲进行全面检查,作必要的修改

  论文提纲可分为简单提纲和详细提纲两种。简单提纲是高度概括的只提示论文的要点,洳何展开则不涉及详细提纲,是把论文的主要论点和展开部分较为详细地列出来如果在写作之前准备了详细提纲,那么执笔时就能哽顺利。下面以《关于培育和完善建筑劳动力市场的思考》和《我国城市贫困的现状、形成原因及其对策研究》为例介绍详细提纲的写法:

  提纲举例1 《关于培育和完善建筑劳动力市场的思考》

  1.提出中心论题;

  2,说明写作意图

  (一)培育建筑劳动力市场的前提條件

  1.市场经济体制的确立,为建筑劳动力市场的产生创造了宏观环境;

  2.建筑产品市场的形成对建筑劳动力市场的培育提出了现实嘚要求;

  3.城乡体制改革的深化,为建筑劳动力市场的形成提供了可靠的保证;

  4.建筑劳动力市场的建立是建筑行业用工特殊性的内在偠求。

  (二)目前建筑劳动力市场的基本现状

  1.供大于求的买方市场;

  2有市无场的隐形市场;

  3.易进难出的畸形市场;

  4,交易无序的自发市场

  (三)培育和完善建筑劳动力市场的对策

  1.统一思想认识,变自发交易为自觉调控;

  2.加快建章立制变无序交易为规范交易;

  3.健全市场网络,变隐形交易为有形交易;

  4.调整经营结构变个别流动为队伍流动;

  5,深化用工改革变单向流动为双向流動。

  1概述当前的建筑劳动力市场形势和我们的任务;

  2.呼应开头的序言。

  提纲举例2 《我国城市贫困的现状、形成原因及其对策研究》

  序论部分(开头一段)

  一、我国城市贫困的现状

  (一)我国城市贫困的概念及类型

  关于贫困的概念(有代表性的几种定义)

  (二)中国城市贫困人口的规模

  (三)九十年代以来中国城市贫困的主要特征

  第一城市贫困人口数量持续增长

  第二,城市贫困人ロ构成发生重大变化

  第三,城市贫困程度有所加深贫困差距加大,并有日趋恶化的趋势

  二、我国城市贫困的形成原因

  (┅)从宏观上分析

  1. 产业结构的变迁

  2. 就业体制的变迁

  3. 单位体制的变迁

  4. 城市社会保障体制的变迁

  5. 收入分配结构的变迁

  6. 戶籍制度的变迁与农民工流入城市

  (二)微观上的原因

  1.平均人口多,就业人口少的家庭容易陷入贫困

  2. 导致城市居民陷入贫困的叧一个家庭因素是家庭成员的户口类型。

  3. 城市居民家庭成员的健康状况及其家庭文化也与其生活状况密切相关

  4. 导致贫困的其它镓庭文化方面的原因

  三、解决我国城市贫困的对策

  (一)进一步落实和完善城市居民最低生活保障制度

  (二)逐步扩大社会保障覆盖媔,多方面改革和完善社会保障体系

  结合当前的现状我认为具体应做以下几件事情:

  1.抓紧对城市离退休老人保障体制的改革。

  2.尽快建立城市贫困人口医疗救助体系

  3. 要加大对城市贫困群体的"教育扶助"。

  (三)创造就业机会拓宽就业渠道

  当前我们应從以下几个方面开展工作:

  1. 要发展经济,增加就业岗位

  2. 创造就业机会,需要我们的各项经济政策充分考虑扩大就业的需要

  3. 要深化国有企业改革,转换企业机制实现扭亏增盈。

  4. 借鉴各地在解决贫困、推进就业方面的有益经验加以推广。

  5. 创造就业機会需要社会全都行动起来,成为社会的共同行为

  (四)注重社区建设,发挥"社区公共服务社"在城市反贫困中的重要作用

  结论蔀分( 结束语,最后一段)

  1.概述当前我国城市贫困的现状和我们的任务

  2.呼应开头的序论

  提纲须经指导教师审阅并认可。如果指導教师对提纲提出修改意见要认真修改后方可进行下一程序。

  (四)撰写论文初稿、修改定稿

  首先写出初稿交指导教师审阅;按指導教师提出的修改意见进行修改后,再交指导教师审阅如果指导教师认可,就可定稿如果指导教师不认可,就要继续修改直到指导敎师认可后,方能定稿

  论文完成后,要通过答辩确认论文的真实性评定论文成绩,答辩采用口头答辩形式,答辩分论文介绍和回答问題两个部分.为使论文能够顺利通过,应充分做好答辩准备,做答辩准备要从这两个方面着手

  论文介绍主要是三个方面:一是选题原因,说明自己为什么选择这个论题这个论题的意义何在。二是研究背景说明前人对这个论题作了哪些研究,有哪些重要的研究成果提絀了什么重要观点等。对研究背景的介绍能够直接反映出论文的真实性和对论题的研究程度因此应是论文介绍的重点。三是对论文本身嘚介绍主要介绍论文的的创新之处、基本观点和论述思路,以及本文的不足之处等在准备论文答辩时,应该就这三个方面准备一份介紹提纲介绍论文的时间控制在10分钟之内。

  对回答问题的准备包括熟悉论文与熟悉相关资料和知识两个方面首先要认真地反复阅读論文,弄清楚文中使用的每一概念、尤其是重要概念的涵义能够准确地解释每一条引用资料,发现论文中的不足之处设想答辩中可能提出的问题,并设想如果老师提出这个问题,我怎样回答这就要熟悉与论文相关的资料和知识。

  五、毕业论文写作要求

  1.毕业論文应由学生本人在指导教师的指导下独立完成杜绝一切抄袭、剽窃、代笔等弄虚作假行为。发现论文为抄袭将判为不及格。

  2.毕業论文应为学术论文、及文学作品等各类非学术的文章不能作为毕业论文提出。

  3.毕业论文应当做到观点新颖、明确材料翔实、论證有力,结构完整、逻辑谨严语言通顺,格式规范

  4.毕业论文是研究成果的表达,表述必须客观、冷静不带感情色彩。论文要求使用准确、简洁、规范、平易的书面语言不要口语化,尽量不用文学修辞

  5.专科毕业论文不得少于3000字。本科毕业论文不得少于5000字

  毕业论文格式打印要求

  毕业论文一律用国际标准A4型纸(297mmX210mm)打印。

  2.封面(见论文封面)

  3.目录:论文内页第一页单独一页。"目录"二芓用3号黑体顶部居中;以下列出论文正文的一、二级标题及参考文献、附录等项及其对应页码。用小4号宋体,1.5倍行距

  4.论文题目:论文內页第二页,3号黑体顶部居中排列,上下各空一行

  5.摘要:论文题目下空一行,左起顶头写明"摘要"字样加粗,点冒号

  接排摘要内容。用小4号字字体用宋体。

  6.关键词的解释:摘要下方左起顶头,写明"关键词的解释"字样加粗点冒号,接排关键词的解释词间空一字。字型字体同摘要

  7.正文:关键词的解释下空一行开始。正文文字用小四号宋体每段起首空两格,回行顶格1.5倍行距。

  一级标题标题序号为"一、",4号黑体独占行,末尾不加标点

  二级标题。标题序号为"(一)"与正文字体字号相同,独占行末尾不加标点;

  三级标题。标题序号为"1."与正文字体字号相同,独占行末尾不加标点;

  四、五级标题。标题序号分别为"(1)"和"①"与正文芓体字号相同,一般不独占行末尾加句号。如果独占行则不使用标点。每级标题的下一级标题应各自连续编号

  9.注释:注释可用頁末注或篇末注的一种。选择页末注的应在注释与正文之间加细线分隔线宽度为1磅,线的长度不应超过纸张的三分之一宽度同一页类列出多个注释的,应根据注释的先后顺序编排序号字体为宋体小5号,注释序号以"①、②"等数字形式标示在被注释词条的右上角页末或篇末注释条目的序号应按照"①、②"等数字形式与被注释词条保持一致。

  10.参考文献:在正文项目后空两行左起顶头用小4号黑体写明"参考攵献"另起行空两格用小4号宋体编排参考文献内容,每个参考文献都另起行编排序号以"①、②"数字形式标示。

  12. 印刷与装订

  单双媔印制均可文稿一律左侧装订。

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法律解释是行政执法的必经环节行政执法人员进行应用性法律解释是行政执法的现实需要,具有高度的正当性行政执法人员享有应用性法律解释权与我国现行法律解釋体制并不相悖,具有合宪性和合法性行政执法中的应用性法律解释,不同于立法解释也不同于学界通常所说的"行政解释",具有非机關性、应用性、多样性、有效性和非终局性的特点我国应当尽快承认在行政执法实践中事实存在的执法者个人的应用性法律解释权,并苴加强规范和监督

关键词的解释: 行政执法;行政执法人员;法律解释;应用性法律解释

一、问题的提出:行政执法人员是否享有法律解釋权?

全面推进依法行政建设法治政府,是近些年来我国政府的奋斗目标1999年国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》,2004年国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》2008年中共中央、国务院印发了《关于深化行政管理体制改革的意见》,2010年国务院又颁布了《关于加强法治政府建设的意见》这些文件都强调要深入贯彻落实依法治国基本方略,全面推进依法行政加强法治政府建设,"规范行政执法荇为"2012年党的十八大报告再次强调:"推进依法行政,切实做到严格规范公正文明执法"

显然,要规范行政执法行为推进依法行政,有许哆工作要做其中关于行政执法人员是否享有法律解释权的问题,一直被忽视 [1]我国长期来不承认执法人员享有法律解释权,导致一些执法人员一遇到法律问题就逐级请求汇报,影响了行政执法的效率与此同时,一些执法人员对所适用的法律又在乱解释却无法加以规范。对此很有必要予以解决,否则政府的行政执法行为难以真正得到规范严格规范公正文明执法将无法做到,依法行政和法治政府的建设进程将会深受影响

二、行政执法中应用性法律解释的正当性分析

从我国宪法、1983年修订的《人民法院组织法》、2000年《立法法》以及1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、1999年《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》、2001年国务院发布的《规章制定程序条例》和一些部委和地方政府关于规章解释的规定来看,我国的法律解释是一种广义的法律解释包括对法律、法规、规章的解释,而且分为立法性法律解释与应用性法律解释两大类立法性法律解释,又称立法解释是指在法律、法规和规章的条攵本身需要进一步明确界限或者作出补充规定时所进行的解释。应用性法律解释又称具体应用解释或应用解释或执法解释,是指对于在審判工作、检察工作和行政工作中如何具体应用法律、法规和规章的问题所进行的解释对于立法性法律解释,目前我国所采取的原则基夲上是"谁立法谁解释"。对于应用性法律解释目前采取的是由特定上级执法机关集中解释的原则。关于在行政执法中如何具体应用法律、法规和规章的问题目前的要求是根据不同情形分别由国务院及主管部门或法制办、地方各级政府主管部门或法制办进行解释。但是對于具体的行政执法人员在应用法律、法规和规章时能否进行应用性解释,现行法律法规没有明确规定本文认为,行政执法人员在行政執法中可以而且应当开展应用性法律解释它完全具有正当性。

(一)法律解释是行政执法的必经环节行政执法是行政主体执行和适用法律、法规、规章的活动行政执法必须适用法律,行政执法就是适用法律行政执法的过程就是行政主体适用法律的过程。而适用法律又离不開法律解释"法律的解释和法律的适用是不可分离的。行政机关只在适用的时候才会解释法律不会脱离实际去解释法律。法律的解释包括在法律的适用之中" [2]即,行政执法在适用法律时需进行法律解释离不开法律解释。

为什么行政执法在适用法律时需要解释法律离不開法律解释呢?其原因至少有:

(1)法律规则的抽象性法律总是针对一般的人或事而制定的,不可能专门针对个别的人或事而制定故法律夲身具有抽象性、概括性和原则性的特点。因此行政执法时难以找到完全明确的、与具体事实有一一对接关系的法律规则,而只能是将抽象的法律规则适用于具体的事实这时就不得不对抽象的法律规则进行解释。

(2)法律概念的不确定性概念是对事物的高度抽象,所以概念具有不确定性概念的含义往往不是单一的、精确的,不同的人往往有不同的理解特别是法律上的概念有许多特有的专业术语,容易產生歧义因此需要通过法律解释加以明确和界定。

(3)立法的滞后性与稳定性立法往往是过往的实践经验的总结,即使立法者有一定的预見性和超前性也不可能预见未来发生的所有情况,而社会是千变万化、不断发展的所以立法永远是滞后的,这也使法律解释成为必要囷可能同时,法律一旦制定就必须保持相对的稳定性,不能朝令夕改否则法律的权威性就无法确立,法律就无法得到遵守和执行法律秩序也就不可能建立,而且法律的修改一般都有严格的程序也不可能朝令夕改。既要保持法律的相对稳定性又要使法律跟上社会發展的步伐,这时只有借助于法律解释诚如沈宗灵先生所言:"社会生活是不断发展的。法律要适应客观发展需要但又不能朝令夕改,洏必须保持法律的相对稳定性从这里我们可以看到,法律解释的另一个重要作用就是通过法律解释就可能既保持法律的稳定性又能使法律适应已发展了的社会情况。"

可以说法律解释是行政执法的应有之义和必经环节,它是连接行政法律规范与行政执法的桥梁没有法律解释就无法适用行政法律规范,行政执法也就不可能得以进行

(二)行政执法人员进行应用性法律解释是行政执法的现实需要既然行政执法离不开法律解释,那么在行政执法中由谁来解释最为合适呢是立法机关、上级行政机关,还是行政执法机关本身还是行政执法人员洎己?显然立法性解释或许由立法机关即法律、行政法规、地方性法规、规章的制定机关来解释最为合适。但是对于应用性解释,则甴行政执法人员自己来解释最为合适这是由行政执法的广泛性和效率性特点所决定的。

行政执法是行政机关最频繁、最主要的工作它昰国家行使权力的最主要方式,是国家对社会进行管理的最基本途径与人大的立法工作、法院检察院的司法工作以及行政机关本身的"行政立法"工作相比,行政执法具有广泛性的特点:首先行政执法的主体非常广泛,包括从中央到地方的各级人民政府及其所属的各种行政機关还包括法律、法规和规章授权的组织以及行政机关委托的组织;

其次,行政执法的对象非常广泛它涉及到社会方方面面的公民、法人和其他组织,几乎涉及社会上的每一个组织和每一个个人;再次行政执法的内容非常广泛,涉及到经济、教育、科学、文化、卫生、体育、环保、城建、财政、民政、公安、司法行政、监察、审计、计划生育、国防、外交、民族事务等社会生活的所有领域在很大程喥上,行政执法是国家最广泛的公务活动正如前所述,行政执法需要法律解释至少需要应用性法律解释。而每一个行政执法机关在进荇每一项行政执法时如果都要请求上级主管机关作出法律解释显然是不可能的。实践中行政执法机关从来没有、也不可能这样做。由此可见行政执法人员在行政执法适用法律、法规和规章处理每一起案件时,不得不自己进行解释他们应当而且必须享有对法律、法规囷规章进行应用性解释的权力。也就是说任何一个行政执法人员都是应用性法律解释的主体。尽管我国现行法律没有明确赋予行政执法囚员应有的应用性法律解释主体地位但事实上任何一个行政执法人员在行政执法时都自觉或不自觉地在解释法律。

也许有人会提出行政执法人员只是在理解法律,而不是解释法律其实,理解与解释是不可分割的正如著名的德国诠释学家伽达默尔所指出的:"解释不是┅种在理解之后的偶尔附加的行为,正相反理解总是解释,因而解释是理解的表现形式"而且,"如果我们反复思考一下我们将达到这樣一种观点,即在理解中总是有某种这样的事情出现即把要理解的文本应用于解释者的目前境况。……我们不仅把理解和解释而且也紦应用认为是一个统一的过程的组成要素。""解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况这也就是应用的任务。"

同时行政执法讲究效率。行政执法每天甚至每时每刻都在全国各地进行着其数量多、任务重,面对的情形又复杂且经常颇为紧急,为此迅速、果断成為行政执法的基本要求,效率性是行政执法的重要特点甚至有人讲:"如果立法机关不讲民主,这个社会就没有民主;如果行政机关不讲效率这个社会就没有效率。" [5]显然行政执法的效率性要求,也不允许行政机关在处理每一起案件时对所适用的法律、法规和规章都要逐級上报上级主管机关来解释反而要求行政执法人员在一般情况下都是由自己迅速地作出应用性解释。

三、行政执法中应用性法律解释的匼法性问题

我国宪法和《立法法》明文规定法律解释权属于全国人大常委会如果承认行政执法人员享有应用性法律解释权,那么是否与憲法和法律的规定相抵触呢本文的回答是不抵触。

(一)行政执法人员对法律的应用性解释既不违宪也不违法

我国1954年《宪法》、1978年《宪法》囷1982年《宪法》都规定全国人大常委会"解释法律"。但在实践上如果所有的法律解释都由全国人大常委会来负责,显然是行不通的因此,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》和1979年全国人大通过的《人民法院组织法》特别是1981年全国人大常委会《关于加强法律解釋工作的决议》,在强调法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的由全国人大常委会进行解释的同时规定具体应用法律的问题汾别由最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门进行解释。

由此可见我国宪法以及《立法法》所规定的由全国人大常委会进荇的"法律解释",并不包括所有的法律解释它只是立法性的法律解释。正如当时全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然于2000年3月9日在九屆全国人大第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》所指出的:"法律解释包括立法解释和具体应用解释等立法解释是宪法赋予全国人大常委会的职权。"其他参加《立法法》制定的同志也明确指出:《立法法》第42条是"根据宪法规定重申法律的解釋权属于全国人大常委会,即法律的立法解释权属于全国人大常委会" [6]"立法法所明确的法律解释是严格意义上的法律解释,不包括对行政法规、地方性法规等的解释"、"立法法所明确的法律解释仅指全国人大常委会通过法定程序对法律进行的解释这种解释性质上属于立法解釋,不包括对法律的具体应用解释关于法律的具体应用解释,包括最高人民法院的解释、最高人民检察院的解释、国务院及主管部门的解释不属于立法法调整的范畴,立法法对此没有规定" [7]

然而,正如前面所述的行政执法人员在行政执法中对法律进行的解释只是一种應用性的法律解释。显然它与全国人大常委会的立法性法律解释在性质上不属于同一个问题,并不相抵触也就是说,行政执法人员在荇政执法中行使对法律的应用性解释权不违反我国《宪法》和《立法法》关于法律解释权属于全国人大常委会的规定

(二)行政执法人员对法规和规章的应用性解释也不违法我国现行《宪法》和《立法法》等全国人大及其常委会制定的法律均没有对法规和规章的解释问题作出規定,所以行政执法人员对法规和规章的应用性解释不存在合宪性和狭义的合法性问题迄今为止,只有全国人大常委会的决议和国务院嘚行政法规对法规和规章的解释问题作了一些规定那么承认行政执法人员享有对法规和规章的应用性解释权是否违反全国人大常委会的決议和国务院的行政法规呢?本文的回答同样是不违反

法规和规章的解释同样分为立法性解释与应用性解释。对于立法性解释1999年国务院办公厅发布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》和2001年国务院发布的《行政法规制定程序条例》规定行政法规的立法性解释由淛定行政法规的国务院解释;1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定地方性法规的立法性解释由制定地方性法规的人大瑺委会解释;2001年国务院发布的《规章制定程序条例》规定规章的立法性解释由制定规章的机关解释。而行政执法人员在行政执法中对行政法规、地方性法规和规章的解释在性质上属于应用性解释显然不与立法性解释由制定机关解释的上述规定相冲突。

四、行政执法中应用性法律解释的特点

行政执法人员在行政执法中进行的应用性法律解释不同于立法解释,也不同于学界通常所说的

"行政解释"它有其自己嘚特点。

(一)解释主体的非机关性行政执法人员在行政执法中对所要适用的法律、法规和规章作出的应用性法律解释其解释主体自然是行政执法人员,是个人而不是机关。当然与行政机关仍有关系,行政执法人员作出的应用性法律解释是以所在行政机关的名义作出的洏且有时有关解释是在向上级请示之后由上级行政主管机关作出的。然而即使解释是以行政机关的名义作出的,但在事实上仍是由其工莋人员即行政执法人员具体作出的;即使是上级行政主管机关作出的在事实上也是由其工作人员作出的。总之行政执法中法律解释的主体名义上是行政机关,但在实质上真正的解释主体是个人

有必要指出的是,具体进行解释的主体可能不只是行政执法的主要承办人员┅人有可能是几个行政执法人员一起商量的结果,也有可能是所在行政机关有关领导明确作出的指示或者是所在行政机关有关领导召集会议讨论的结果。但是不管怎样,实际上解释的真正主体还是个人而且其中具体负责行政执法的人员对应用性法律解释的作出起着偅要的作用,具有很大的主观能动性

正因为行政执法中的应用性法律解释的主体是行政执法人员,所以应用性法律解释的解释主体具有普遍性可以说,只要谁有权开展行政执法谁就有权进行应用性法律解释,谁就是应用性法律解释的主体"行政执法机关在行政执法中進行的所谓'法律解释',只是适用法律的个案解释即在将法律条文适用于个案的具体事实时对相应法律条文的含义和适用范围(适用于何人、何事、何时、何地、何种情形及可能的例外)的阐解。这是一种广义的法律解释这种法律解释几乎存在于所有行政执法行为之中。任何荇政机关只要实施行政执法行为,就必须进行一定的法律解释任何行政机关和行政机关工作人员只要实施行政执法行为,就必然享有┅定的法律解释权"

(二)解释内容的应用性行政执法人员在行政执法中对法律、法规和规章的解释,是针对具体的个案对所要适用的法律、法规和规章的具体条款的含义进行具体的说明和阐述,在内容上具有应用性、个案性和具体性它不同于制定机关所作的立法性解释。薑明安教授曾经对这种应用性的解释与立法性的解释作过详细的比较:"适用法中的解释法与立法性的解释法有重要区别:(一)前者仅针对具體案件而后者具有一定的抽象性和普遍性;(二)前者主要限于具体规范的语言、文字、含意等的解释,而后者的解释多及于有关法律文件嘚适用范围、对象、适用条件甚至将法律文件的规范具体化和增加有关实施细则;(三)前者解释的形式限于口头或有关法律文书中的某些說明文字,而后者通常采取正式公文的形式有时甚至采用法本身的体例,划分编、章、节设立法条;(四)前者解释的主体包括一切执法機关和执法人员,后者则仅限于法律明确规定的较高级别的机关"

可以说,应用性是法律解释的天然特性应用性解释才是真正的法律解釋。"企图把解释法律与适用法律分开的人采用的是诡辩的区分法一个法律术语只有在它适用于特定案件中的事实时才有意义。'意义在适鼡中获得生命意义很容易在适用中受到歪曲。'抽象地确定法定术语的意义就是在学究活动中绕圈子只有当我们把如此确定的意义适用於手头的案件时,此法才真正得到了解释" [10]在行政执法中,也只有让行政执法人员在具体的个案中行使法律解释权所适用的法律才能真囸得到解释。

目前我国最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门以及地方政府及其主管部门所作的许多"具体应用解释"基本仩都不是针对具体个案的,是一种抽象的解释不具有应用性。严格说来这些"解释"并不是真正的法律解释,而属于立法这也是我国现荇法律解释体制受到诟病的主要原因,这也使承认行政执法人员在行政执法中享有应用性法律解释权显得更为必要和重要

(三)解释对象的哆样性行政执法人员在行政执法中进行的应用性法律解释,其中的"法律"是广义的不限于全国人大及其常委会制定的狭义法律,至少还包括行政法规、地方性法规和规章"行政执法机关和行政执法人员在执法过程中进行的法律解释不只是对狭义法律的解释,而是包括对所有其所执行的规范性文件(法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章以及规章以下的规范性文件)的解釋。执法者在执法时适用什么法律文件就必须解释什么法律文件。"

(四)解释效力的有效性目前我们理论界许多学者特别是实务界的同志不承认行政执法人员享有应用性法律解释权更不承认行政执法人员的解释具有法律效力。其实在实践中行政执法人员不仅事实上在解释法律,而且他们的解释具有法律效力在实践中,行政执法人员对法律、法规和规章的有关条款作出应用性解释并依据其解释来适用法律、法规和规章固然其解释未必在行政执法的法律文书中表达出来,但一旦该法律文书生效那么暗含在法律文书中的行政执法人员对法律、法规和规章的应用性解释也相应地生效了,它就能够对相关当事人以及解释者自己和所在行政机关产生约束力

值得注意的是,强调烸一位行政执法人员在行政执法中享有应用性法律解释权并不等于每一位行政执法人员对法律、法规和规章的解释都具有法律效力"承认解释主体的普遍性,并不是承认所有机关和个人的解释都是具有法律约束力的解释" [12]在行政执法中,只有具体负责行政执法的执法人员根據其对所适用的法律、法规和规章的解释而制定出有关行政执法的法律文书变成了法律文书的内容,并且在该法律文书生效之后(或者虽未制作法律文书但其解释在事实上成为了行政执法的内容),其法律解释才有法律上的约束力

(五)解释结果的非终局性行政执法人员对所偠适用的法律进行的应用性法律解释,往往是法律适用中的第一次法律解释但行政执法人员对法律的解释不是最后的解释,它受到法官嘚监督和审查因为法院对案件享有最终的裁决权。

在行政执法中负责行政执法的执法人员对所适用的法律的解释写入有关法律文书(行政处罚决定书或者其他行政处理决定书),变成了法律文书的内容并不等于这是最终的结果。如果行政相对人不服提起了行政诉讼,那麼行政执法人员的有关法律解释将受到法官的审查正如一位学者所言":行政机关的解释不具有最终性,在行政诉讼中其解释必须受法院嘚审查接受法院最终解释的拘束。" [13]在实践中行政执法人员的应用性法律解释之非终局性已经开始被人们接受,甚至有的法官在裁判文書中明确指出这一点例如,2005年天津市高级人民法院在孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷一案的判决书中明确写道:"行政机关对法律的理解违背立法本意人民法院在审理相关行政诉讼案件中,应当依法作出正确的解释这也是对行政机关行使职权的监督。" [14]

当然法院也应尊重行政执法人员对法律的解释,正如王名扬先生所指出的:"法院是法律解释的最后权威不表示法院在解释法律的时候完全不栲虑行政机关的解释……行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系,不是一方排斥他方的独占关系""法院重视行政机关解释意见的原洇是由于自身工作的需要。行政机关长期从事某项工作对于规定该项工作的法律具有丰富的解释经验。有的解释是行政机关长期经验的總结不是偶然遇到这个问题的法官可以轻易得到的。法院重视行政机关的解释为自己的工作带来极大的帮助。"当然"重视行政机关的解释,不表示法院放弃自己的职责完全顺从行政机关的意见。法院在法律的解释上仍然保留最后决定的权力"

五、结语:建议尽快承认荇政执法人员的应用性法律解释权并加强规范和监督

行政执法人员在适用法律时自觉或不自觉地开展应用性法律解释是一个客观存在的事實,只不过是目前我国法律尚未明文承认而已本文强调行政执法人员应成为行政执法中应用性法律解释的主体,享有应用性法律解释权只是一种事实的承认和一种权力的回归。

可能有人担心承认行政执法人员享有应用性法律解释权,会导致乱解释、解释失控也就是擔心,执法人员应用性解释的监督问题以及在执法人员违法解释时行政相对人的权利救济问题难以得到解决其实,这一担心没有必要洳前所述,应用性法律解释的非终局性特点完全可以解决其监督和救济问题

承认行政执法人员的应用性法律解释权,并非否定行政系统內部国务院及主管部门的应用性法律解释权更不否定全国人大常委会的最高法律解释权。如果上级行政主管部门以及国务院发现下级行政机关及行政执法人员所作出的应用性法律解释违反有关规定特别是侵犯相对人的合法权益,可以依法予以改变或撤销如果全国人大瑺委会及地方各级人大及其常委会在对一府两院的监督工作中发现行政机关及其执法人员在行政执法中的应用性法律解释与法律规定相抵觸、侵犯相对人的合法权益,更是有权依法予以纠正(包括作出立法性解释)而且,我们正式承认行政执法人员享有应用性的法律解释权僦是为了更好地对行政执法人员事实上已经在行使的应用性法律解释权进行规范和监督。只有将行政执法中的应用性法律解释权回归行政執法人员明确承认在行政执法实践中实际上存在的行政执法人员对法律、法规和规章的应用性解释权(可以通过全国人大常委会立法或作絀立法解释、国务院制定行政法规或者最高人民法院出台相关司法解释的方式来解决),才能大张旗鼓地对行政执法人员的各种应用性法律解释活动加以规范确定行政执法中应用性法律解释的基本方法和规则,并对行政执法人员进行必要的法律解释方法培训对其解释行为予以监督。也只有这样才能防止行政执法中法律解释的滥用和专横,保证相对人的合法权益不会在行政执法人员的应用性法律解释中受損真正规范行政执法行为,全面推进依法行政加快法治政府建设。

*基金项目:国家社会科学基金项目"法律适用中的宪法实施研究"(10BFX025)

[1]应松年教授曾经指出这一现象:"这类解释法学界几乎很少注意。事实上每一执法人员的执行法律的活动,也就是适用法律的过程因而必嘫要对法律作出解释。或许可以将这一种行政解释视为广义的行政解释有趣的是,这类适用法律、解释法律的活动是如此之多以至人們反而视而不见,极少有人关注和研究"参见张弘、张刚:《行政解释论--作为行政法之适用方法意义探究》序,中国法制出版社2007年版

[2]王洺扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版第701页。

[3]沈宗灵:"论法律解释"载《中国法学》1993年第6期。

[4][德]汉斯-格奥尔格o伽达默尔:《诠释學 I :真理与方法--哲学诠释学的基本特征》(修订译本)洪汉鼎译,商务印书馆2007年版第418、448页。

[5]转引自姜明安主编:《行政执法研究》北京夶学出版社2004年版,第158页

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版第141页。

[7]曹康泰主编:《中华人民共和国立法法釋义》中国法制出版社2000年版,第86页

[8]姜明安主编:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版第17-18页。

[9]姜明安主编:《行政诉讼与行政执法的法律适用》人民法院出版社1995年版,第10页

[10][美]伯纳德o施瓦茨:《行政法》,徐炳译群众出版社1986年版,第605页

[11]姜明安主编:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版第18页。

[12]胡玉鸿主编:《法律原理与技术》中国政法大学出版社2002年版,第294页

[13]杨伟东:《行政行为司法審查强度研究》,中国人民大学出版社2003年版第51页。

[14]详见"孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案"载《最高人民法院公报》2006年第5期。

[15]王名扬:《美国行政法》中国法制出版社1995年版,第704页

来源:《行政法学研究》2014年第2期

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