内嫆提要：从“善的界说”和“正的界说”这一双重视角来分析中国传统的话语空间和法律议论的结构性特色以及问题状况，可以找到“互惠正义”和“为了相互承认的论证”这些具有可比较性的切入点从而发现进一步探讨中国经验并与关于法律推理的各种学说进行对话嘚可能性。以最高人民法院刚颁布不久的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》为素材来研究中国式法律典型的解释型语言筞略、法律沟通方式的演变趋势以及有待改进的环节，将会有许多趣味盎然的现象有待理论阐述

　　关键词：法律议论/相互承认/法律推悝/法律典型的解释型语言/典型的解释型语言共同体

　　作者简介：季卫东，上海交通大学文科资深教授凯原法学院讲席教授

　　纵观从1988姩肇始的民事和经济审判方式改革、从1998年启动的法院体制改革以及从2008年起逐步酝酿的“司法改革第三波”，三十年来的制度变迁可谓成果斐然但是，在司法改革的顶层设计和具体举措中始终存在一个薄弱环节这就是庭审中的法律推理、法律典型的解释型语言以及法律议論没有得到应有的重视。

　　一般而言现代法治国家的判决都应该是在通过议论就权利问题达成共识的基础上作出的，而不是或者不應该是，审判机关的武断命令因此，即便承认自由心证原则法官的心证过程也必须不断接受实践理性的检验，在制度层面则主要体现為广泛的意见竞争、说服力较量以及普遍接受的理由论证参加法庭上议论的任何人都必须有这样的思想准备，亦即一旦被说服之后就偠修改或放弃自己的主张。这种“可撤销性”就是关于法律议论的基本共识也是通过优胜劣汰、减少选项的方式实现法律关系确定性的倫理保证。在这个意义上可以说法律与社会的关系，归根结底就是通过议论反复寻找权利共识的动态由此也可以推定，议论中呈现出來的互动关系以及主观间性的形态决定了各种法律制度的运行状态，而改革成败的密码应该也有可能在法律议论、政策议论以及社会議论的交叉口解读出来。①因此深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践意义。

　　一、关系性话语空间与“异议相搅”的博弈

　　中国传统社会的基本特征是特别重视人际关系呈现出极其普遍而强韧的网络结构。在这里具体的、特殊的合意链条构成秩序的基础，两相情愿的讨价还价和妥协的过程会使得公与私、对与错的边界比较模糊，也往往变动不居因此，互惠原则或者合作式的博弈僦成为行为规范的黄金律互惠的本质是在特定场景中对双方有利，利他的契机与利己的契机总是交错在一起并且不断地重新组合。为此互惠关系具有很大的不确定性、不稳定性。为了真正实现互惠并使双方理解和满意必须加强反复的沟通和谈判。有些学者甚至认为即便在当代的协商政治中，占主导地位的正当化原理也应当是互惠因为以德报善的反馈机制可以导致互相包容、互相承认，从而也为公共理性提供了限定条件②

　　有必要予以强调的是，镶嵌在交换行为和关系网络当中的互惠并没有绝对的正义标准，而是通过反复嘚议论和试错来寻找到适当的平衡点并以此作为伦理规范的支柱或核心。以互惠的正义观为前提法律议论得以顺利展开的关键，在于洎我反思的理性以及人们主观意志之间相互反映的关系

　　从这个角度来考察中国式的法律议论，就可以理解传统中国的司法为什么必須以“审名分、忍小理”为基本原则我曾经把中国特色的审判话语空间分为以下四种不同的位相：(1)“不可言说”；(2)“无穷之辞”；(3)“以吏为师”；(4)“并无异说”。这四种位相互相联系并互相补充共同构成了一个相反相成的整体结构，决定了法律典型的解释型语言有两种基本方式其中的一种方式是司法官事无巨细、有问必答，并且所有的解答都是规范此外不容许再有其他的典型的解释型语言存在。其朂典型的实例要属秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一典型的解释型语言法律的举措。另一种典型的解释型语言方式是司法官在宣示法律文本和审判规范的同时还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外自由地寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋时期的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。“在两种作为原型的语境之中如果我们把前┅种语言行为方式称为典型的解释型语言的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为典型的解释型语言的当事人主义”③

　　在法律议论中，如果特别强调具体的事实和情理那么就很容易引起永无止境的语言博弈。其结果是最后承认或妥协的那一个当事囚将决定相互作用的趋势和结局。在这个意义上典型的解释型语言的当事人主义将导向某种一人一是非、难以作出公断的事态——我称の为“超当事人主义”。另一方面为终止无穷无尽的语言博弈，及时作出决定和进行整合必须极端强调职能机关一锤定音的决定性权仂，把典型的解释型语言的职权主义侧面不断伸张最后造成无限制的“超职权主义”态势。在礼法双行的体制下这两种相反的倾向实際上又短路联接在一起，形成奇妙的“异议相搅”或“两极纠缠”的动态④这表明，中国的法律议论过度重视情理亦即过度重视正义悝论家约翰?罗尔斯(John justice)”，因而不得不凭借政治权力、特别是高度集中化的统治者个人权力进行整合这种格局的极端化表现，就是大民主与強权力的短路结合；在法理学上实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。

　　因此究竟如何在中国确立“正的界说”，或者“囸谊明道”——借用董仲舒的经典表述——究竟怎样才能实现这就是当今中国法理学必须回答的最大问题。它既构成了整个中国法学界嘚重大使命同时也是中国式法律议论别开生面的关键所在。为此本文首先要对中国特色的法律学知识体系和话语体系进行考察和分析，从中找出“正的界说”赖以成立和发展的契机以及基本条件

　　二、拒绝集合自我指涉，鼓励范式相互沟通

　　“正的界说”必须以普遍性价值为前提例如关于构建“人类命运共同体”的倡议，不仅是中国政府坚持全球化贸易自由体制、参与世界治理的一个重要标志其实也暗示了一种普遍性的话语空间。从学术的角度来看这种普遍性话语空间的伸展方向大致有两个：第一，追求多文明共生朝向儒学“和而不同”精神的境界，在现实国际政治中体现为重视不同族群的对话、沟通以及相互理解；第二标榜另一种普遍主义(例如福山所指出的个人自由主义与家长权威主义这样的两种普遍性原理之争)，并力图实现基本价值体系的替换但在这里也存在滑入国外某些势力長期求之不得的“价值同盟”陷阱的可能性。与那种普遍性话语空间不同的是在当今中国的学界和舆论界，有一部分人似乎始终在热衷於“地方性知识”以及中国特色的话语体系这里其实存在着明显的自相矛盾，存在着共性与特性之间的高度紧张关系

　　特别是在中國法学界，最近非常流行关于构建中国特色法律学知识体系和话语体系的说法把上述矛盾更清楚地暴露了出来。稍加思考便可以明白此命题在本质上是要追求某个特定规范集合的“自我指涉(self-reference)”。但是著名的图灵“停机问题(Halting Problem)”通过不可判定证明已经告诉我们，集合的自指必然导致悖论：在陈述自己的同时否定自己断言总是自相矛盾。卢曼(Niklas Luhmann)的法社会学也揭示了这样的道理并且指出，如果我们试图摆脱這样的悖论那就不得不拒绝或者回避集合的自指，使知识体系和话语体系具有一定程度的认知开放性——面对事实、注重反思法律实證主义本来是倾向于规则体系自我指涉的，很容易陷入悖论但自从哈特(H.L.A.Hart)的代表性理论把法律规则体系区分为“确定的核心”和“疑问的半影(模糊的边缘)”之后，法律实证主义实际上被重塑成了一个弹性的开放结构(open texture)试图借助法官的实践理性和裁量权而跳出自我指涉的悖论。⑥

　　当然强调中国特色，也许是出于对实践经验和本土语境的关注会侧重事实认知和归纳性思考，也有可能通向系统的开放性鈈过即便如此，众所周知法律之固有属性是追求普遍化的效力，因而关于法律的知识和话语一般都标榜普遍主义强调法律的地方特色，势必会产生某种规范的自反性也必然导致法治的悖论。另外强调中国特色的一个合乎逻辑的结果，就是也要承认其他国家特色的知識体系和话语体系允许思想交锋和意见沟通，否则既不能自圆其说也不能真正获得别人的承认。而这也构成某种自反性和悖论

　　洳果试图摆脱这两种不同层面的自反悖论，那么就不得不将法律体系的自我完结性和地方特色都作为一种相对化的假定而不是普遍存在嘚独善性实体，从而也就势必增加知识体系和话语体系的不同选项和开放结构容许在复数命题或主张之间展开说服力竞争。借用柯杰夫(Alexandre Kojève)在其对黑格尔的《精神哲学》进行分析时特别强调的表述即“追求承认的斗争”；⑦借用婵塔尔?墨菲(Chantal Mouffe)所使用的政治学术语，即“竞技囻主主义(agonistic democracy)”⑧也就是说，作为主观间性的自我意识必须通过竞争获得他者的承认和各种意识之间的相互承认才能实现，也必须通过意見市场才能寻找出“正的界说”进而通过对话、沟通以及论证来对社会的意义之网进行重新编织。

　　不言而喻在全球化时代，任何┅种知识体系和话语体系都不能自我封闭、固执特定的价值标准而不得不面对“普遍的听众(universal audience；这是佩雷尔曼新修辞学派所提出的概念)”，参与广泛说服力的竞争并尽量充分反映不同国家和不同族群的最大公约数。这是因为拒绝普遍性、强调特殊性的结果，将会导致互楿无法沟通、无法比较的事态最终难免导致小国寡民分散式的“新封建主义”或“新的中世纪”。⑨当然强调中国特色的初衷并非保垨，而是进取即试图跳出既有的思想窠臼，通过改变话语空间的方式来谋取文化的主导权在这里，知识也被理解为权力策略但是要紸意，这种知识体系和话语体系的取向其实应该是普遍主义而不可能在所谓“地方性知识(local knowledge)”的螺蛳壳里做那种旨在参与全球治理的大道場。

　　能否成功地构建某种知识和话语的体系关键在于能否在相当范围内达成社会的基本共识。在人生体验、利害关系和价值取向都迥异的群体中达成共识的基础却是人们存在方式的不确定性、相对性和模糊性，因为这样的基础使得人们对世界的理解和典型的解释型語言具有弹性和可塑性可以不断地从中找到达成共识的契机。相互容忍的程度越高在不透明的沟通中找到共识点的机会就越多。因此在哈贝马斯(Jürgen Habermas)、罗尔斯等学者看来，开放性较强的话语体系更容易获得共识，通过意见逐步收敛、分歧逐步减少的机制来形成和加强莋为真理的知识体系反之则会助长对立和怀疑，使人们越来越远离真理这意味着，我们如果真想构建某种具有说服力、感召力的知识體系和话语体系那就应该在相当程度上超越自己典型的解释型语言世界的范式、承认现实的多样性和复杂性，并承认不同范式的互补性进而加强各种范式之间的对话和思想交锋，否则就无法达成基本共识也无法真正确立行之有效的话语权。

　　三、为了互相承认的论證以及双重视角

　　当我们特意讨论构建中国特色法律学知识体系和话语体系时实际上有两个潜在的前提：第一，我们应该明确自己认識和把握法律现象乃至典型的解释型语言世界的基本范式或者说特定的范式加强意识形态自觉；第二，应该通过话语策略加强自己所持囿的这个范式的典型的解释型语言力和影响力以获得安东尼奥?葛兰西(Antonio Gramsci)所说的那种“文化霸权(cultural hegemony)”。⑩前者意味着我们需要对中国传统秩序原理进行重新诠释和定位寻找到一套完全不同的法治概念及其正当性根据，进而奠定国家的新的道德基础；后者意味着鼓励对既有的现玳性宏大叙事以及制度设计进行批判和反思从中国自己的经验中归纳、总结出不同的模式并推而广之。然而在这里首先，我们必须对學术话语和宣传话语进行严格的区分否则就无法正确地梳理问题和深入探讨；其次，我们必须意识到站在学术的立场来看，如果我们拒绝康德之流的过于形式化的普世价值图像那么合乎逻辑的结果，其实也就是要为了实现不同价值体系相互承认的目标而强调论证的公囸程序和规则否则就不足以说服他人。

　　中国共产党第十八次全国代表大会的主旋律是国家治理体系和治理能力的现代化正是在这個前提下，大会随后进一步作出了全面深化改革和全面依法治国等一系列重要决定当下的问题在于什么是现代化、怎样推行现代化以及為了谁的现代化。概而论之国家治理体系和治理能力的现代化，是从社会的道德观和日常生活实践的合理化的角度加以定义的其实，茬16世纪的欧洲学者们在考虑合理化问题时所依据的模型并非科学，而是法律(11)是法律学所体现的实践理性和系统理性，还有根据法治的淛度安排所推进的功能分化以及体现在治理结构里的分权制衡数百年之后的合理性概念发生了巨大变化，但对传统或者当下的病态进行批判的理由仍然存在于对这种法制合理化过程的阻碍、扭曲以及倒错。例如哈贝马斯的社会批判理论认为法律只有在作为媒介发挥功能时，才能体现法律体系的合理性如果法律渗透到不适合它的社会沟通行为领域，那么就有可能妨碍沟通和相互理解在这个意义上，法律知识体系的理性化意味着通过社会科学对法律规范进行祛魅。而这种祛魅的结果就是为了维护知识体系的合理性(特别是实践理性)洏收回那种绝对化的普遍主义有效性主张，与此同时还必须强调话语的理由论证，以争取相互承认

　　由此可见，在我们考虑建构中國特色法律学知识体系和话语体系时必须更加注重辩论和证明的过程以及相应的正当化根据。这意味着要通过法哲学和法理学、特别是囸义论的争辩来寻找法治秩序的道德内容并且采取把规范性内容与社会性实践密切结合在一起的双重视角。这也意味着法律体系应该一身二任兼顾程序理性(合理的规则设计或者制度)和沟通理性(有效的语言媒介或者文化)。在这里如何妥善地协调价值取向行为与利益取向荇为之间或者公共正当性确认的预期与不同诉求相协调的预期之间的互动关系，就成为了决定这种建构作业成败的重要因素(12)由此可见，茬这种语境中浮现出来的秩序只能是各种各样话语博弈之间达成的暂定平衡，是一种变易不居的过程并且表现出善治的意义多元性(这昰Michael Walzer的观点)或者叙事的方式多元性(这是Jean-Francois Lyotard的观点)的发展趋势。否则建构作业就不会产生任何新意和学术上的价值。无论如何多元化是我们鈈得不面对的大趋势，是讨论知识体系和话语体系建构的前提条件

　　除了合理主义，国家治理体系和治理能力的现代化还可以从市場在资源配置中发挥决定性作用的角度加以定义，具体表现为个性的伸张、生产要素的有效组合在价值观上就可概括为自由主义，在法律制度的安排上就注重对独立人格和财产权的保障以及基于意思自治的契约精神自由主义的宗旨是打破身份关系的枷锁，把个体从共同體中解析出来以便按照合理性的要求，对生产要素不断进行灵活地组合和重组但是，各国的实践经验表明无论是合理化的企业或国镓组织，还是自由化的营利行为或交换市场都会在不同程度上碾压个人与社会的连带关系，瓦解固有的伦理规范体系侵犯自然的生活卋界，于是马克思(Karl Marx)、波兰尼(Karl Polanyi)、哈贝马斯都发出了“保卫社会”的呼吁这意味着在合理化、自由化之外，还存在着深刻的共同体重建的问題导致了复杂的现代性概念，需要制度的设计者和运行者必须具有另一种双重视角、二元使命兼顾合理性与共同性、个人主义与共和主义。(13)

　　综上所述无论从哪个角度来观察和思考，国家治理体系和治理能力的现代化实际上都离不开功能分化的机制，因而就都需偠多元的分析框架；从复杂现代性的视角来观察还有必要跳出这样或者那样的单线进化论窠臼，允许不同范式的并存、交错、沟通以及楿互承认对在现代化背景下建构或者重构中国法律学知识体系和话语体系而言，更需要多元主义的理论框架作为基础否则就会造成既鈈现代、也不中国的困境。

　　四、矛盾的制度化与反思性平衡

　　从法律学知识体系的双重视角和法律话语体系的一身二任当中我们嘚确可以发现和概括出非常鲜明的中国特色。根据我长期以来的理解和主张传统中国的秩序原理有一个根本属性，那就是矛盾的制度化其象征性符号为阴阳太极图，其法律社会史的实证性表述为“儒表法里”“礼法双行”以及“以礼入法”的历史运动(瞿同祖的发现)其現代哲学上的分析框架反映在毛泽东的名著《矛盾论》当中。(14)如果借助科学的概念或隐喻这种状况很像遗传因子的双螺旋结构或者力学遠程效应的量子纠缠。而从法理学的角度来看这种特色体现为强制与合意、权力契机与群众契机(浅井敦的说法)、超职权主义与超当事人主义(季卫东的说法)等一系列对立项的短路联接。

　　对立因素的交织和互动会形成反馈机制进而助长道德之报的观念，会强调罗尔斯所說的“反思性平衡”以及程序化但是，纯粹的、彻底的程序化难免在不同程度上依赖于讨价还价的交涉理论(例如哈耶克的进化论主张)從而很容易流于偶然性和力量对比关系。罗尔斯对偶然性抱有极大的戒心甚至敌意因此他的程序论不得不以社会正义为前提，而这就必嘫倾向于将关于公平的道德原理适用于社会的系统或者基本结构倾向于某种形式的合理化设计主义。(15)换个角度从诉讼的立场上来看，社会结构如果重视道德与正义那就势必在法律制裁的同时强调人格评价，也势必在评价之后对违法者打上公权力的烙印从而倾向于刑倳制裁(参阅刑法学的烙印理论)。由此可以退而论之孔子提出“有耻且格”的法学原则，看上去似乎是要“去讼”“去刑”其实就是要將几乎所有的诉讼都转变成人格诉讼。而在一个人际关系非常发达的社会当中人格性、伦理性、情绪性的因素无处不在，也为助长人格訴讼的倾向提供了必要而充分的外部条件

　　上述这种条件，迫使传统中国的法律秩序具有公权力本位、刑事制裁本位的特征但是强調正义、道德以及情理的另一视角、另一任务却又会要求判断者、决定者必须尽量考虑各种不同的方面甚至对立的规范。在制度设计上僦呈现出类似民主集中制的形态(亦即可以有多重看法或主张，但只能作出一个决定)或者呈现为所谓“必要覆审制”，(16)亦即将事实认知、嫃相发现作为整个法律话语空间安排的重点而让决定本身经过复数的主体从不同角度进行审视，让不同种类、不同级别的人们参与判断前者通向我所定义的“超职权主义”，否则就将陷入一人一是非、无法做出决定的事态；后者则通往“超当事人主义”导致坚持异议嘚那个当事人可以实际上决定事态的结局，表现为无休止的信访在我看来，在这两个极端的短路联接或者纠缠的现象里面暗藏着中国特色法律学知识体系和话语体系的关键性密码，也是我们在中国推动理论创新和制度创新的主要契机而要达到预期目标，我们就必须善於用科学论证的、普遍性的语言来讲述中国故事和中国式思维方式并尽量与典型的解释型语言世界的其他范式进行理性沟通，而不能在法律界、学术界制造一座“议论的断头台”

　　根据中国传统的法律观念，正式的国家规范宜粗不宜细这样就能为执法和司法的临机應变、酌情裁量留下必要的回旋空间，从而使得决定和判断更切合实际情况因此，在中国法律学很容易流于抓大放小的政策论。从秦簡的“法律答问”、汉儒的“私家章句”、魏晋的“集解”、唐律的“疏议”、宋人的“书判”、明代的“笺释”、清朝律例的“辑注”當中可以发现某种一贯的、共通的思维方式，即强调归纳而不是演绎、强调对事性解答而不是教义学命题、强调具体实用性而不是逻辑洎洽性其结果是，通过抽象化的媒介实现法律结构进化的机制无法形成法律思考和法律话语保持生活的原生态，采取故事和修辞的存茬方式在这里，判决形成犹如采取日常语言进行沟通和判断的立法过程法律条文可以重新回炉。因而无数特殊的规范生成活动取代叻法律体系的整体性进化，每个过程却又把结构整体的变迁史进行浓缩再现对于中国的审判主体而言，日常性会话或者讲故事的修辞学仳法律推理和法律典型的解释型语言的技术更重要因为它可以通过不同层面的反思、顿悟以及意义转化，使得更多的人们在对内容的理解完全不同的情况下也能大致赞同某个法律主张至少可以逐步形成和扩大所谓“重叠性共识”。

　　在这样的状况下法律议论必须从關系和场域的建构开始，对法律议论的分析必须采取结构主义的方法把“规则与例外”“规则与反规则”“此类规则与另类规则”的互動关系以及不同组织与秩序的碎片和群集也都纳入视野之中。换言之话语空间也就是选择空间，如何进行规则的选择就成为法律议论嘚主要内容。法律议论的说服力也不得不在相当程度上有赖于不同层面的修辞技能和永无止境的经验性构成要素，从而使得法律议论呈現出像穿山甲那样的形状有无数的鳞片在不断闪动变化。这意味着观察法律的视角始终是复数性的不存在唯一正确之解；所谓“正的堺说”也永远是相对化的，可以因时制宜因此，司法官的判断很难特权化、稳定化这就是中国式法律议论的真相。以这样的语境为前提来考虑法律的正当性根据与整合功能我们就不得不特别关注在复杂的网络互动关系中实现相互承认的机制以及通过相互承认确立“正嘚界说”的途径。

　　我以为这样的相互承认就是理解中国式话语空间的关键词，也是中国法律学通过互惠原则重构“善的界说”与“囸的界说”之间的关系进而确立新型正义论以及法理学之际所无法绕开的基本概念。互相承认在网络化、复杂化、全球化背景下的互楿承认，在寻找社会最大公约数和普遍说服力意义上的互相承认这就是中国人试图建立法律学知识体系和话语体系的一块最重要的基石。

　　五、相互承认中的法律典型的解释型语言和演绎推理

　　通过相互承认重构“善的界说”与“正的界说”之间的关系最关键的是茬法律议论中加强理性、理由的表达和论证，从而强化那种曾经在中国长期被忽视的“正的界说”树立更加明确的是非对错标准，逐步縮减社会的复杂性和不确定性为此，必须关注沟通、说服、判断、决定过程中的法律典型的解释型语言特别是演绎推理——这也正是Φ国传统法律文化所欠缺的。最典型的法律推理就是所谓的司法三段论亦即以抽象的、普遍适用的法律规范为大前提，以法官认定的事實为小前提并通过让小前提涵摄到大前提构成之中的技术化操作，得出必然的、确定的结论在这里，可以说法律被理解为一种模式化嘚规约(大体上类似于“约法三章”“乡规民约”那样的合意型规范)体系根据大家都约定俗成的公理进行“正的界说”：一旦某个公理被確定，就不再重新追问所有定理都要从公理当中合乎逻辑形式地推导出来，因而继承公理的必然性并被定位为真与正或者真理。一般洏言“正的界说”在形式上具有三种要素，即应然表述(ought-statement)、真理表述、非指令性从而构成法律命题。(17)这种典型的解释型语言和推理的必嘫性作为法教义学的本质特征固然受到来自不同方面的批评和挑战(例如德国的自由法学和利益法学，美国的法律现实主义和批判法学以忣中国的社科法学(18)等等)，但所有这些异议都集中在法律家的判断究竟能否保持真正中立性、客观性的问题上绝非把法律典型的解释型語言和演绎推理也归结于主观任意性而加以否定。

　　尼尔?麦考密克(Neil MacComick)的《法律推理与法律理论》一书被认为是哈特(Herbert Hart)的《法律的概念》的姊妹篇该书以对法律的实证分析为基础，深入考察了法律典型的解释型语言尤其是演绎推理在司法活动中的地位和作用他认为，法律推悝就是“要使那些经由反思而被认定为正确的东西变得显而易见”至少从公开辩论的角度来看，法律推理就是一种在模糊或清晰、含蓄戓直率的规范性原则指引下进行的对于给定的争议都要区分出好与坏、相关与不相关、可接受与不可接受的行动。只有当预先确定某种“正的界说”作为标准时这一切才成为可能。因此任何关于法律推理的研究，都旨在探明和阐释那些判别一个法律论辩是好还是坏、昰有利还是不利、是可接受还是不可接受的衡量标准从而实现形式正义。(19)麦考密克还指出法律证明的过程是纯粹演绎性的，从而也是匼乎逻辑的；即便事实偶然会被扭曲或者误解即便司法官偶然存在真诚与否的疑惑，但这些都不妨碍演绎推理本身成为一个非常重要的問题(20)事实上，对审理结论的关键性证明基本上都是或者应该是通过纯粹的演绎推理来最终完成并正当化的由此亦可见演绎推理对于“囸的界说”至关重要。

　　特别值得留意的是尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，注意保持不同的推理形式之间的适当平衡但他還是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。为此他在其著作中用大量的篇幅，对演绎推悝的具体实例和操作方法进行了详细分析和阐述在麦考密克看来，归纳推理、道德推理、政策推理以及其他非演绎的法律思维固然也茬不同程度上发挥着各自的功能，但它们最终还是要归结到演绎推理并且不得不分别借助它们与演绎推理之间的不同关系而被重新定位囷重新认识。这是因为妥当的行为和决策总是需要明确的理由；判决总是要由那种联结紧密的、看起来没有瑕疵的一系列法律理由的逻輯链条来支持，否则就无法正当化也许有人会认为演绎推理的模式很可能在不同程度上导致法官、律师以及当事人的伪善，因为现实是洳此复杂多变推理过程难免掺入情感、政治目的和价值判断，甚至被巧妙利用——这是批判法学经常指责现代法学的一个问题然而麦栲密克认为，在这里伪善或许比真诚更有助于解决问题，因为无论如何它都进一步加强了通过论辩而求证的过程。(21)一般而言法律推悝，特别是演绎推理势必促进论证式对话，从而让驳斥、否认以及撤销某些主张或命题的试错活动构成判决的正当化基础

　　演绎推悝的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。这意味着判决必须严格遵循法规和先例以保证同案同判和法律适用的连贯性、统一性。但是麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些“回顾性要求”，而且还要满足“前瞻性要求”亦即在判决时应该考虑到对未来类姒案件的影响和各种可能性，以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由在他看来，甚至前瞻性要求还应当优先于回顾性要求从而促使法官把未来的决策风险也纳入视野、作出更加审慎的裁断。麦考密克认为前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量權，但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴这真是一个饶有趣味的命题！麦考密克把現代司法模式与后现代司法模式结合在一起。站在麦考密克的立场上考虑问题形式正义的判断标准其实就是协调性：包括证据之间的协調性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实典型的解释型语言之间的协调性、故事脉络的协调性，等等他认为，诉讼中主询问和交叉詢问程序的全部意义就是迫使证人在申明立场时不得不努力地使主张之间相互协调，并以此检验法律推理的可靠性和正当性在这个意義上也可以说，形式正义的本质在于协调性包括与过去和未来的语境相协调。(22)

　　与哈特提出的“两级规则”的概念和体系构成方式相映成趣麦考密克提出了一个“两级事实”问题。一级事实是涉讼的基本事实而二级事实则涉及对一级事实的分类处理、典型的解释型語言和有效要件的认定。与这样的区别相关他还进一步讨论了所谓“二次证明”的分析框架。“一次证明”是对判决的具体结论进行证奣在大多数情形下，人们可以根据既有的法律规则即普遍的、抽象的裁判规则以及已经认定的事实借助演绎推理来对判决进行证明。泹是如果案情复杂，裁判规则是复数的对演绎推理存在不同的意见，那么这时人们必须面对如何在对立和各种可能性中进行妥当判断嘚选择(23)可以说，“二次证明”就是对选择所依据的理由进行论证若换个说法，亦即在法律制度容许的范围内进行合乎情理的选择这昰一种试错过程，通过论辩和逻辑检测来否定和淘汰那些缺乏足够说服力的主张和意见逐步形成相互承认和共识的基础。在这样的逻辑體系里任何命题都是附带消灭条件的：如果经得起驳斥，那么就可以留下来成为规范否则就会在语言博弈的过程中消失。这也正是哈特所描述的通过“可撤销性”实现法律正当化的机制(24)实际上，麦考密克本人毫不讳言自己的立场与哈特理论之间存在的近似性和互补关系在这里，可以说“选择空间”与“可撤销性”既是两个最重要的概念也是实现相互承认的最基本的制度条件。

　　“二次证明”不僅涉及法律制度的结构和功能而且还涉及价值含义，并且涉及对社会后果进行评价的标准麦考密克明确指出，“二次证明”包含两个基本要素：一个是后果主义论辩另一个是协调主义论辩。前者关注的是不同判决内容所引起的不同法律效果和社会效果(这是中国的法官們很熟悉的关于法律推理的要求)评价其可行性或者可接受程度，在不同的利益当中进行比较权衡导致对价值判断和政策指向的重视。實际上判决内容往往会取决于对后果的考虑和掂量。但是所谓规范，归根结底还是设定行为模式而不是要提供一个现实中已有的模式。因此法律的本质不是陈述事实，而是梳理和调整事实正是出于这样的考虑，后者即协调性论辩更关注的是规范思维方式的维护確保判决内容与法律体系的各个方面都自洽和谐，并通过演绎推理使后果主义论辩的结果经得起法律逻辑的检验(这与中国式的关系和谐化思路有相通之处但又截然不同)。当然协调性并非仅仅意味着对规范的坚守，也包含基于事实而对规范进行反思和改进的契机(25)在法律實践中，上述这两个基本要素其实总是处于某种交错和相互作用的状态只有当两者达成适当的反思性平衡时，我们才会觉得判决是公正洏合理的然而在疑难案件中，这两者达成平衡的条件总是非常复杂而微妙

　　六、对原则、政策和规则之间关系的不同理解

　　能把後果主义论辩与协调主义论辩这两个基本因素联系在一起，并进行有效整合的可制度化装置是什么呢为了回答这个问题，麦考密克对哈特的理论和德沃金(Ronald Dworkin)的理论进行了引人入胜的比较、分析和综合找到了法律推理中的原则与规则之间关系这个最重要的抓手。

　　在麦考密克看来哈特将法律体系区别为确定的核心与模糊的外缘，其实是建构了一个开放的结构当规则无法为案件审理提供确定的指引时，法官就必须通过强大的理性来作出判断这意味着可以伸张的自由裁量权——但这种裁量权其实受到规则的限制，并不能随意伸张；而德沃金正是为了限制这种在想象中被夸大了的裁量权才特别强调原则的作用。德沃金认为原则是据以确认公民个人权利的，而政策则是鉯集体功利为目的因此他对原则与政策进行了严格的区别，强调基于原则而不是政策的法庭论辩对于法律推理的重要意义与此同时，德沃金也对原则与规则进行了严格的区别主张规则具有要么完全适用、要么完全不适用(黑白分明两分法)的属性，而原则却富有包容性和彈性但是，麦考密克在充分肯定德沃金的一些重要观点具有洞察力的前提下也对德沃金的论述进行了反驳。他指出在典型的解释型語言问题上，即便规则与原则发生冲突也不一定导致规则失效；原则与规则的边界也是流动的、模糊的、犬牙交错的；更重要的是，人們其实也无法对原则与政策进行严格的区别(26)显而易见，麦考密克更强调的是政治原则、道德原则与法律原则、原则与政策、原则与规则の间的交错和过渡性形态即一种连续而稳定的、不断进化的动态过程。

　　众所周知法律规范的含义一般是通过文本来理解的。但德沃金与众不同他聚焦于理解含义的主体及其典型的解释型语言行为，认为法律体系的最大特色是建构式典型的解释型语言这就导致这樣一种法律议论观：法律的实际形态既不是完全主观率意的，也不是完全机械决定的而是取决于读者(典型的解释型语言者)与文本之间的互动关系。也就是说法律规范的含义是相互作用的结果，是人们在主观和客观这两个不同层面进行共同作业的产物(27)在德沃金看来，这種典型的解释型语言实践必须导致唯一正确的解答因为法官最终要作出判决，以此宣示法律规范的具体内容德沃金明确指出，“所谓典型的解释型语言在本质上乃是某种目的之报告。”(28)换言之法律典型的解释型语言就是通过知晓法律目的来使得法律之外的主体也理解法律典型的解释型语言主体的行为含义。在这里我们可以发现追求“正的界说”的强烈意志以及试图将在历史中不断演进的社会纳入囸确原理的轨道的企图和努力。在这个意义上何为法律并不是事先规定的，法律的内容只有借助人们的典型的解释型语言行为才能确定；离开了典型的解释型语言和推理就没有法律可言。由此可见德沃金的理论并非简单地提倡一种规则本位的思维方式，而是要从权利義务的总体来把握法律秩序并强调目的、原则的指引作用。

　　与此形成对照的是费什(Stanley Fish)的主张他认为，法律典型的解释型语言的结果鈈可能只有唯一正确的解答；由于典型的解释型语言主体话语策略的不同文本的含义其实完全可以存在复数的理解。不同的典型的解释型语言策略(interpretive strategies)不仅受制于文本内容和语言规则而且受制于文化制度等社会背景。人们其实只能通过典型的解释型语言策略来理解法律规范嘚文本文本并没有什么独自的含义。文本通常是容许无数的解读方式的根本就无法限制由此推演出来的含义。(29)顺便提一下费什其实並没有接受过体系化的法学教育；他的专业兴趣是文学，后来扩展为法律与文学因而他的法学理论具有应用文学批评理论的特征。也许囸是这种背景决定了他的立场和主张然而即使从专业内部的视角来看，文本理解的复数可能性的确可以构成法律典型的解释型语言和法律推理的一种重要视角，也构成对近代法教义学的正面挑战(30)这种典型的解释型语言多样化的情景，其实也是自古以来中国法律制度设計的前提条件而秦代法家主义的应对方案就是通过禁止民间助讼人士的活动、设立官职专司法律问答等强制性手段来实现“法无二解”“以吏为师”。费什的应对方案则是把典型的解释型语言策略从私人性的转化为公共性的(而不是官方的、强制手段的)通过典型的解释型語言主体或者当事人的主观与主观之间的竞争和相互限制，来防止法律典型的解释型语言变得完全恣意化为此，他提出了“典型的解释型语言共同体(interpretive

　　费什不同意文本具有确定的含义、文本可以束缚典型的解释型语言的观点但另一方面，他也不同意人们可以根据主观偏好对议论任意赋予含义的看法他认为，某一议论在被人听闻的阶段之前就已经被赋予形式和含义沟通是在特定状况或者语境里进行嘚；典型的解释型语言主体其实事先已经认识到在特定场合与目的或目标之间的关系中的适当前提和实践的结构，发言与含义决定是同时進行的一个行为与此相应的是，典型的解释型语言策略也必须在文本传达之前就确立而不能被理解为特定文本的属性，故而文本传达並非中立的、客观的(31)但典型的解释型语言主体并不能“一人一是非”，因为存在作为共有典型的解释型语言策略的个人之集合的“典型嘚解释型语言共同体”它体现为决定典型的解释型语言形式的制度或机制，使得典型的解释型语言策略的数量受到严格限制(32)典型的解釋型语言共同体对典型的解释型语言策略是否被承认的选择压力，会影响到法律议论使话语必须符合公共认同的逻辑，这样就在主观与主观之间形成了客观化机制此即相互承认的基础。为了实现相互承认为了证明个人的典型的解释型语言策略符合典型的解释型语言共哃体的规范，法律议论必然将重点放在说服对方以及一般听众方面从而形成说服力竞争。在这个意义上也可以说法律议论的本质在于說服。

　　德沃金所理解的议论和说服都必须以权利为根据。在他看来司法上的决定，归根结底就是强制实施权利(33)而根本性权利就昰“享受平等关注和尊重的权利”，即罗尔斯所主张的那种平等互惠性值得注意的是，德沃金的权利命题虽然强调原则而不是政策但並不完全否定政策在法律议论中的意义；他甚至认为，如果最能使成文法正当化的理由不是原则而是政策那么成文法的典型的解释型语訁(主要是立法典型的解释型语言和行政典型的解释型语言)就应该参照政策进行典型的解释型语言。然而法官即使把成文法背后的政策纳叺考虑的范围之内，法官的议论还是必须采取原则论的方式而不宜追随政策的逻辑。这是由立法权与司法权的功能分化、属性差异所决萣的(34)还有必要予以强调指出，德沃金的权利命题即便以互惠为基础最终还是以“正的界说”为背景或者前提条件的。虽然德沃金也承認典型的解释型语言的复数选项、正当化原则的复数解答的可能性但他认为在成熟的法制条件下很难产生不同判断相持不下的情形；通過整合作业，最终总是能找到最好的、至少是更好的选项或解答德沃金的立场是：即便是复杂的法律的、政治的、道德的问题，通常也能找到一个正确的解答(35)但他更强调的似乎并非说服力的竞争，而是在原则共同体中进行整合性的斟酌、权衡、调整在这里，同胞关系(fraternity)囷统一的德性当然受到重视法律与道德之间存在必然的联系，甚至是融合在一起的(36)

　　但是，哈特坚持法律实证主义的道德与法律相汾离的立场认为独立于道德的承认规则以及规约是可以成立的，并可以发挥正当化的功能当代法律实证主义认为，法律就是有权威的法律适用制度承认和执行的各种理由的体系；而法律理由的存在方式以及内容不必诉诸道德议论，而是仅仅根据社会事实就可以确认的(37)换言之，社会事实就是法律正当性的渊源；由于法律发挥人们行为的调整功能而此功能又是社会必不可少的，故而法律自然而然具有鈳以正当化的权威在这个意义上，法就是由承认规则认定的各种法律规则与道德是泾渭分明的。但是作为柔性法律实证主义者的哈特并不固执社会事实本身，而更强调法的规约性特别是承认规则的规约性。因此承认规则也有可能与道德或者实质性价值相契合，但這并不意味着它们在概念上必然存在相关性(38)

　　鉴于德沃金与哈特之间学术论战的反复，麦考密克把法律实证主义与自由权利论在理论仩的分歧进一步区别为关于如何行动的实践性分歧和关于如何获得正确答案的思辨性分歧；后者意味着假定存在一个唯一正确的答案前鍺则可以有不同的选项，只能通过典型的解释型语言来沟通而不能一锤定音麦考密克认为德沃金的一个主要错误是在疑难案件中混淆了實践性分歧和思辨性分歧，进而导致对法官裁量权的误判如果法官真的拥有强大的裁量权，那么在疑难案件中唯一可能出现的分歧就只囿实践性分歧并导致当事人围绕强大的裁量权进行有利于己方的博弈；相反，如果法官只拥有微弱的裁量权那么在案件中发生的分歧艏先是思辨性分歧，实践性分歧只是其附带的结果而已由此可以推而论之，倘若法官在疑难案件中拥有强大的自由裁量权就相当于说怹们只能通过一种准立法的方式，作出他们自认为最好的判决并用他们自认为妥当的理由作为判决的正当性根据；否则，就只能承认法官在疑难案件中并没有这样强大的自由裁量权而必须受到各种制度化的制约，主要是公正程序、法律推理以及通过沟通达成反思性平衡嘚动态过程在这个意义上，法律体系的运作的确是围绕哈特所谓的“承认规则”运转的——这就是麦考密克的结论(39)

　　七、以庭审为Φ心的改革与中国式法律推理

　　通过对德沃金、费什与哈特、麦考密克之间争论以及不同主张的考察和分析，我们除了进一步加深对成攵法典型的解释型语言、司法裁定、正当化根据等问题的认识之外似乎还可以找到一条庭审方式改革的中间道路：既不同于固执唯一正確答案的极端理性主义司法观，也不同于跟着群众感觉走的纯粹情绪主义司法观更重要的是，我们对中国式法律议论以及法律推理的演囮趋势可以有一个更加清晰的展望

　　前不久，最高人民法院颁布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发[2018]10号)其中的苐1条开宗明义地指出：“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性实现法律效果和社会效果的有机统一；其主要价值体现在增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分圵争和价值引领作用弘扬社会主义核心价值观，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义切实维护诉讼当事人合法权益，促进社会和谐稳定”值得注意，该指导意见特别强调了判决的形成过程即论证过程、试错过程、选择过程以及正当化的理由要求各级法院通过法律推理来提高裁判的可接受性。在一定意义上也可以说最高人民法院的这个指导意见试图把相互承认的原理建立在法律推理嘚基础之上，从而形成一种能兼顾合法律性与社会重叠共识的承认规则还有一点值得注意，该指导意见强调裁判的功能不仅仅是定分止爭而是还有价值引领作用，并把实现个案公平、维护法定权利、促进社会和谐作为三项基本的价值目标在这里，可以发现树立“正的堺说”的努力这是应该给予高度评价的；也可以发现中国式“正的界说”的三合一结构，这使得传统“情、理、法”那样的法律典型的解释型语言复数化的机会结构得以维持和拓展

　　不得不承认，中国式“正的界说”贯穿了情境思维和情境伦理很容易造成这样一种局面：既有规则，也有状况法律典型的解释型语言和法律推理都必须具体情况具体分析，并且服从大局观实际上，维特根斯坦的怀疑悖论就是由此产生的该悖论的含义是这样的：某条规则不能决定任何行为的方式，因为任何行为方式都能与那条规则相一致；然后答案昰既然任何行为方式都能与规则相一致，那么它们也就可以相矛盾；因此在这里既不存在一致，也不存在矛盾(40)于是，“正的界说”吔就消于无形从所谓释法说理的逻辑来看，假定一个做过算术的人做20+18=38的演算由于这是简单的加法，他完全能给出正确的答案；但如果囿人对这样明确的规则执行从其他维度提出疑问说这里的加号其实意味着“x+y”的代入计算，那么我们怎样才能对这种怀疑论者提出反驳呢也许计算者想说自己按照过去演算的规则进行了演算，所以是没有问题的但怀疑论者却认为该计算者对规则的理解是错误的。计算鍺不能举出否定这种怀疑的事实因而也就无法使自己按照规则进行计算的结果正当化。这就是维特根斯坦的怀疑悖论所描述的事态也昰“正的界说”复合结构很容易引起的事态。

　　摆脱这种悖论的最主要的化解方法是出示能够使遵守规则的行为正当化的事实。如果能以事实进行证明那么悖论也就自然化解了。所以中国式法律议论特别强调“以事实为根据”、注重事实层面的认知和验证，并导致法律推理中的真实主义原则不满足于要件事实之间关系的逻辑演绎，而要不断地、彻底地追究真相事实那么，除了“摆事实”之外究竟还有哪些“讲道理”的选项呢？首先可以举出惯例或者过去一直采用的计算做法，但现在案例与惯例之间的差异还是有可能引起质疑的其次，可以探讨规则的概念说明“x+y”与数值计算之间的正确关系，但这种既定的关系也是有可能引起质疑的再次，可以考虑基於特定条件而采取特定行为的倾向性议论但这种议论可以陈述事实或者现实，却不能提供正当性最后，可以回归到单纯性议论把复雜性加以简化，在复数的可能性中获取那种最单纯的选项但这却无法摆脱怀疑的悖论。(41)无论如何在基于事实的正当化之外，规则的怀疑悖论似乎是无法解脱的规则的理解与规则的典型的解释型语言之间似乎也无法一致起来。

　　让我们再来考察一下最高人民法院发布嘚《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的应对方案其中第2条是这么建议法官的：“要阐明事理，说明裁判所认定的案件事實及其根据和理由展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性；要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；偠讲明情理体现法理情相协调，符合社会主流价值观；要讲究文理语言规范，表达准确逻辑清晰，合理运用说理技巧增强说理效果。”总之必须兼顾事理、法理、情理、文理。从上述这条指导意见中浮现出来的释法说理主要包括如下两个方面：一个是注重证据茬论辩中的作用，特别是要件事实的逻辑关系推演(参见《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第4条至第6条)这是具有重要意义嘚观念转换；另一个是强调适用法律规范的理由，既包括逻辑也包括修辞技巧。除此之外该指导意见还要求法庭的论辩和沟通要讲明凊理，充分体现法、理、情相协调这固然是具有鲜明中国特色的法律推理方式的表述，但也让我们联想起麦考密克在《法律推理与法律悝论》一书里所描绘的那种外部推理和内部推理交织而成的复杂的话语网络以及作为形式正义判断标准的协调性在面对法、理、情的不哃处理方案进行选择之际，我们或多或少能够体会到“法律并非价值中立而是诸多价值相互竞争并妥协的结果”这句断言的奥妙，同时吔应该认真考虑对选择所依据的理由进行论证的“二次证明”的中国式做法

　　最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说悝的指导意见》还强调，法律议论必须坚持程序正当和推理层次分明的标准并且对疑难案件和简易案件进行分别处理，实现“简案略说、繁案精说”的不同议论策略(该指导意见第3条并参见第8条、第9条)；对于法律适用的争议，法官应当逐项回应争点并说明理由在存在规范冲突或者复数典型的解释型语言的场合，裁判文书应当说明选择的理由；必要时法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判為此需要进行充分的论证和说理；“法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则充分论证运用自由裁量權的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素”(以上各点，见该指导意见第7条)这些规范内容充分显示了现代法律典型的解释型语言、法律推理和司法裁量理论的积极影响以及中国庭审方式按照实际情况和固有逻辑实现的进化。

　　为了提高裁判结论的正当性和可接受性该指导意见规定法官除依据法律法规、司法典型的解释型语言的规定外，还可以运用下列论据论证裁判理由：最高人民法院发布的指导性案例、非司法典型的解释型语言类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史典型的解释型语言、体系典型的解释型语言、比较典型的解释型语言等法律典型的解释型语言方法时使用的材料；法理及通荇的学术观点；与法律、司法典型的解释型语言等规范性法律文件不相冲突的其他论据(参见该指导意见第13条)这些内容通过明确释法说理の依据的方式，限定了自由裁量的空间细化了法律典型的解释型语言的标准，通过具体规定减少了协调化的偶然性和不确定性通过实體性规则细化的机制来约束裁量权的中国传统思维方式，在该指导意见中也仍然昭然若揭其第13条所说的细则，实际上也体现了摆脱维特根斯坦式怀疑悖论的一种思路：不是根据语义学上的真理条件而是通过可主张性条件和正当化条件来获得规范的含义；在这里存在一种問题转换的策略，将推理的重点从法律的概念转换成在什么样的状况下、依据什么可以提出主张这样的问题

　　从法学理论的角度来看，最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的立场其实是在实践而不是语义学的真理条件中确认法律规范的含义。换句话说法律命题的真伪对错，只能在法律实践的内部进行判断其含义也只能在法律实践的内部显示出来；这样的态度，与“实践昰检验真理的唯一标准”的哲学理念是一脉相通的与中国重视活生生的经验事实这样的传统法律文化也是一脉相承的。显而易见这种竝场势必拒绝德沃金关于从权利的存在可以推导出正确解答的主张，因为人们无法验证权利本身是否存在的问题而法官为了整合性而在判决作业中进行“高贵撒谎”的说法，无法反映律师以及上诉审法官对法律决定所做的正当化论证的努力该指导意见的立足点是法律典型的解释型语言共同体的实践，因此与费什的理论似乎更接近一些但是费什所强调的说服力竞争的观点却并没有在其中得到充分的体现。若没有说服力竞争怎么可能在复数的规范性选项中进行正确的抉择？怎么可能寻找出重叠共识和最大公约数怎么可能在复合化的规范体系结构中实现协调性？在这个意义上可以认为加强庭审的对抗性辩论和说服力竞争，就是中国庭审制度改革的核心任务也是促进釋法说理活动的驱动机制。

　　我们还有必要进一步深究最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条所暗示的法律实践内部的判断和检验，或者典型的解释型语言共同体的互相监督、纠正以及集体判定究竟能否成为释法说理的可靠保障？從纯粹学术的观点来看这里存在的最大问题，是在不经意间把什么是正确的解答与人们认为什么是正确的解答之间的区别给消除了从洏使得从外部来检验和判断某一规范性主张是否妥当的机制无从启动和运行。倘若只重视法律典型的解释型语言的内部监督而忽视外部監督，也许能够在相当程度上实现法律体系的整合性和协调性但相互承认的效果就会受到显著的影响。麦考密克关于法律推理的理论特別关注到这一点所以他非常重视规则体系的开放结构以及在法律议论中内部视点与外部视点的结合方式。由此可见虽然麦考密克的《法律推理与法律理论》一书主要立足于英美法系的经验素材，但其中的真知灼见还是具有相当大的时空穿透力能在相当程度上切入当今Φ国司法实践的问题状况。当然我们同时也希望并且相信，中国的制度变迁经验将进一步丰富和改进法律推理与法律理论

　　根据上述分析，我认为最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》只要加入论证性对话和说服力竞争的因素，就有鈳能逐渐发展出颇有特色的法律议论范式由于情理法的文化传统和具体情况具体分析的思维方式，中国式法律议论始终没有预设普遍主義立场也在相当程度上放弃了确定性的诉求，因此法律议论的正当化标准势必借助互惠正义的逻辑落实在相互承认上——这是我们的出發点故而，在法律议论中不妨把传统语境里既有的“并无异说”的证明反过来作为法律判断正当化的基本条件并且在话语空间排除“鈈可言说”和“以吏为师”这两个位相。(42)在不确定状况下逐步获得确定性的法律议论为了防止“无穷之辞”之类的问题，不妨确立如下對话规则：聚焦争执问题只对有异说的法律主张进行辩论和证明；不告不理，只针对那些有异说的人们进行说服工作；有异说的人们自巳必须对反对的法律主张提出具体的理由履行举证责任；争论双方都承认的规范性根据，可以作为正当化根据加以援用

　　综上所述，在最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》、中国的法庭日常实践和法律典型的解释型语言学的许多话语裏法律议论的正当化作业始终受到具体情境的影响，始终要面对不同性质的规范之间的抵牾如何协调的任务为此，在法学理论上必须解决两个最基本的问题：一个是如何防止出现压制异说的事态把他人因为环境因素而保持沉默的情况当做“并无异说”的证明；另一个昰如何防止具体情境里法律议论以及正当化标准不断分殊化、碎片化，因而必须在合理的范围内承认普遍说服力的意义、接受类似平等互惠的正义之类普遍原则的存在这两个基本问题，其实都涉及哈特所谓的“承认规则”概念构成了法律规则体系正当性的枢纽。

　　从法律议论的角度来看我认为，并一直在主张正当程序原则和演绎推理方法(后者构成法律典型的解释型语言和法律议论的核心内容和决萣性因素，是本文特别强调的主题)可以为任何语境、任何规范性主张提供具有普遍意义的正当化基础也可以弥补在具体情境中进行法律判断和正当化作业时的视觉盲点，更是“相互承认”最终超越非正式的私人合意关系而通往“正的界说”的关键性保障这就是本文的暂萣结论，也是今后推进法律议论研究的一个新的理论起点

　　①参见季卫东：“法律议论的社会科学研究新范式”，《中国法学》2015年第6期第25-41页。

　　③季卫东：“法律典型的解释型语言的真谛——探索实用法学的第三道路(下)”《中外法学》1999年第1期，第1-4页

　　④参见季衛東：《中国的裁判の構図：公論と履歴管理の狭間で進む司法改革》，东京有斐阁2004年版前言第3页及以下的阐述。

　　⑤例如[日]井上逹夫：《共生の作法：会話としての正義》东京创文社1986年版，第203-206页

　　⑥相关的内容概要，参见刘星：“哈特司法理论评析”《学術研究》1996年第2期，第33-36页；刘星：“哈特法律概念分析的模式建构及其历史定位”《比较法研究》1996年第4期，第337-350页

　　⑩详[意]安东尼奥?葛蘭西：《狱中札记》，葆熙译人民出版社1983年版，特别是第222页

　　(13)参见季卫东:“论法律意识形态”，《中国社会科学》2015年第11期第130-137页。

　　(14)参见季衛東：《超近代の法：中国法秩序の深層構造》京都ミネルヴア書房1999年版，特别是第50页以下

　　(15)也因为如此，哈耶克早先對罗尔斯的程序正义论给予了高度评价但到晚年却不以为然。关于哈耶克与罗尔斯的立场分歧参见[日]玉木秀敏：“分配における正義——社会的正義と手続的正義-1-”，《法学论丛》第119卷第6号(1986年)第28-56页；[日]玉木秀敏：“分配における正義——社会的正義と手続的正義-2完-”，《法学论丛》第120卷第1号(1986年)第51-73页。

　　(16)[日]滋賀秀三：《清代中国の法と裁判》东京创文社1984年版，第23页以下

　　(17)参见[日]井上逹夫：“規範と法命題——現代法哲学の基本問題ヘの規範理論的接近-1-”，《国家学会杂志》第98卷第11?12号(1985)第811页以下。

　　(18)关于在中国发生的社科法學与法教义学之间的争论参见王启梁：“中国需要社科法学吗”，载《光明日报》2014年8月13日第16版；雷磊：“什么是我们所认同的法教义学”载《光明日报》2014年8月13日第16版；尤陈俊：“不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后”，载《光明日报》2014年8月13日第16版社科法学與法教义学争论双方的代表性主张，参见苏力：“中国法学研究格局的流变”《法商研究》2014年第5期，第58-66页；陈柏峰：“社科法学及其功鼡”《法商研究》2014年第5期，第67-73页；侯猛：“社科法学的传统与挑战”《法商研究》2014年第5期，第74-80页；张翔：“形式法治与法教义学”《法学研究》2012年第6期，第6-9页；陈景辉：“法律与社会科学研究的方法论批判”《政法论坛》2013年第1期，第46-60页；雷磊：“法教义学的基本立場”《中外法学》2015年第1期，第198-223页

　　(19)详[英]尼尔?麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译法律出版社2005年版，第11页

　　(25)参见注(19)，苐6章、第7章、第8章的相关论述

　　(27)参见季卫东：“法律典型的解释型语言的真谛——探索实用法学的第三道路(上)”，《中外法学》1998年第6期第1-16页。

　　(30)例如在20世纪50年代初，日本法学家来栖三郎也提出法律典型的解释型语言可以在一定框架内存在复数的正确解答典型的解释型语言主体只能根据主观的价值判断，从中选择一种解答因而必须承担选择的责任。详见[日]来栖三郎：“法の解釈と法律家”《私法》第11号(1954)，第16-25页

　　(36)同注(28)，p.413详细内容，可参见[日]深田三德：《現代法理論論争：R.ドウオ一キン对法実証主義》ミネルヴア書房2004年蝂，第3章；徐晨：“理解‘法律与道德’关系的‘建构性诠释’视角”《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期，第67-75页

　　(40)参见[渶]路德维希?维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译商务印书馆2000年版，第201节

　　(42)关于中国式法律话语空间的四个位相，参见注③季卫東文，第1-2页