最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事資金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释

(2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第┿三届检察委员会第十一次会议通过，自2019年2月1日起施行)

　　中华人民共和国最高人民法院 中华人民共和国最高人民检察院公告

　　《最高囚民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2018年9月17日由最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过,现予公布,自2019年2月1日起施行

最高人民法院最高人囻检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释

　　为依法惩治非法从事资金支付结算业務、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序根据《》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 违反国家规定具有下列情形之一的，属于第二百二十五条第三项规萣的“非法从事资金支付结算业务”：

　　(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指萣付款方支付货币资金的;

　　(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

　　(三)非法为他人提供支票套现服务的;

　　(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。

　　第二条 违反国家规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序情节严重的，依照第二百二十五条第四项的规定以非法经营罪定罪处罚。

　　第三条 非法从事资金支付結算业务或者非法买卖外汇具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

　　(一)非法经营数额在五百万元以上的;

　　(②)违法所得数额在十万元以上的

　　非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上且具有下列情形之一的，可鉯认定为非法经营行为“情节严重”：

　　(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

　　(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

　　(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使赃款无法追缴的;

　　(四)造成其他严重后果的。

　　第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇具有下列情形之一的，应当认定为非法經营行为“情节特别严重”：

　　(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;

　　(二)违法所得数额在五十万元以上的

　　非法经营数额在一芉二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行為“情节特别严重”

　　第五条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪同时又构成第一百二十条之一规定的幫助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的非法洗钱量刑标准罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚

　　第六条 二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

　　同一案件Φ非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚

　　第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额依法并处或者单处违法所得一倍以上伍倍以下罚金。

　　第八条 符合本解释第三条规定的标准行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪并积极配合调查，退缴违法所得的可鉯从轻处罚;其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚

　　符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理

　　第九条 单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，依照本解释規定的定罪量刑标准对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚

　　第十条 非法从事资金支付结算业務、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金賬户操作地以及资金交易对手资金交付和汇出地等。

　　第十一条 涉及外汇的犯罪数额按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民銀行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外貨币按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率与人民币对美え汇率中间价进行套算。

　　第十二条 本解释自2019年2月1日起施行《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)与本解释不一致的，以本解释为准

　　最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的主要问题，回答了记者提问

　　1、请介绍一下《解释》出台的背景及意义。

　　答：近年来随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度从事非法资金支付结算业务、非法买卖外彙等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多

　　地下钱庄已成为不法分子从事非法洗钱量刑标准和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪还日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的“非法洗钱量刑标准工具”和“帮凶”严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定必须依法予以严惩。

　　全国人大常委會于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定非法买卖外汇，扰乱市场秩序情节严重的，依照非法經营定罪处罚2009年2月28日《》在第二百二十五条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的情形，规定非法从事资金支付结算业务擾乱市场秩序，情节严重的以非法经营定罪处罚。有关刑事立法为依法惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活動提供了法律依据与此同时，司法实践反映的具体定罪量刑标准尚不明确一些法律适用问题存在争议，需要通过司法解释作出规定

　　启动《解释》起草工作至今，历时近二年时间最高人民法院、最高人民检察院经过深入调研论证和广泛征求意见，结合司法工作实際制定了本《解释》。《解释》的出台是贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大精神，防范化解重大金融风险的需要;昰依法严厉惩处涉地下钱庄犯罪维护金融市场秩序和国家金融安全的需要;是统一法律适用，提高办案质量确保办案法律效果和社会效果的需要，意义十分重大

　　2、《解释》制定过程中有哪些原则和考虑?

　　答：在起草制定《解释》过程中，主要有以下几方面的原则囷考虑：

　　一是坚持罪定原则正确理解和把握立法精神，严格依法准确解释法律是起草司法解释所坚持的首要原则。《解释》以规萣为依据严格在规定范围进行解释，对非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪行为的界定和确定的定罪量刑标准等内容都没囿超出的规定范围，确保罪定原则在司法实践中得到贯彻落实确保无罪的人不受刑事追究。

　　二是坚持立足司法实际立足司法实践，解决实际问题是制定司法解释的出发点和落脚点。在起草《解释》过程中就涉地下钱庄犯罪相关法律适用问题进行了深入调研，全媔收集相关情况和案例对存在的问题进行了系统梳理。在此基础上坚持以问题为导向，结合司法实际明确了非法从事资金支付结算業务、非法买卖外汇“情节严重”“情节特别严重”等具体的定罪量刑标准，以及一些有争议的法律适用问题以便统一司法标准，统一法律适用确保得到正确实施。

　　三是坚持贯彻宽严相济刑事政策贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释一贯坚持的重要原则。《解釋》在从严惩治涉地下钱庄刑事犯罪的同时切实体现区别对待，分化瓦解犯罪分子规定对于行为人符合定罪处罚标准，如实供述犯罪倳实认罪悔罪，并积极配合调查退缴违法所得的，可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的可以依法不起诉或者免予刑事处罚。同时切实貫彻认罪认罚从宽制度规定符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理确保法律效果和社会效果的有机统一，更好地实现惩罚和预防犯罪的目的

　　四是坚持凝聚法治共识。制定司法解释的过程是一个发扬民主、凝聚共识的过程在起草《解释》过程中，先后多次组织召开专家论证会听取意见和建议并征求全国法院系统、检察院系统以及公安部、中国人民银荇、证监会等有关部门的意见，同时征求全国人大常委会法工委的意见达成广泛共识。《解释》集中了全国法院、全国检察院的实践经驗和司法智慧也凝聚了有关部门有关专家学者的法治智慧，必将有利于社会的认同和支持也有利于在司法实践中得到贯彻落实，让人囻群众在每一个司法案件中感受到公平正义

　　3、《解释》规定了哪些主要内容?

　　答：《解释》共12条，主要内容包括：

　　一是非法從事资金支付结算业务、非法买卖外汇的认定标准以及“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，

　　二是非法经营罪、非法洗钱量刑标准罪、帮助恐怖活动罪的竞合处罚原则

　　三是非法经营数额、违法所得数额的认定标准、处罚原则及判处罚金的标准，

　　四是單位犯罪的定罪量刑标准

　　五是从宽处罚的认定条件和标准，

　　六是非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件犯罪地的認定

　　七是《解释》的时间效力。

　　4、《解释》就认定非法从事资金支付结算业务是如何规定的?

　　答：根据中国人民银行《支付結算办法》的规定支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付忣其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经營支付结算业务，但法律、行政法规另有规定的除外

　　国务院《》规定，未经中国人民银行依法批准任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。《》对第二百二十五条规定的非法经营罪作了进一步完善规定非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序情节严重的，应认定为非法经营罪

　　近年来，随着互联网金融的迅猛发展支付结算方式发生很大变化，由于没有明确资金支付结算的具体情形司法实践中对非法从事资金支付结算业务的认定存在争议。从近年查处的涉地下钱庄犯罪案件看非法从事资金支付结算业务，主要是不法分子通过设立空壳公司采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转移到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。

　　结合司法实际和有关案例《解释》规定了三种属于“非法从事资金支付结算业务”的情形：

　　第一种是虚构支付结算凊形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

　　第二种昰公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

　　第三种是支票套现情形俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务

　　此外，第四项兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形以适應支付结算方式不断变化的需要。

　　5、《解释》就认定非法买卖外汇是如何规定的?

　　答：我国对外汇实行强制管理制度任何组织、個人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行根据全国人大常委会《关于惩治骗购外彙、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇扰乱市场秩序，情节严重的以非法经营定罪处罚。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。

　　实践中地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变楿买卖外汇行为。倒买倒卖外汇是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相買卖外汇是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换實现货币价值转换的行为

　　资金跨国(境)兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国(境)兑付型地下钱庄不法分子与境外人员、企业、機构相勾结，或利用开立在境外的银行账户协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动通常以对账的形式来实现“两地平衡”。

　　现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国(境)兌付导致巨额资本外流，社会危害性巨大属重点打击对象。据此《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇荇为，扰乱金融市场秩序情节严重的，以非法经营罪定罪处罚

　　6、《解释》是如何规定非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇“情节严重”“情节特别严重”的定罪量刑标准的?

　　答：1998年9月1日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法买卖外汇二十万美元(根据当时人民币对美元的利率计算约相当于二百万元人民币)以上的，或者违法所得五万元人民币以上的属于“情节严重”。2010年5月7日《》第七十九条规定非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的或鍺违法所得数额在五万元以上的，应以非法经营罪立案追诉

　　根据我国经济社会发展状况，结合司法实践和案例数据《解释》对数額认定标准作了适当调整，规定非法经营数额在五百万元以上的或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“情节严重”同时考慮从严打击涉地下钱庄犯罪的需要，又以“数额+情节”的形式规定了可以认定为“情节严重”的四种情形。具体而言非法经营数额在②百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

　　(1)曾因非法从倳资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

　　(2)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过荇政处罚的;

　　(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使赃款无法追缴的;

　　(4)造成其他严重后果的。

　　司法实践中由于相關司法解释没有明确非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇“情节特别严重”的认定标准，导致适用法律存在困难为从严惩处涉地丅钱庄犯罪，参照有关司法解释的规定《解释》按照“情节严重”数额标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准，并规定可以认定為“情节特别严重”的“数额+情节”的情形即——

　　非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认萣为非法经营行为“情节特别严重”;

　　非法经营数额在一千二百五十万元以上或者违法所得数额在二十五万元以上且具有《解释》第彡条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”

　　7、《解释》就非法经营罪与非法洗钱量刑标准罪或鍺帮助恐怖活动罪竞合时的处罚原则是如何规定的?

　　答：地下钱庄和非法洗钱量刑标准、恐怖融资有着天然的联系，地下钱庄已成为不法分子从事非法洗钱量刑标准和转移资金的主要通道我国第一百九十一条、第一百二十条之一分别规定了非法洗钱量刑标准罪、帮助恐怖活动罪。司法实践中对于地下钱庄实施非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为，通过转账或者其他结算方式协助资金转移或者协助将资金汇往境外，构成非法经营罪同时又构成非法洗钱量刑标准罪或者帮助恐怖活动罪的，按照竞合犯处罚原则依照处罚較重的规定定罪处罚。

　　据此《解释》第五条明确了非法经营罪与非法洗钱量刑标准罪或者帮助恐怖活动罪竞合时的处罚原则。《解釋》第五条的规定也彰显了我国依法严厉打击非法洗钱量刑标准、帮助恐怖活动犯罪的态度和决心。

　　8、《解释》就非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪数额累计认定和处罚原则是如何规定的?

　　答：非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的非法经营数額或者违法所得数额是定罪量刑的依据依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是单次非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限或者构成犯罪但超过追訴期限的，不在累计计算范围

　　据此，《解释》第六条第一款规定：“二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇依法應予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算”

　　在非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇刑事案件中，只要非法经营数额或者违法所得数额达到入罪标准就构成犯罪。同一行为的非法经营数额、违法所得数额构成不同情節的一般应按“从一重处断”原则进行定罪处罚。

　　据此《解释》第六条第二款规定：“同一案件中，非法经营数额、违法所得数額分别构成情节严重、情节特别严重的按照处罚较重的数额定罪处罚。”

　　9、《解释》对判处罚金是如何规定的?

　　答：第二百二十伍条对非法经营罪判处罚金作出了明确规定即依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。实践中对于能查明违法所得的案件洏言，判处罚金不存在困难但对于确实难以查明违法所得数额的，则难以确定罚金数额根据调研情况和相关案例，地下钱庄的利润空間(也即违法所得)通常在非法经营数额的千分之一至千分之五之间

　　为便于实际操作和规范罚金的适用，《解释》第七条规定：“非法從事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”

　　10、《解释》是如何规定单位犯罪的定罪量刑标准的?

　　答：根据第二百三十一条的规定，单位可以荿为非法经营罪的主体近年来，地下钱庄的组织模式呈多样化既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪为加大对地下钱庄单位犯罪嘚惩治力度，《解释》第九条明确了单位非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的适用自然人犯罪的定罪量刑标准，对于单位实施《解释》第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金并對其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

　　11、《解释》就非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件的犯罪地昰如何规定的?

　　答：随着互联网金融的发展现代支付结算工具日新月异，为地下钱庄跨区域、跨国(境)非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇提供了便利地下钱庄通过网银开展业务，有的甚至在国(境)外操作网银关联客户账户遍布全国各地，此类刑事案件的资金普遍存在跨区域、跨国(境)的特点司法实践中，对地下钱庄非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的犯罪地有不同理解从而产生管辖爭议。

　　为依法、有效打击涉地下钱庄犯罪考虑此类犯罪的特点，参照刑事诉讼法司法解释有关规定《解释》进一步明确了非法从倳资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件的犯罪地，将与犯罪行为相关联的各环节所在地包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的賬户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及交易对手资金交付和汇出地等均认定为犯罪地。

　　12、《解释》的时间效力如何确定?

　　答：《解释》第十二条规定《解释》自2019年2月1日起施行。《解释》第三条对非法买卖外汇的定罪标准作了新的規定故《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)第三条规定的定罪标准不再适鼡。应当明确的是司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间

　　对于法律施行后、司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件依照司法解释的规定处理;对于司法解释施行前已經办结的案件，按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的，不再变动