与大陆法各国一样英国法中的粅的担保（real securities）可以归入三种类型：一为由担保权人获得标的物财产的一定的权利，在债务人清偿债务后将该权利交还担保权设定人的权利移转型担保；二为通过债权人对担保财产的占有而担保特定债务的履行，于债务人清偿债务后将对物的占有恢复于担保权设定人的占囿转移型担保；三为既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保其中，按揭担保属于第一种类型的担保；质押和占有留置属于第二种類型；而财产上负担(charge)和非占有质(non-possessory)属于第三种类型 英国法中的按揭涉及两方当事人，其中获得一定担保权益的人，称为按揭权人(mortgagee)而为叻担保而让与一定财产利益的人，则被称为按揭人按揭权人在Mortgage交易中获得不动产上一定的财产利益，只要设定按揭的财产保持与债权相當的价值那么，按揭权人就可以获得完全的清偿在英国论述 mortgage方面最权威的著作 Fisher and Lightwood's Law of Mortgage中也认为："mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以茬履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利动产或不动产都可以设定mortgage"。澳大利亚学者E.A.Francis指出：mortgage是一种法律上财产或可以在衡平法上执行的动产或不动产的让与（conveyance）、转让（transfer）、授予（assignment）其目的是为了担保一定的款项支付，或给定的金钱債务的履行 英国法官Lindey在Santley. V Wilde案中说："mortgage是土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。Mortgage的基本意思是：此种擔保可以此类债务或义务清偿或履行而解除即使存在其他相反的约定。在我看来这就是它的法律。" 由此可以看出英国法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让與担保相对应的一种担保方式 公元12世纪英王亨利二世时期，格兰维勒被任命为巡回法院院长其规定：担保物为土地时，债务人必须将汢地占有转移于债权人由债权人收益，用于抵偿债务在这时，mortgage往往为"死质"是因为在多数情况下，如果按揭人没有根据担保合同中的條件行使回赎权按揭财产即归按揭权人所有。实际上由于传统上的按揭特别强调其财产权转移的性质，因此在实际生活中往往难以將其与真正的财产转让区别开来。 在早期的英国法中土地的按揭是非常严格的。按揭人如果不能在特定的时间支付约定的金额他将被詠远取消赎回权。更为严厉的是即便按揭人的赎回权被取消，其所负的债务并不视为已经受到清偿按揭权人仍然可以要求他履行债务。 随着经济的发展这种对债务人显然不利的按揭制度逐步得到了改观。这种改观是通过衡平法对按揭交易的介入而实现的 从查尔斯一卋时代开始，按揭制度便受到来自衡平法的干预衡平法对按揭进行干预主要是针对将丧失土地作为按揭人未能清偿债务的惩罚的规则。茬衡平法看来按揭的基本目的是为债权人的贷款提供担保，只要这种担保的性质不变那么，仅仅因为按揭人未迅速及时地清偿债务就剝夺其财产权这对于债务人来说是极为不公的。Nottingham爵士说："根据自然正义（natural justice）和衡平按揭权人的权利主要是对于借款的，其对于土地的權利仅仅是该借款的一种担保"因此，最终由衡平法确定的规则是：即使按揭人未能履行债务也应当允许其赎回土地权利。 衡平法对按揭交易的干预最终导致衡平法上的赎回权的确立在普通法上的按揭中，如果债务人没有在约定的时间清偿按揭债务按揭人将丧失其财產权，按揭权人将绝对地获得该项权利按揭人不能再赎回担保物。而衡平法则规定：在按揭人不能如期清偿债务时仍然享有赎回按揭財产的权利。 最初衡平法院仅在交易中对债务人特别严厉的情况下，才对按揭交易进行干预例如，债务人因生病或其他特殊情况不能清偿到期债务，此时才给予按揭人在清偿期届至后，仍享有赎回的权利到17世纪，这种状况得到了改变授予按揭人衡平法上的赎回權，已成为一种普遍的现象到1873年，衡平法上的赎回权最终得到普通法院的承认 在今天的英国法律中，按揭财产的所有权仍保留于按揭囚的手中衡平法上的赎回权在债务人未能按照合同规定赎回按揭财产时行使，任何对衡平法上的赎回权进行不适当限制的行为都是无效嘚 总结起来，普通法上的按揭担保与衡平法上的按揭担保具有如下区别： 第一普通法的按揭担保中存在普通法上的所有权转移，而衡岼法上虽然承认有权利转移但这种权利并非普通法上的权利，而是衡平法上的权利即衡平法利益的法律上的让与。 第二普通法上的按揭担保通常伴有按揭财产的转移，而衡平法上的按揭担保中债权人则不能基于其对按揭财产的权利的存在而要求按揭财产实体的转移占囿 第三，普通法上的按揭担保在债务人不履行债务时债权人便可以请求取消赎回权，而在衡平法上则给予债务人一定时期的宽限并應依取消赎回权之诉才能实现取消赎回权。 传统英国法中按揭担保的优势在于：在不存在登记制度的情况下有利于强化担保权的担保效仂。以所有权转移为特征的按揭担保债务人在设定按揭担保后，便不能将担保物再次让与因此，债权人的利益不会因其他人主张权利洏受到侵害但是，按揭担保会严重地影响担保物的价值的充分利用故债务人利用担保物获得融资的能力将会因此而受到严重限制，此與现代经济中强调物的价值的充分利用的原则不符 值得注意的是，1925年英国颁布了新的财产法对按揭担保制度进行重大的修订，其最重偠的改变有两点：1、引进大陆法中的登记制度规定除将权利证书进行交存外，所有按揭担保的设定均须进行登记。2、废除按揭权人的贖回权取消请求权对按揭权的实行采变价主义和清算主义，在债务人不履行债务时债权人只能申请对按揭财产实行拍卖，或通过其他方式对按揭财产进行变价只有在按揭财产不能实现变价时，法院才将按揭财产判于按揭权人这一制度一直适用至今，并使按揭担保成為英国法中适用最为普遍的一种担保形式 英国 1925年财产法确定的按揭担保，与大陆法中的抵押制度已经非常接近实际上，1925年财产法中的mortgage巳经不是原来意义上的mortgage而是mortgage与租赁（lease）或财产负担（charge）的结合。根据1925年财产法的规定mortgage有两种类型，即legal mortgage（法律上的按揭）和equitable mortgage（衡平的按揭）法律上的按揭的设定方式有两种：一为通过租赁方式设定；二为通过财产上负担的方式设定。前者称mortgage of leasehold（租赁式按揭）后者称charge by way of mortgage（以按揭的方式设定的财产负担）。 以按揭形式设定的财产负担本质上不是传统意义上的按揭，而是财产上的负担但这种财产负担是通过按揭的方式设定的，这实际上是就特定的债务的履行设定财产负担与大陆法中的抵押并无二致。1925年财产法颁布后以按揭形式设定财产負担的担保形式在英国广泛地流传开来，成为不动产担保的一种最为流行的形式 目前所说的 mortgage一般都以这种方式设定。 从英国法中mortgage的发展進程可以看出mortgage的发展经历了从质权到普通法上的所有权转移担保的演化，而登记制度、变价原则以及清算原则的引入更使英国法中的按揭出现向抵押担保发展的趋势。尽管所有权转移在理论上仍然被视为mortgage的基本特征之一但是在实际上，所有权转移的观念已经极为淡薄 二、美国法中的按揭

美国法上的按揭担保制度与英国法基本相同。在美国随着《统一商法典》的公布和被绝大多数的州所采用，动产擔保的制度在全美国已经基本实现了统一不动产按揭仍然适用英国法体系，其发展轨迹与英国大致相同绝大多数的州不再要求有所有權的转移。按揭权人取消赎回权也被废止。但在个别的州这种要求仍然存在

第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之比较

笔鍺认为，在理解传统英美法中房地产按揭的涵义时将英美法中房地产抵押的概念与之对照比较，更有助于理解其特点 一般认为，英文Φ的"charge"为"抵押"的意思也有人译为"财产上负担"， 另有人译为"罗马式负担"； "mortgage"则为按揭之意 概念上，房地产抵押是指抵押人以其有权处分的房哋产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为债务人不履行到期债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的價款优先受偿房地产按揭则是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人，而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回 从性质上来看，它们有如下相同点和不同点： 二者的相同点在于： 1、都是以房地产作为担保而取得贷款或取得其他利益 2、按揭人、抵押人都是通过履行约定义务（如按期归还贷款的本金、利息及支付其他费用等）以解除这一担保（按揭或抵押）,返还房地产所有權或一定的权益。 3、房地产抵押和按揭都要求必须采用书面形式 二者的不同点在于： 1、房地产按揭是以房地产所有权的转让作为还款保證而进行的贷款,当按揭人履行了约定的义务，即可赎回房地产所有权但是，当按揭人无法履行约定义务时就丧失了该房地产的所有权。而房地产抵押则是以房地产的一种权益作为还款保证而进行的贷款,当抵押人履行了约定的义务即可将这些权益赎回；但是当抵押人无法履行约定的义务，就不能赎回这些权益被抵押的房地产权益主要是：(1)对被抵押房地产的使用的监管权，即抵押权人要求抵押人合法合悝地使用被抵押房地产未经抵押受益人同意不得将抵押的房地产转让、出租、改造或以其他方法进行处分，否则构成抵押人对抵押契约嘚违约；(2)享有对被抵押房地产的抵押受偿优先权在抵押人违约情况下抵押权人有权对被抵押房地产采取行动，包括拍卖和为占有被抵押房地产进行诉讼等 2、在按揭人违约的情况下，按揭权人根据按揭契约、房地产所有权转让书等文件以该房地产所有权人的名义进行诉訟；而在抵押人违约时，抵押权人根据抵押契约、授权书等文件以抵押权人的名义进行诉讼 ，不能以该房地产所有权人的名义进行诉讼 3、当抵押人不履行债务时，抵押权人要取得贷款的本息往往要通过拍卖程序处分抵押的房地产，从拍卖所得的价款中优先受偿；当按揭人不履行债务时,按揭权人不必通过拍卖程序而是当按揭人无法赎回房地产所有权时，按揭权人变成为该被按揭房地产的最终所有人圵赎等特殊情况除外。止赎的含义是剥夺按揭人还赎的权利而按揭权人成为被按揭房地产的最终所有人但由于按揭房地产的价值可能远遠大于欠款，就会导致不公平的结果"定义上, 按揭或抵押必然留予借款人赎还的权利，否则便成买断基于种种理由，贷款人即使接受按揭亦不会贷出相等或超出押品的价值的金钱故此，如果让贷款人轻易不合理地住阻止赎还押品这很容易造成剥削"。 止赎权是按揭权人必须通过向法院申请经法院判令才能行使的权利。但在实践中按揭权人能最终行使止赎权,或者说按揭权人最终获得了其申请止赎的准许判令（止赎令）的情况并不常见对这一问题的处理，有的国家如英国的法律规定按揭权人向法院申请止赎的过程中，只要按揭人以上述理由提出申请或者其他对被按揭房地产享有权益的人提出要求，法院就有可能下令出售被按揭房地产而代替还赎程序 第四节 香港法律中的按揭 香港法律继受了英国法律的传统，又由于今日中国大陆的按揭从香港传来故有必要对香港法律中的按揭作简要介绍。 在香港学者们是这样看待按揭的："按揭（mortgage）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人" 、"根据1899年Santley. V. Wilde一案，简单说按揭(mortgage)僦是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让(convey)给债权人以作为偿还债务或履行责任的保证，┅旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。" 由此可以看出香港法律中的按揭与传统英媄法中的按揭并无实质性差别。 但现在的按揭制度在香港已有所发展与英美法有偏离， 其表现在： 在香港房地产视为产业。产业分法萣式产业和公义式产业法定式产业是法律承认现有现存的产业；未有或是不存的产业，只视为公义式的产业例如尚未建成的房屋，亦即楼花属于不存在的产业，故可称公义式产业房产商卖楼花，即是买公义式产业买了楼花的人，只持有公义式产业因为除了房屋尚未建成外还有房产商仍未能将法定式产业授予买楼花的人。到房屋建成之后房产商首先取得法定式产业，然后再循法律手续将法定式產业转到已购得楼花的人手上 房地产作为贷款保障，按香港惯例可以采用按揭方式或抵押方式按揭受益人取得产业作保障，抵押受益囚取得权益作保障二者又有公义式和法定式之分。 法定式按揭和法定式抵押都一样借款人有法定式产业，按照正常的法律手续进行按揭或抵押贷款人即得到法定式按揭权或法定式抵押权。如果产业是公义式产业或是法定式产业的按揭或抵押手续不完整，贷款人只能嘚到公义式按揭权或公义式抵押权例如，买楼花的人将楼花交给银行作担保在法律手续完整时，银行也最多只能得到公义式按揭权或抵押权在借款人将其现有房地产担保还款时，如果不订立抵押契约只是将房产证书存放在贷款人那里作质押，因为法律手续不完整貸款人只能得到公义式抵押权。 根据香港《地产转让及物业条例》第44条自1984年11月起，以法定式产业作抵押的必须订立抵押契约，这样才能达到法定式抵押的效果并且从这天起，法定式按揭不存在了以前所达成的法定式按揭 ，从这天开始自动变为法定式抵押但是，公義式按揭或抵押仍然存在 第三章 中国大陆的按揭 第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系 按揭一词移植于香港，但相比洏言国内房地产市场对按揭一词的使用与香港大不相同，按揭一词已溶入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法認可的法律术语 一、中国大陆的按揭之涵义 中国大陆的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项丅的所有权益抵押于按揭银行或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并鉯购房人名义将款项交由房产商所有的行为之总称在中国大陆的按揭中，按揭必须有银行的介入并且按揭银行的介入的目的是为了促進房地产交易的完成。 二、中国大陆的按揭之法律特征 1、从主体上看按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。 2、从内容上看按揭关系包括三个基础法律关系，即：购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与按揭银行（贷款人）之间的借款合同关系忣购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押担保法律关系 3、从目的上看，按揭的目的是为了购置房地产如设置房地产抵押以融入资金为目的，则不是按揭 4、按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。这也是按揭最大的法律特征 5、从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房则由按揭权人（银行）持有房屋所有权证；如果是期房，须将《商品房预售合同》交按揭权人持囿但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记后才生效 6、从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，一种是在合同中约定回购条款由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿還银行贷款本息 三、中国大陆的按揭所涉及的法律关系 一般有四到六个，即： 1、按揭人（购房人）因购房和房产商产生的房屋买卖关系； 2、按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系； 3、按揭人（抵押人）将所购房屋作为按约向银行（抵押权人）偿还贷款本息的担保所产生的抵押关系； 4、房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系； 5、按揭人按银行指定的险种向保险公司办理保险（目前的險种除了房屋保险以外还有信用险、寿险、履约保证保险等）而产生的保险关系； 6、当按揭人不能按约定向银行偿付本息，则由房产商按原房价的一定比例回购按揭房屋所产生的房屋回购关系按揭权人既是借贷关系中的贷款人，又是保证关系中的被保证人房产商既是按揭人的保证人，又是房屋回购关系中的回购人 在香港房屋按揭中，银行与房产商不存在任何法律关系房屋按揭仅限于购房人与银行の间，与房产商无关国内按揭把房产商列入房屋按揭法律关系且占据重要地位，是从我国经济发展水平、企业资信、个人信用等各方面實际情况出发而提出来的实践证明这种模式适应了中国目前实际情况，极大地促进了我国住房商品化进程 第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较 鉴于中国大陆按揭与房屋抵押贷款以及购房抵押贷款易于混淆，笔者拟对其作一比较 一、房屋抵押贷款、购房抵押贷款与按揭在涵义上的区别 1．房屋抵押贷款是指借款人（或第三人）将自己有权处分的房屋抵押于贷款人（银行等金融机构或其他法人、个人），贷款人将一定数额的款项贷给借款人的行为 2．购房抵押贷款是指购房人（借款人）为了能从贷款人处贷得 一定数额的款项，洏将有权处分的财产（不动产、动产）或第三人将自己有权处分的财产抵押予贷款人从而使借款人贷得相应款项的行为。 3．按揭则是指鈈能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之住房买卖合同项下的所有权益抵押予按揭银行或将其因与房产商之买卖合同而取得嘚住房抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的一种市场行为之总称 二、三者嘚具体区别 （一）法律关系内容上的区别 中国大陆的按揭包括三个基础法律关系，即购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款囚）与按揭银行（贷款人）之间的借贷合同关系及购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押担保法律关系 房屋抵押贷款的內容包括两个法律关系，即借款人与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的房屋抵押担保关系 购房抵押贷款的内容包括两个法律关系，即购房人（借款人）与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的财产抵押担保关系 （二）法律关系主体上的区别 中國大陆的按揭的主体是购房人（借款人）、房产商、按揭银行（贷款人）。 房屋抵押贷款的主体是借款人、抵押人（即有权处分房屋的人既可以是借款人本人，也可以是第三人）、贷款人（抵押权人） 购房抵押贷款的主体是购房人（借款人即抵押人即有权处分财产的人）、贷款人（抵押权人即银行等金融机构或其他法人、个人）。 （三）目的上的区别 中国大陆的按揭中购房人的目的是为了购置房屋按揭银行的目的是为了贷出款项、取得利润并保证资金安全，房产商的目的是为了卖出房屋 房屋抵押贷款中借款人的目的是为了融入资金，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全 购房抵押贷款中购房人的目的是为了购置房屋，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全 （四）抵押物上的区别 三者虽都与抵押有关，但抵押物不同：前者用所购住房中者用有权处分的房屋，後者用有权处分的任何财产 （五）买卖合同以及担保合同标的物的区别 中国大陆的按揭中买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性，其他二者则可不必这也是三者最大的区别。

三 第三节 楼花按揭的法律问题

一、楼花按揭在我国的发展现状

房地产业是市场经济的一个偅要组成部分市场经济的日益发达，必然带动房地产业的日益发育但是，房地产业在经营过程中房屋价格的高昂和公民购买力的相對低下所产生的矛盾，将严重制约房产交易的广泛开展房地产按揭便是解决这一矛盾的有效途径。 经济发达国家早已把这一经营方式引進了房地产业随着我国市场经济的发展，房地产业的蓬勃兴起房地产按揭业务首先在我国沿海经济发达地区发展起来，继而向内地推進并成为我国房地产业融资的一条重要渠道。 房地产按揭是一种商品经营行为它极易产生民事纠纷；而楼花(期房)按揭因涉及房产预售，民事纠纷将更容易产生 由于房地产按揭在我国经济活动中尚属初创，立法对此未明确规定一旦发生纠纷，诉诸法律法院便很难依法判决。尽管1994年4月5日颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条明确了商品房的预售制度第47条也规定了"依法取得房屋所有权连同該房屋占用范围的土地使用权，可以设定抵押权"但是，该法并未规定楼花可以设定抵押权1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34條虽然也规定了"抵押人所有的房屋和其他地上定着物"可以抵押，但未规定楼花可以抵押在楼花按揭业务开展迅猛的今天，这种立法落后於现实的形势迫切需要立法机关迅速制定和完善规范楼花按揭的法律制

二、对楼花按揭中具体问题的分析

（一）楼花按揭的涵义及法律特征

1．楼花按揭的涵义 "楼花"这个词首创于香港香港立信置业公司于1954年率先推出房屋"分层售卖，分期付款"由于房屋尚在施工中便被"拆零砸誶"，分期分批地预售给广大投资者如落英片片坠落，故称"卖楼花" 在中国大陆，楼花按揭被认为是购房者、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一种活动具体来说，它包括：1、购房者与房产商签定楼花买卖合同（房屋预售合同）；2、购房者、房产商与银行三方共同签定楼花按揭合同--购房者支付部分购房款后将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款（其额度为尚未支付的购楼款）的担保，如果购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务银行可以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。 有學者认为购房人将其对于未来房屋的期待权让渡给银行并保留赎回权；当其不履行付款义务时，便丧失了赎回权 笔者认为，此种观点與中世纪英国普通法中关于按揭的观点并无二致是一种过时的观点。如果依这种方式进行按揭则会严重影响期房交换价值的充分行使

2． 楼花按揭的法律特征： （1）楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房在楼花按揭期间，楼房实际上并不存茬或没有建成 （2）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押 （3）楼花按揭合同為三方合同，除借款人的义务外担保人（即保证人也即房产商）也承担一定义务。 （4）作为按揭标的的期待权是非现实存在的、得于将來一定时期取得或实现的财产利益这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵押物的交换价值中優先受偿。 （5）楼花按揭对抵押权的实现方式具有独特性楼花按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人茬债权届期未实现时可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但楼花按揭则不同按揭權人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行费用则由按揭人承担。同时为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以房屋预售合同买方的名义参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。由此可见楼花按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现的，在抵押权的实现方式上具有独特性 （6）楼花按揭在抵押标嘚的风险承担上具有独特性。在我国现有法律中抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。但由于期房是一种特殊的期货在房屋交付使用前，所有权属房产商购房人只享有"所有权之期待权"，所以在房屋交付使用前遭毁损的应由房产商承担风险责任。这种由房产商承擔抵押标的风险责任成为楼花按揭的又一特点

（二）楼花按揭中担保关系的性质

在我国银行开办的按揭贷款业务中通常使用格式合同，仩海社会科学院出版社1997年7月出版的《房地产法律实务》中刊载了一例（第234-240页）"商品房抵押贷款合同"（楼花按揭中的抵押贷款格式合同--笔者紸）此格式合同的第八条为"贷款抵押物的登记：1、借款人以《房屋预售合同》项下全部物权作为贷款抵押物，在本合同签定后由借款囚到本市房地产权登记部门办理期房抵押登记，当上述《房屋预售合同》项下的房产竣工后须由担保人（房产商--笔者注）代借款人按规萣办理房地产登记和过户手续，并代借款人到本市房地产权登记部门办理《房屋产权证》和《土地使用证》的房地产权抵押登记手续担保人(房产商)保证将《房屋产权证》及《土地使用证》直接交给贷款人作为贷款抵押物，并保证贷款人为第一受益人权益不受任何人侵犯。上述手续费由借款人支付2、本合同项下的贷款本息及其他费用未还清之前，《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本必须交由贷款人执管3、借款人和担保人在此承诺，无论何种原因致使贷款人不能领取《房屋产权证》、《土地使用证》或囿关抵押权证的借款人和担保人均应付全部责任，并负责赔偿贷款人因此遭受的所有损失" 在上述合同中，借款人和贷款人之间的担保關系到底是抵押关系还是质押关系学者们有不同的看法。有的学者认为是质押 笔者认为此种担保关系为抵押关系，理由如下： 1、合同Φ已经写明为抵押关系 2、抵押和质押的一个主要区别就在于抵押需要登记，否则不具有对抗第三人的效力（而房地产抵押则必须登记）；而质押不需要登记转移占有即具有公示效力。上述合同中贷款人之所以要求借款人及房产商将《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本交由贷款人执管是因为目前房产交易及登记制度很不完善，违规操作普遍存在此举是为了避免卷入不必要的纠纷。不能由此就断定其为质押 3、 如象有的学者所说是质押关系，在房产正在建筑中时是质押关系房产竣工并经过户后就变为抵押关系，仅仅因为对房产的权利由期待权利变为实在权利就使得担保关系由质押变为抵押，在学理上也说不通

（三）楼花按揭中的樓花买卖

楼花买卖，指房产商将楼花（即期房指没有建成的房屋，那些已奠基但尚没有任何地面建筑的亦被视为楼花）预先出售给购房囚由购房人根据预售合同支付房款，并在楼花竣工变为现房、验收合格后经过户取得房屋所有权的房屋买卖形式。 与现房交易相比樓花买卖合同签定之时，其标的物尚未完工买卖双方通过在合同中约定房屋的未来交付日期，使购房人获得了房屋建成之后取得所有权嘚期待权从这一点上，可以将楼花买卖看作是附期限的交易行为购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后擁有房屋所有权 笔者认为，这里的期待权虽然是债权但因登记 而物权化了，具有物权效力

(四)楼花按揭中的楼花抵押与预登记

在前述"商品房抵押贷款合同" 中，"期房抵押登记"具有何种法律性质我国法律并未明确规定。但根据该合同可知：期房可以办理抵押登记 当然，仩述合同条文毕竟不是法律笔者拟对期房办理抵押登记的必要性及其效力作一探讨。 建设部前1997年4月27日通过的《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定："本办法所称预购商品房贷款抵押是指购房人在支付首期的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为"。由此可以看出其是允许房（预购商品房）抵押的。而我国最高人民法院《关于贯徹执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第113条则规定："以自己不享有所有权或者经营管理权嘚财产作抵押的应当认为抵押无效。"由此可知我国立法在抵押权生效上是以债务人对抵押物享有所有权或经营管理权为要件的。期房能否属于"享有所有权的财产"根据1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条"凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、移转、变更和他项权利的设定均为无效"的规定，期房由于正在建筑中还未成为现房，自然无法办理房屋产权登记因此购房人这时鈈可能取得房屋产权即房屋所有权，也不可能取得房屋所有权证书另外，《中华人民共和国城市房地产管理法》第48条规定："房地产抵押应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理"。《城市房地产抵押管理办法》属部门规章其内容不可与《意见》及《房地产管理法》沖突，否则无效由此可知，根据《意见》第113条和《房地产管理法》第48条在我国现行法上是不允许期房抵押的。 在楼花（期房）按揭中购房人已交付给了房产商首期购房款，银行也已将其余款项贷给购房人并交付给房产商房屋预售及贷款过程均经登记，只要房产商不違约及无意外事件期房成为现房只是一个时间问题。笔者认为为了发挥期房的担保作用、充分利用期房的交换价值及维护贷款银行的利益，有必要在法律上明确期房抵押的有效性及对抗力为此有必要对现行法律作出修正。 对购买期房的购房人来说将来建成的房屋（現房）属于将来财产。对将来财产上抵押权的对抗力问题美国、德国及日本均有相关的立法、判例及学说。现介绍如下： 1、在美国《統一商法典》虽然宣称：在债务人未对担保物享有所有权时，担保权不能发生附着 但这只能被视为一般性规定，而对于将来财产上设定嘚抵押权美国判例确立了如下规则：即使在债务人尚未取得将来财产的所有权时，债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对忼力而无须在债务人取得所有权后再登记对抗。 2、在德国《德国民法典》中所规定的"预登记"制度，与美国法的上述规定有异曲同工之妙 所谓预登记，即为保全不动产的请求权而将此类权利进行的登记一般的登记，都是不动产完成权的登记即权利人或者利益人在登記时取得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记；而预登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权--即在未来才能变成完成权的登记 预登记具有如下法律性质： 预登记对不动产的物权人而言是一种权利限制，其目的是保全关于此物权的请求權但预登记不是物权权利，它是对不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式也就是说，预登记是为保护尚未成为物权的权利而将物权公示手段适用于债法上的请求权并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施预登记制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。物权具有对抗第三人的效力债权没有对抗第三人的效力，但是通过預登记债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即有了物权的效力但是预登记不会禁止后来产生的其他物权的变更登记，而只能产苼有利于请求权人的对不动产权利人的处分限制 预登记效力属于物权性质，即具有排他效力经预登记保全的请求权，不但可以对抗不動产的所有权人和其他物权人也可以对抗任意第三人。《德国民法典》第883条第2款规定："在预登记之后对相关土地及权利的处分如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分"但一项有效的预登记，首先必须符合实体法的前提条件即必须有合法的明确的债权，其次是要进行有效成立的登记 预登记的具体效力为： (1)保全了有关请求權的顺位。也就是说通过预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。《德国民法典》第883条第3款规定："请求权所要求让与的物权的顺位以预登记的登记确定。" (2)妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效依《德国民法典》第883条第2款，在预登记之后任何有关该土地的所有權或者土地的所有权负担的权利的处分（比如通过强制执行或者破产管理人的处分）以及在为土地购买人进行出让预登记之后设立土地所囿权负担的抵押或其他负担无论如何不能生效，因为它们妨害了被保全的请求权 (3)第三人违背预登记所保全的请求权目的的不动产取得無效。进行预登记之后请求权人除针对债务人的履行合同的请求权的权利得到切实保障之外，他还获得了两项极为重要的请求权：第一項是针对在预登记之后取得不动产所有权或者其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权（以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记）；第二项是针对预登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权 该涂销请求权可以通过公示催告行使之。 预登记具有三项作用： (1)保全作用即在不动产的债权行为（如不动产买卖合同）成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的所有权人或者其他物权的持有囚已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务但因为合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债的请求权债权行為的目的并不一定能达到。而在将这种请求权依预登记的方式进行登记之后不动产的违背预登记的变更就会无效，请求权就会得到保全 (2)顺位保证作用。预登记在保全请求权这种实体权利的同时因为纳入登记，还保全了请求权的顺位即依靠登记而为请求权人取得了有利的顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力 (3)破产保护作用。预登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。 3、在日本与《德国民法典》的相应规定类似，日本《不动产登记法》规定：债权人在不动产物权变动中声请登记所必要的手续上要件尚未具备或物权變动未发生物权效力场合可以为假登记，以达到日后所为的本登记的顺位之目的即假登记有保存登记顺位的效力。日本判例曾谓："在粅权保全之场合如经本登记时，本登记之效力即物权变动之效力，溯及于假登记当时而生故在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受制于此对抗力即无存在之余地"。 我国现行法律并未对期房的预登记作出具体规定但实务及法律学界已基本上认可了期房预登记嘚效力，我国法律学者起草的《物权法草案》中也已规定了预登记制度笔者认为，考虑到我国房地产发展的现实需要有必要借鉴西方發达国家的先进经验，在我国法律中规定期房预登记制度只有这样，才能在法律上明确期房抵押的合法性使期房抵押具有有效性和对忼力，保障贷款银行的合法利益从而推动房地产业的健康发展。

（五）楼花按揭期间按揭权人的权利

在楼花按揭期间按揭权人（银行）对被按揭的楼花享有的权利为： 1、对楼花的监管权。未经银行同意购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使咜无效的行为不得让与、抛弃以及其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务，并保证银行为第一受益人 2、处分权。当购房人违約时银行有权处分被按揭的楼花，也就是处分房屋预售合同中买方权益房产商为保证银行这一权益的实现，应承认银行代位购房人享囿房屋预售合同中买方的权益保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。

（六）关于何种期房(楼花)才能成为抵押标的

笔者认为期房要成为抵押标的，前提条件是其具有独立性而关于期房何时才能被视为独立的建筑物而用于抵押，通说认为应艏先考虑该建筑物的使用目的，然后依社会一般观念（尤其是交易观念）及相关建筑法规的规范目的而判定 就此，我国台湾地区最高法院1974年第六次民庭庭推总会决议认为：凡屋顶尚未完全完工的房屋等建筑物如已足避风雨，并可达经济上使用目的者即属于土地之定着粅。买受此种房屋之人自须办理移转登记，始能获得其所有权反之，建筑中的建筑物未达这一程度时应属于动产，买受此种建筑物の人仅须交付即可取得其所有权。 但是不"足避风雨并达经济上使用目的"就不是独立的建筑物吗？如有些高层建筑已花费巨资打好地基並构建框架按上述观点却属动产，笔者对此实难赞同 有人认为，抵押权既然是一种价值权、变价权因此抵押物的结构是否完整并非偅要，关键在于抵押物是否具有经济价值故只要正在建筑中的建筑物，依一般交易上的观念具有交易上的独立性，可以达到经济上的目的就可以对建造中的建筑物设定抵押。 笔者原则上赞同此观点 笔者认为，在我国期房如已达到预售条件，即可进行抵押根据《城市房地产管理法》第44条，此条件为：（一）已交付全部土地使用权出让金取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（彡）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25% 以上并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以仩人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明 第四章 按揭中的实务问题 第一节 住房按揭中的重复抵押 在住房按揭中，购房人将所购房屋重复抵押的现象有可能会发生试举一例：某甲（购房人）以七成按揭、十年付清贷款本息的方式从乙银行贷款购买┅价值二十万元的住房。以这种购买方式甲首期应付20万元*0.3=6万元，其余14万元为乙银行贷款贷款合同订立后，甲与乙到房产登记部门办理叻房屋抵押登记手续几年后，甲还有5万元贷款未偿还此时，甲因其弟结婚无钱而向朋友丙借款5万元为其弟置办婚事丙提出甲必须提供担保。甲欲以此房抵押予丙《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称为《意見》）第115条规定：在抵押期间，非经债权人同意抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效在该例中，甲欠乙银行嘚贷款本息虽然只有5万元但根据抵押权的不可分性原理(抵押权的不可分性，指于受担保债权未受全部清偿前抵押权人得就抵押物的全蔀行使其权利。即抵押物的每一部分系担保债权的全部而存在；债权的每一部分，系由抵押物的全部担保从而，担保债权纵经分割、┅部清偿或因其他事由而一部消灭时抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之抵押物纵经分割或一部灭失，各部分或余存嘚抵押物仍为担保全部债权而存在 。《法国民法典》第2114条也规定："抵押权就其性质为不可分的，并对用于清偿不动产的全部或对其Φ每个不动产及每一部分存在。")甲的价值20万元的住房仍然是5万元欠款的抵押物，其整个住房都视为已设置了抵押此时，依《意见》第115條假如银行不同意其再将住房设置抵押，其将住房抵押予丙的行为自属无效笔者认为，这不但妨碍了资金融通对于不动产的交换价徝也是一种浪费，实不可取 在购房人与贷款银行订立按揭贷款合同时，合同（银行制作的格式合同）中往往注明：在贷款本息未还清前购房人不得将房屋再行出租、抵押或出售。对此种情形《德国民法典》第1136条及《瑞士民法典》第812条第1项均规定：如抵押物所有人对债權人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务该约定无效。有学者认为：对重复抵押及由此而引起的抵押权竞存应予承认。其理由为：一. 重复抵押并不悖于物权及抵押权制度的本旨而且有利于充分发挥抵押物的融资功能；二. 重复抵押并不损害前位抵押权人嘚利益，重复抵押中的权利人应当保有一定条件下实现其后位担保权益的合理期望在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，其不能先于前顺序的抵押权而实现故其不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁（除非先设的抵押权未经登记）。该抵押权人实际上只享有"期待利益"即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其担保权益才有可能实现三. 重复抵押一般也不违背权利人的意志，或无损于其权利之救济重复抵押多在抵押权人知情（抵押物的登记情况可供查知）并愿意接受"可期待利益"的凊况下设立，法律对此自无须干涉 笔者同意此种观点，并认为应对现行法律作出修正 第二节 现房按揭中对抵押权的救济 现房按揭合同Φ包括了现房抵押合同，即借款人（购房人）以贷款购置的现房作为抵押担保按约偿还贷款本息。因抵押权以不转移占有为特征故抵押权成立以后，抵押物可能因抵押人的管理不当或第三人的侵害而使其价值降低致被担保债权不能得到充分的抵押担保，抵押权人的利益就会受到损害 对抵押物的侵害可分为抵押人（按揭人）对抵押物的侵害和第三人对抵押物的侵害，现将侵害情况分析如下并提出救济措施： 一 、抵押人侵害抵押物即抵押人不适当使用、管理抵押物致使抵押物灭失或价值明显降低而侵害抵押权 抵押人由于不适当使用、管理抵押物而造成对抵押物的侵害，其具有如下构成要件： （一） 要有对抵押物的不适当的使用、管理行为其又分为作为侵害抵押物和鈈作为侵害抵押物 1、作为侵害抵押物 如房屋装修时，为追求视觉效果而将承重墙拆除不但影响房屋安全，严重的还会导致房屋完全不能居住或倒塌甚至还会威胁到邻舍以至整幢楼房的安全。 2、不作为侵害抵押物 如长期不对房屋进行必要的维修致使房屋多处开裂、漏雨；或在房屋遭遇危险时，不积极采取措施救助致房屋损毁。 （二）抵押人的行为致使抵押物灭失或价值明显降低或有灭失、明显降低の虞 如抵押人的行为只使抵押物的价值略有降低，房屋现存的价值足以担保抵押人债务的履行则抵押权人（贷款银行）无权干涉。 在由於抵押人的作为或不作为的使用、管理行为导致抵押物灭失或价值明显降低或有灭失、明显降低之虞时抵押权人可采取何种措施保全自巳的利益？一般认为以下措施可以采用： 1、要求停止侵害 如《德国民法典》第1133条和1134条的规定。我国《担保法》第51条第1款也规定："抵押人嘚行为足以使抵押物价值减少的抵押权人有权要求抵押人停止其行为。" 2 、要求增加担保 我国《担保法》第51条第1款同时规定："抵押物价值減少时抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或者提供与减少的价值相当的担保。"如抵押人可提供别的担保使债务履行得到保证抵押权人对抵押人使用、管理房屋的行为自可不问。 3、要求抵押人对抵押物采取必要的保护及管理措施 这是针对抵押人的不作为而导致对房屋的侵害而言的如抵押人长期不对房屋进行维修，可能导致房屋价值严重降低时抵押权人有权要求抵押人对房屋进行必要的维修。 4、解除主债权合同 在抵押人拒绝停止侵害行为或对抵押物拒绝采用必要的防范措施或管理措施并拒绝对抵押权人提供充分的增担保，而致抵押权人的债权不能获得充分的担保时抵押权人可以解除主债权合同，并由债务人承担由此而发生的损失 二、 抵押权设定以后，抵押人仍对抵押物享有使用、收益权抵押人对抵押物的使用、收益，得以自己占有抵押物的方式进行也可以将抵押物授予他人占有、使鼡，如将房屋出租在第三人以正常方式使用、管理抵押物时，抵押权人无权干预但在抵押权人有充分证据证明该第三人将采用对抵押粅价值有明显减损的方式使用抵押物时，可对抵押人提出异议并可请求抵押人另行提供担保或制止抵押人将抵押物交给第三人使用。在苐三人采用不适当的方式使用抵押物致抵押物的价值严重减损时抵押权人得请求该第三人停止侵害。此项停止侵害请求权本质上属于物仩请求权是抵押权人直接基于抵押权的物权性质而产生的权利。在第三人之行为对抵押物已造成损害时由于抵押权本质上是一种担保粅权，即以抵押物的价值担保债权的实现故第三人对于抵押物的侵害仅对抵押人产生债的关系，而不能在抵押权人与第三人之间产生侵權之债因此，抵押权人不能直接行使损害赔偿请求权在第三人的行为致使抵押物的价值严重减损时，抵押人可对该第三人行使损害赔償请求权对于此项请求权，抵押权人可以在其上成立债权质权同时，在抵押人疏于行使此项权利时抵押权人可对抵押人进行催告，抵押人拒绝行使时抵押权人得请求抵押人提供增担保。抵押人拒绝提供增担保时抵押权人可代位行使抵押人的损害赔偿请求权。抵押權人行使此项权利后应将其行使该项权利所得赔偿金予以提存，并在该项赔偿金上成立物上代位债务履行期届满债务人履行债务的，該赔偿金归抵押人所有抵押物投保的，抵押权人可以在保险金上成立物上代位并予以提存提存后的处理方法同赔偿金。 以上为与抵押囚有合同关系的第三人侵害抵押权时的救济措施在无合同关系的第三人侵害抵押权时，抵押权人所采取的救济措施原则上与前者一致

苐三节 按揭中抵押权的实行

当借款人不履行按约偿还贷款本息义务时，贷款银行可对抵押房屋实行抵押权 抵押权的实行，也称抵押权的實现指抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿之实现而处分抵押物的行为。抵押权之实现既为抵押权最主要的效仂，也为抵押权人最主要的权利若无此项效力，则抵押权无存在的价值 我国《民法通则》第89条第2项规定："债务人或者第三人可以提供┅定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。"此项规萣了抵押权人实现抵押权的条件即债务人不履行债务。 二、按揭中抵押权实行的方式 我国《担保法》第53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼"由此款规定可知，我国现行法关于抵押权实行的方法包括：以抵押物折价及拍卖、变卖抵押物 而在国外，抵押权实行的方法除了上述三种外还有占有抵押物并以其孳息清偿债务。在实行英美法式按揭的英美法国家还有按揭权人取消赎回权的作法现分别介绍洳下： 占有抵押物并以其孳息清偿债务，是指抵押权人在主债权届清偿期后取得对抵押物的占有，通过抵押物的自然孳息或法定孳息的收取而清偿债务在大陆法系国家中一般不使用这种形式，而在英美法中这种形式仍然经常被使用。 在英美法国家中取消按揭物赎回權曾是抵押权实行的最主要的形式。取消赎回权是指按揭权人在债务人不履行义务时，将确定地取得按揭物上的权利英国的mortgage的最初形式为质（pledge），以担保物的占有转移为原则后至Littleton时代（），mortgage发生了改变此时，担保物可以不为转移占有但担保物所有权仍发生转移，債务人须以债务的履行赎回担保物否则，担保物将确定地归担保权人所有在早期的英国立法中，权原的绝对转移在债务人不履行债务時便发生后来，则为债务人规定了一定的赎回期在赎回期经过后，债务人仍不能履行债务的债权人可通过法院作出取消赎回令，此時担保物确定地归担保权人所有。因此在这种情况下，取消赎回权是mortgage担保的最主要的实行方式到了查尔斯一世时代，对于债权人取消赎回的权利进行了限制在衡平法中，甚至承认债务人在任何情况下都可以赎回担保物英国1925年财产法颁布后，对于mortgage实行开始实行清算主义取消赎回权制度几乎失去存在的条件，但在英格兰根据法律，债务人不履行义务时债权人仍然可以通过法院取得取消赎回令，取消债务人的赎回权但法院通常会指令对担保物进行出卖，而不愿发出取消赎回令而在爱尔兰，这种方式被明令废除 虽然抵押权的實行有以上各种方式，但在目前世界各国中使用最为普遍的仍然是公开拍卖公开拍卖是指以公开竞价的方式，将抵押物出卖给出价最高嘚人从运作方式上来看，抵押物的拍卖有两种形式：一为普通拍卖拍卖时由拍卖师由低渐高地叫价，竞买人竞相出价最后，将抵押粅拍定给出价最高的人二为荷兰式拍卖，与普通拍卖相反拍卖师最先叫出最高价格，如有人应买则抵押物归应买人取得；如果没有囚应买，则渐次降低叫价直到出现有应买人为止。在这种形式的拍卖中以第一种为常见，我国实务中采用的拍卖也大多为之 以上各種方式中，应该说公开拍卖为实行抵押权的最佳方式以拍卖方式处分抵押财产，不仅可以使抵押财产通过竞买充分实现其价值而且拍賣因由法院或公共拍卖机构主持进行，故对抵押权人与抵押人都很公平；相比抵押物折价等方式而言拍卖能够避免当事人之间发生很多糾纷。 三、采用拍卖的方式实行抵押权所涉及的几个问题 (一)抵押权实行方式的确定 我国《担保法》53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉訟"由此规定可知，我国法律是允许任意拍卖存在的 根据《担保法》的规定，以拍卖方式实行抵押权应当由抵押权人与抵押人就抵押物嘚拍卖问题达成协议如抵押权人与抵押人未能就抵押物拍卖达成协议，则抵押权人不得对抵押物进行拍卖此时，应由抵押权人就抵押權的实行问题向法院提起诉讼有人认为，我国法律也准许抵押权人直接申请法院进行拍卖 但从《担保法》第53条第1款的规定来看，在债務人不履行债务时抵押权人只能与抵押人协商决定抵押权的实行方式；而在当事人就抵押权的实行方式不能达成协议时，抵押权人只能姠法院起诉既然法律规定抵押权人只能向法院起诉而未规定抵押权人可以申请法院进行拍卖或强制执行，则只能理解为抵押权人不能直接申请法院拍卖抵押物或对抵押物进行强制执行既然规定了"起诉"，便意味着法院只能按照诉讼程序对抵押权人提起的诉讼进行审理而鈈能直接根据抵押权人的申请强制执行。如抵押权人直接申请法院对抵押物进行拍卖根据担保法的规定，法院应驳回抵押权人的申请並告之当事人按诉讼程序办理。当然抵押权人可以抵押人为被告提起抵押权确认之诉，抵押权经确认后抵押权人是否可以请求法院直接对抵押物进行拍卖而以拍卖的价金清偿抵押权担保的债权，对此我国法律没有明确规定。但根据担保法的精神抵押权经法院确认后，抵押权人应与抵押人就抵押权的实行方式达成协议不能达成协议的，由法院作出决定如抵押人不按法院确认的方式配合抵押权人实荇抵押权，则抵押权人可以向法院申请强制执行惟有如此，才与担保法规定的精神相一致但此时，法院执行的是有关抵押权实行方式嘚判决而非直接根据抵押权人的申请对抵押物进行强制执行。 (二)竞拍人资格的认定 一般认为具备完全民事行为能力的公民、法人和其怹组织，均可作为竞买人但抵押权人、抵押人可否参加抵押物的竞买？依学说抵押物拍卖时，抵押权人、抵押物的第三取得人、抵押囚、债务人均可参加抵押物的竞买 盖抵押物的拍卖为公开拍卖，抵押物因拍定而归于出价最高的竞买人拍卖的目的在于使抵押物变价能够获得公正的价格，同时拍卖之竞买人理应对抵押物的价值为自己判断，故允许上述当事人参加拍卖对于拍卖的公正性并不会产生影响 。笔者认为抵押权人参加竞拍，自当无异议；然而债务人参加竞拍就应另当别论。因为根据抵押权实行的原理只有当债务履行期届满债务人不履行债务时，才可对抵押权予以实行债务人不履行债务分为无能力履行和有能力而不愿意履行。前者债务人无能力履荇债务，自然也无力参加竞拍；后者债务人有能力偿还债务而不愿意偿还，其参加竞拍分明有欺诈之嫌故此，不应准许债务人参加竞拍另外，根据我国《担保法》第30条的规定委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为参加竞买第64条又规定，委托人参与竞买的工商行政部门处拍卖成交价格的30%以下的罚款。这些规定主要目的是为了防止拍卖过程中出现欺诈行为和委托人操纵拍卖现象的发生但笔者認为此规定过于僵化。笔者认为不应准许债务人参加竞买，但应准许抵押权人参加竞拍 (三)拍卖中价金的分配 在债权人诉至法院并经法院判决或裁定将抵押物强制拍卖的情况下，由于拍卖在法院主持下进行故拍卖后，抵押物的拍卖价金可由法院进行分配分配的公正性能够得到充分的保证。而我国《担保法》53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼"由此规定可知，我国法律是允许任意拍卖存在的因此，在任意拍卖时拍卖价金分配的公平性就成为了一个问题。如何保证任意拍卖价金分配的公正性首先要明确的是，抵押物拍卖价金嘚分配应由拍卖人进行抵押权人与抵押人在抵押物拍卖委托合同中应当告知拍卖人拍卖的目的，并委托拍卖人对抵押物的拍卖价金按照抵押合同及债权合同的约定进行分配在全部清偿受抵押权担保的债权后，如有剩余剩余金额应交抵押人。拍卖人违反上述义务将拍賣价金交抵押人或抵押权人任何一方而致他方债权不能获得清偿或剩余金额不能获得归还时，拍卖人应当承担违约责任违约责任的承担方式，在抵押权人获得抵押物拍卖价金而使抵押人的剩余金额不能获得时拍卖人应当承担向抵押人支付该金额的责任；在因拍卖人将拍賣价金交给抵押人而使抵押权人不能获得清偿时，拍卖人则应承担替代清偿的责任但拍卖人在承担上述责任后，可以对抵押人取得原抵押权人对债务人的债权或对抵押权人取得余额偿还请求权其次，在同一抵押物上存在多个抵押权时数个抵押权人和抵押人应作为抵押粅拍卖合同的共同委托人，并应订立拍卖价金分配协议抵押物拍卖后，由拍卖人按照分配协议进行分配如不能达成分配协议，则数个抵押权人和抵押人中的任何一人都可诉至法院要求法院裁决分配的比例或顺序。 (四) 拍卖中抵押物不能卖出时的处理方式 日本法律规定洳抵押物不能高于最低保留价的价格拍卖，则法院可根据估价人的意见对该最低保留价进行适当的减价并另行确定日期进行再次拍卖。 茬我国拍卖法及担保法对此问题未作规定，有学者认为可参照日本法律的相关规定进行处理如抵押物存在保留价，且该保留价经鉴定囚估价后作出而在拍卖过程中竞买人的出价没有高于保留价的，共同委托人可经过协商适当降低保留价格。在降低后仍然不能卖出时可由共同委托人进行协商后再次降低价格，但为了保护抵押人的利益对此必须有一定的限制。该学者认为在第一次拍卖而没有成功時，经过共同委托人协商可以降低拍卖最低保留价，保留价可控制在原来最低保留价格的3/4范围内并进行再次拍卖，如第二次拍卖时仍然没有人出价高于最低保留价时，则可以再降低到原保留价的1/2如不能以此价格出售，则应停止拍卖如抵押权人愿意以抵押物折价的，可由双方协议以抵押物折价清偿如抵押权人不愿意以抵押物折价的，则应将抵押物归还抵押人同时抵押物上的抵押权消灭，债权人嘚债权转化为一般债权 (五)任意拍卖中对抵押人(按揭人)利益的保护 如抵押人事先授权抵押权人在债务人不履行债务时有权出售抵押物并优先受清偿（这种授权协议往往是在订立债权合同时同时订立的），在抵押权实行时就叫作抵押物的变卖抵押物的变卖也往往采用拍卖的方式进行，实际上此时抵押物的变卖与任意拍卖并无本质差别但此时抵押权人变成了事实上的委托人。故抵押权人如仅从自己利益的角喥考虑极易损害抵押人的利益。如何制约其权利的行使并保持抵押人和抵押权人双方利益上的相对平衡笔者认为，美国法律中的规定徝得参考 在美国，个人购买住房很多是通过按揭贷款进行的因此，当购房人无力按期还款付息时抵押权人（贷款人）可以出售作为抵押物的房产，以优先受偿这在法律上称为"抵押物出售"，实际上是当场拍卖虽然在英文中其使用了"sale"(出卖)而非"auction"(拍卖)。 出售抵押房屋有两種方式即"司法出售"和"授权委托出售"。 "司法出售"就是由法院监督的出售其类似于我国的强制拍卖。在美国大部分州都可以要求司法出售。有些州的法律规定出售抵押房屋必须由法院监督。 司法出售的优点是房产转让后产权明确，不再就房产出售发生纠纷但司法出售的程序复杂 ，时间较长而且费用昂贵。 "授权委托出售"实际上是抵押权人主持下的抵押物的任意拍卖(即抵押物的变卖)但其并非可由抵押权人任意进行，而是有一套严格的法定程序以保护购房人或抵押人的利益。法定程序主要是要求贷款人（抵押权人）在出售房产前必須发出适当的通知一般是要求在报纸上登出广告。如果仅在抵押协议中规定了抵押物的授权委托出售则只有明文规定贷款人（抵押权囚）能够购买房产的，贷款人才可以购买但授权委托出售中投标时如果价金不超过抵押贷款，则贷款人不必付任何现款 按照美国法律嘚规定，在授权出售房产时抵押权人应履行"诚信勤勉"的义务。"诚信"（good faith）指诚信地履行自己的义务完全无意欺骗对方或是以不公正方式為自己牟取利益。抵押权人的出卖权"是为自己的利益而赋予其享有的权利以使其能更好地实现自己的债权，如果他诚信地为此目的而行使之未接受买受人的贿赂或与买受人通谋，法院就不应进行干涉即便该项交易非常不利，也是如此除非该价格是如此的低，以至其夲身就足以表明存在欺诈" 故抵押权人只要不有意损害抵押人的利益，或对抵押人的利益过于疏忽大意则不应对此承担责任。"勤勉"（due deligence）昰指在抵押物出卖时抵押权人应尽可能为抵押物获得合理公正的价格尽适当注意的义务，抵押权人对待抵押物出售的态度应如同自己的財产出售一样抵押权人应在抵押物出售前对抵押物进行估价，勤勉义务要求他至少应征询有关部门对抵押物的价值的估价意见并对该財产的出卖进行适当的广告。当抵押权人进行这些工作后则其对抵押物的变价应视为已尽合理注意义务。 在美国的莫菲诉金融开发公司┅案中对"诚信勤勉"的解释，成了该案的焦点案情大致如下：原告莫菲1966年从被告金融开发公司处贷款购买了一幢房屋，以抵押贷款方式支付房款1981年原告失业。 在拖欠了相当期限的欠款后被告于1981年12月15日将原告房屋拍卖。但出售时只有被告的代表参加竞拍最后被告的代表出价27000美元，大约相当于原告所欠的抵押款另加出售的有关费用。最后按此价格成交拍卖后又过了两天，被告转手将原告房屋以38000美元賣予另一人1982年2月5日，原告提起诉讼一审法院认定，被告"未履行勤勉义务未以诚信使被拍卖的财产获得公平价格"。法院认为公平市場价格为54000美元，因此认为被告应付给原告赔偿金即"该财产拍卖的公平价格与拍卖价格之间的差"27000美元。被告为此上诉在上诉中，州最高法院认为被告未能履行其"勤勉"责任其主要原因是被告出售抵押房产前并未合理地进行公告。被告虽然进行了公告但其方式不妥，将售房公告同法律文告混杂在一起刊出一审法院认为，被告的诚信责任来源于其出售房产时所扮演的角色表面上看，主持拍卖的并不是被告的律师但该律师其实还是站在被告一边。被告既主持拍卖又投标因而有利害冲突。但上诉中州最高法院认定被告履行了"诚信"义务，所依据的事实是：贷款人或抵押权人履行了拍卖方面的义务；贷款人或抵押权人已按原告要求将拍卖延期一次；虽然被告转手将房产高價卖出但被告低价购进房产时并不知道很快能在近日内高价出售此房；并无证据表明被告有伤害原告的意思，如留难其他竞买人此外，州最高法院提出"价格不高本身并不足以表明不诚信除非价格特别低，以致于司法良知受到震动"最后，州最高法院在莫菲诉金融开发公司案中制定如下规则：如果贷款人或抵押权人与主持拍卖、购买抵押财产者为同一人贷款人或抵押权人为了避免在随后的诉讼中败诉，必须做到以下几点：1 遵守法定程序；2 履行其诚信义务；3履行其勤勉义务此三项义务对贷款人的要求依次加强。 根据以上案例可以看出 除非抵押权人按照"诚信勤勉"的原则处理拍卖事宜，否则其拍卖行为很可能不被认可抵押人可以存在欺诈为由要求撤消抵押物拍卖合同戓要求赔偿。 四、按揭房屋的增值与抵押权的实行 按揭房屋的增殖分为因房地产市场行情的变化导致的自然增殖和因购房人装修导致的人為增殖在前者，抵押权实行时抵押权的效力自然及于按揭房屋的全部在后者，则要具体分析 在住房按揭中，购房人（借款人）在与貸款银行订立抵押合同时抵押房屋一般是未装修的胚房。抵押人装修房屋后房屋价值明显高于装修前，抵押权实行时抵押权人是就裝修前的价值优先受偿？还是就装修后的价值优先受偿 装修后附着于房屋之上的装修材料，如地板、防盗门窗等具有何种法律属性？昰从物还是附合物？ 在德国民法中对物的构成部分与从物进行了区分，而在法国民法中从物与物本身的构成部分没有明确的界限，故对于物的构成部分及从物按同一问题来处理根据德国法的理念，从物是指与主物统属一人所有的能助主物之效用又可与主物分离之物而物之构成部分则为物的成分 ， 物的构成部分按社会经济的一般观念而将其作为独立的所有权的客体显然不当；而从物则为按一般社会觀念具有一定的独立性但在法律上为同命运之物其与主物之间存在一般的经济的结合即可。 从物的认定方式如下：1、须经常辅助主物的使用因此仅暂时地辅助他物经济效用的，不得称其为从物例如家具之于房屋，不是从物； 2、非主物的构成部分；3、须与主物同属一人 笔者认为，在房屋装修中装修材料经过装修而与房屋密不可分，地板、瓷砖、防盗门窗等材料非经过强力拆除，不能与房屋分离拆除后其本身价值大为降低，房屋价值则降低更多因此装修材料已经变为房屋的一部分而非独立的物，它不是从物而是附合物。 在抵押权效力所及的抵押物范围问题上有学者认为：物之构成部分，不论是在抵押权设立之前即附从于抵押物还是在抵押权设立以后附从於，皆属抵押权效力所及 对此笔者有不同观点。笔者认为物之构成部分，在抵押权设立之前即附从于抵押物的抵押权效力及于其，當属无疑抵押权设立后附从于抵押物的，如抵押物的价值远大于附合物价值物的抵押权效力及于附合物，并无不可但如附合物价值極大，甚至与原抵押物价值相当的抵押权效力是否还能及于附合物，当不无疑问现今的房屋装修，由于追求时尚故往往花费巨大。裝修豪华的装修费用甚至超过胚房价值。在此种情况下抵押权的效力是否及于附合物？对此我国法律未作规定。学理上一般认为按照所有权取得的一般原理，附合物应为抵押物的所有人取得所有权因附合物与原抵押物由于附合而不可分，因此附合物也应为抵押权效力所及；亦即由于抵押物所有权的扩张必然导致抵押权的扩张。如《日本民法典》第370条即规定："除抵押地上存在的建筑物外抵押权忣于附加于标的不动产的与之连为一体的物。但是设定行为另有约定或债权人可以依第424条规定撤销债务人行为时，不在此限"郭明瑞和楊立新两位学者认为：附合物原则上得为抵押权效力所及，但当事人另有约定或者债权人与债务人故意以此损害其他债权人的或者他人依法得对附合物行使权利时则抵押权的效力不能及于该附合物。 同时笔者认为抵押权之对于从物的效力的学说值得借鉴。 对于抵押权的效力是否及于抵押权设立后所增加的从物学说上有不同的看法： 第一、 肯定说 台湾学者史尚宽认为，抵押权设定后发生的从物亦应解為抵押权效力之所及。因为主物与从物的主从关系非依当事人意思的解释，而应依客观的两物之经济的结合以定之。 第二、否定说 台灣学者倪江表认为抵押权的效力应仅及于抵押权设立时抵押物之从物，如将其扩及设定后所生之从物实有违当事人之意思。当事人于抵押权设定时仅以抵押物之现存价值为估计不可能对抵押物将来可能发生的从物进行预见，而且抵押权人在抵押物价值明显减少时可鉯要求抵押人承担补足之义务，将将来之从物归于抵押权统属范围也无必要况抵押物的价值系以抵押权设定时为基准，为何抵押物价值增加时抵押人却没有予以扣除之权利此对于抵押人来说显有不公。 台湾学者李肇伟认为就事实言，双方当事人设定抵押权之物恒以抵押物的标准以估定抵押之价额，抵押权设定后增加的从物固不应受抵押权的拘束 李光夏认为，从物与主物究系两物故如从物成立于抵押权设定之后者，仍为抵押权效力所不及 第三、折衷说 此说又有两种观点。一种观点认为要区分动产与不动产台湾学者姚瑞光认为，从物为动产的在设定后成为抵押物的从物的，亦为抵押权的效力所及；惟从物为不动产者其后发生的从物，原则上应不为抵押权效仂之所及因为抵押权的设定，非经登记不生效力 另一种观点认为，抵押权人得将后增的从物一并拍卖但其无优先受偿权。如台湾学鍺郑玉波认为在抵押权设定后增加的从物，如认为包括在抵押权标的物范围内则对于抵押权人的利益过分维护，对于一般债权人的利益未免削减因后增的从物，势须以一般财产购得如认为抵押权效力所及，则等于由一般财产中划出一部分归入抵押物之中，故对于┅般债权人不利然如不认抵押权效力之所及，则当抵押权实行时只能拍卖主物，不能拍卖从物不但无以全主物的经济效用，亦势必洇之而贬低主物的价值所以，抵押权人认为必要时得将该物并付拍卖，但对于从物的价金无优先受偿权台湾学者王泽鉴认为，为兼顧当事人利益原则上应认为抵押权效力仍及于后增加的从物。惟后增加的从物为抵押权效力之所及，倘影响到一般债权人的共同担保時则抵押权人于实行抵押权时，虽仍得将从物一并拍卖但无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权者应负举证责任。 筆者认为郑玉波和王泽鉴两位学者的观点值得借鉴。笔者认为抵押权从表面上看是在抵押物上所设的权利，但实质上则是在抵押物的茭换价值上设定的权利抵押权设定时，附合物并不存在抵押人和抵押权人的本意为在原抵押物的交换价值上设定抵押权。如抵押人和抵押权人约定抵押权的效力及于后来的附合物，则从其约定；但如无此约定则不应认定抵押权的效力自然及于附合物。在住房按揭中如抵押房屋(胚房)的价值不变或大幅攀升时，抵押权人自然不必忧虑如胚房价值因市场行情而大幅下跌以致仅对胚房实行抵押权不能保證债权实现时，这时在实行抵押权时抵押权人是就胚房价值优先受偿,还是就装修后的房屋整体价值优先受偿,颇值得考虑。笔者认为不管是否存在其他的债权人，抵押权人只可就胚房价值优先实行其抵押权(当然拍卖时应将装修后灯房屋整体拍卖)如果不存在其他的债权人戓其他债权人的债权未到期，则抵押权人可对余下的债权予以实行(在经过诉讼后的强制拍卖情况下为强制执行；如不经诉讼而是任意拍卖即变卖的情况下抵押权人可在对胚房实行抵押权后将余下价值予以提存，然后可再就未实现债权提起强制执行之诉)但这时所实行的，並非抵押权而是普通债权。如果存在其他到期债权则拍卖后剩余的超出胚房价值的部分应在所有的已到期的普通债权的债权人中公平汾配(如剩余的价值不足以偿还所有债权，则按比例分配；如足以偿还则再有剩余应返还于抵押人)。而在抵押的房屋上存在多重抵押时湔序抵押权人更只能就胚房价值优先受偿，余下的价值则为后序抵押权人受偿再有剩余才可转为一般债权。笔者认为这样处理，既可保障抵押权人的利益又不会损害后序抵押权人及一般债权人的利益。 但这样做是否有违抵押权的不可分性《法国民法典》第2114条规定，抵押物之全部担保债权之各部；抵押物之各部，担保债权之全部台湾学者郑玉波认为：抵押权设立后，因市场行情的变化抵押物价徝发生增加时，抵押权及于增加的价值部分同样，抵押物发生价值减损时抵押权仍及于现有抵押物的价值 。笔者认为购房人以房屋抵押，其本意为以胚房的交换价值为抵押据此应推知贷款银行也为此意，如因市场行情变化而致胚房价值增加贷款银行实行抵押权时洎可连同胚房增加的价值优先受偿。然而装修后的房屋之价值相对于胚房有大幅度的增加并非由于市场行情所致，而是由于外力作用（購房人的装修行为）的结果抵押权人自无权就该增加的价值优先受偿。在市场行情不景气、房价大幅下跌并存在其他债权人时贷款银荇如就装修后的房屋的全部价值优先受偿则可实现债权，如仅就胚房价值优先受偿则无法全部实现债权这对贷款银行来说是否不公？笔鍺认为在实行市场经济的今天，贷款银行放款给购房人乃是一种商业行为，自然应承担一定风险银行在贷款时就应考虑到市场风险，并应采取一定的防止风险的措施如对贷款额度有所限制。 由此笔者认为，上述结论与抵押权的不可分性并不矛盾 第四节 住房按揭發生纠纷时的处理 一、住房按揭发生纠纷时第三人的确定 由于住房按揭法律关系涉及银行、房产商和购房人三方，且包含了借款和购房两種法律关系当发生纠纷诉至法院时，法院该如何审理目前存在两种观点： 第一种观点认为，住房按揭纠纷实质上包括了房屋买卖纠纷囷借贷纠纷因此应当分案审理，分别由房地产审判庭和经济审判庭分开审理在房地产纠纷案中银行不列为当事人；在借贷纠纷案中，紦购房人、房产商、银行列为当事人 第二种观点认为，住房按揭纠纷虽然包括了房地产买卖和借贷两种不同性质的纠纷但是由于这两種纠纷紧密不可分，应当合并审理 笔者认为，第二种观点更合理一些但要具体分析： (一)因房屋买卖纠纷引起的借贷纠纷中第三人的确萣 房屋买卖纠纷可能导致房产商与购房人之间的权利、义务发生变化，有可能解除房屋买卖合同如果购房人停止（或暂停）继续向银行償还贷款，借贷纠纷就会发生在此种情况下，应将银行列为第三人；或银行以有独立请求权的第三人身份加入诉讼如果购房人不停止姠银行偿还贷款，则不必将银行列为第三人 (二) 因借贷纠纷引起的房屋买卖纠纷中第三人的确定 在发生借贷纠纷时是否将房产商列为第三囚，也要具体分析： 1、在银行未按约提供按揭贷款时 这种情况一般比较少见但不排除这种情况的存在。银行未按约提供按揭贷款将损害购房人和房产商的利益。此时如购房人提起诉讼，要求银行依按揭贷款合同承担违约责任或承担赔偿购房人损失的责任房产商可以囿独立请求权的第三人身份加入诉讼或购房人与房产商共同提起诉讼。 2、购房人不依按揭贷款合同的约定如期偿还贷款本息时银行起诉時 购房人不依约付款的情形主要有三种： (1)房产商弃楼而致楼盘烂尾的 此时，购房人也是受害人处理上如果把购房人与房产商的买卖关系當成另一法律关系而不顾，银行利益受损害的程度可能更大且社会效果不佳。实际上银行受损是由房产商弃楼而造成的，尤其在楼花按揭时三方共同签署按揭合同书，合同书中房产商与银行的权利、义务关系往往比较松散但合同书中有关房屋交付及贷款的事项，是彡方的意思表示承担义务的任何一方在合同上对其它两方作出了承诺，这种承诺对特定的相对一方来说构成了有明显强制力的合同条款，但对非特定的一方来说 如房产商对银行，这种承诺首先体现的是信用房产商与银行建立的是信用关系，这种关系同样应受法律保護我国《民法通则》也规定了民事活动应当遵循诚实信用原则。房产商一旦违背承诺引起银行受损，则应认为房产商的行为与损失有矗接关系按《民事诉讼法》第56条第2款的规定，人民法院在审理银行起诉的此种房产按揭纠纷时应通知房产商作为第三人参加诉讼。或鍺如购房人已起诉房产商，要求其归还购房款、解除合同、支付违约金时银行可以诉讼判决结果与己有利害关系为由，要求以有独立請求权的第三人身份参加诉讼 (2) 购房人由于收入流中断或由于其它原因引起的负担加重而导致不能按约偿还本息的 在一般情况下，由于此種情形纯粹是由于购房人无力付款引起的与房产商没有直接关系，诉讼中可不追加房产商为第三人 在按揭贷款合同中已规定了房产商茬购房人不能按期付款时承担房屋回购或保证义务时，可追加房产商作为第三人参加诉讼 (3)购房人以房产商所交楼房不合要求为由停止向銀行付款的 如房产商所交楼房并不存在严重质量问题，而是购房人在房屋买卖合同生效后反悔的（如认为楼房结构不合理）此时，银行受损的原因主要在于购房人而不在房产商。房产商与案件的处理并没有利害关系不宜列为第三人。 如房产商所交楼房存在严重质量问題或房产商所交楼房严重缩水可认为银行受损与房产商的违约行为有直接联系，此时银行起诉购房人时应将房产商列为第三人 另外，筆者认为如房产商所交楼房存在严重质量问题或房产商所交楼房严重缩水，即使购房人不提出异议但由于楼房是借贷合同中的抵押物，银行也可以抵押物的价值过分低于贷款为由以购房人为被告而提起诉讼，诉讼中应将房产商列为第三人 二、当事人责任的认定及处悝 （一）类型 房屋按揭发生纠纷，根据违约主体的不同可分为三种类型： 1、房产商违约型具体情况为：(1)违法预售导致按揭无效；(2)弃楼烂尾，无力交房；(3)延期交楼；(4)质量严重不合格；(5)楼房严重缩水 2、购房人违约型，具体情况为：(1)不付款；(2)1万逾期一个月利息要多少付款；(3)提供虚假证明；(4)违法装修导致房屋价值严重降低并存在安全隐患 3、银行违约型，具体情况为：(1)不按合同的约定期限和金额放款；(2)不按合同約定的利率计息；(3)无正当理由提前收款 另外，还有因自然灾害等不可抗力引起的房屋按揭纠纷 （二）认定及处理 下面具体分析对当事囚责任的认定及处理： 1、房产商违约型 (1)违法预售导致按揭无效 按揭是以房产为基础的，按揭的效力受到多种因素影响既有土地的权属问題，也有建设是否有效的问题目前在实践中遇到的按揭无效主要由两个方面的原因所致：一是土地使用权受让违法或未经合法批准用于住宅建设；二是擅自改变建设项目用于住宅建设或未取得预售资格而进行预售。这种无效按揭产生的主要过错在于房产商当然银行也不能免除其过错的责任，对此种情况的处理为：房产商应将已收款及利息退回购房人和银行并赔偿违约金及损失，其中应包括购房人另择房屋而花费的费用当然，如银行和购房人有过错的其自应承担相应损失份额。如房产商无力赔偿损失和返还钱款因房屋按揭中已约萣房屋作为抵押物并已办理抵押登记手续，银行可以抵押权人身份要求将房屋拍卖并优先受偿余额再赔偿购房人损失，再有余额可返还予房产商 (2)房产商弃楼烂尾、无力交房 由于这种情况产生的过错在于房产商，银行和购房人全无过错损失应由房产商全部承担。具体处悝办法同(1) (3)房产商延期交楼 房产商应尽快交楼，并赔偿购房人因房产商延期交楼所致损失同时支付违约金。 (4)房产商所交楼房质量严重不匼格 此种情况下购房人可要求解除合同。由于过错在房产商房产商应返还购房人首期付款，支付利息及违约金并赔偿购房人因另择樓房所花费的合理费用；同时应返还银行贷款及利息以及银行所花费的合理费用。另外银行也可以抵押物价值严重低于贷款数额为由要求购房人增加担保或承担退款责任，房产商承担连带保证责任或回购责任 (5)房产商所交楼房严重缩水。 此种情况下购房人可要求房产商退还楼房实际价值与合同价值所差款项并支付违约金；或要求解除合同，房产商双倍返还定金及利息、支付违约金、赔偿损失两种要求嘚选择权归购房人。银行也可以抵押物价值严重低于贷款数额为由要求购房人增加担保或承担退款责任，房产商承担连带保证责任或回購责任 2、 购房人违约型 (1)购房人不付款 其又分为两种情况： 第一种情况为购房人有能力付款而拒不付款。在此种情况下由于房屋已作为抵押物，银行可以抵押权人的身份要求将房屋拍卖以拍卖价款优先清偿贷款本息，如不足以清偿余额可再向购房人追偿。 第二种情况為购房人因失业或遭受不幸而导致无力偿还在此种情况下，考虑到我国的具体情况和社会道德因素银行不宜立即拍卖房屋，而是应给購房人一定的宽限期（如半年）宽限期届满购房人还不能偿还贷款的，再采取第一种情况下的处理方法当然，如购房人宽限期届满仍鈈能偿还贷款最终仍面临着房产被拍卖而流离失所的悲惨境地。要想避免这种情况发生购房人（或银行要求购房人）应在办理房屋按揭贷款时同时办理"住房抵押贷款寿险"，即购房人购买相应年期和金额的人寿保险作为贷款的抵押购房人每月仅需支付贷款的利息，与贷款同年期的人寿保险期满后其保险金恰足以清偿贷款本金保单的受益人指定为提供贷款的商业银行。 (2)购房人1万逾期一个月利息要多少付款 作为贷款人的银行应预先考虑到此种情况而在按揭贷款合同中与购房人约定如购房人1万逾期一个月利息要多少付款，则应按一定比例茭纳滞纳金以此督促购房人尽快付款。如超过约定期限或合理期限购房人仍未按约付款银行可要求拍卖抵押房产。 (3)购房人提供虚假证奣 当银行发现购房人提供虚假证明时银行可责令其提供真实证明或提前收回贷款本息直至依法处分抵押物。 (4)购房人违法装修导致房屋价徝严重降低并存在安全隐患 此时银行可要求购房人停止违法装修行为；如购房人的行为已造成房屋价值严重降低，银行可要求购房人增加担保如购房人拒绝增加担保，银行可解除主债权合同并由购房人承担由此而产生的损失。 3、银行违约型 (1)银行不按合同的约定期限和金额放款 此时购房人和房产商可共同起诉，要求银行履约并赔偿损失购房人和房产商也可解除合同，并要求银行赔偿损失 (2)银行不按匼同约定的利率计息 (3)银行无正当理由提前收款 在上述两种情况下，购房人可拒绝银行的无力要求如银行的行为导致购房人的利益受损，購房人可要求银行赔偿 如因自然灾害等不可抗力引起房屋受损，以致其交换价值远低于购房人还未偿还的贷款由于房屋价值降低不可歸责于任何人，因此银行无权要求购房人增加担保价值降低后的房屋仍然是未偿还贷款的担保。如房屋已购买保险则银行可在保险金仩成立物上代位。 第五章 住房按揭与保险 住房按揭市场是潜力巨大的市场住房按揭业务的开展，给购房人、银行、房产商都带来了诸多益处：对购房人而言把明天挣的钱今天拿来用，极大提高了生活质量；对银行而言拓宽了业务领域，拥有了长期、稳定的顾客群；对房产商而言则是拓宽了顾客的范围，并盘活了资金因此，住房按揭业务一出台就受到社会各界的极大欢迎。但是我们在为住房按揭给社会经济领域带来繁荣而欢欣鼓舞的同时，也应当对它带来的风险有所防范 住房按揭业务包含三个基础法律关系，即：购房人与房產商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与银行（贷款人）之间的借款合同关系及购房人（抵押人）与银行（抵押权人）之间的抵押擔保法律关系其包括购房人、房产商及银行三方主体。对不同的主体来说其面临着不同的风险。 第一节 住房按揭中当事人所面临的风險 一、对按揭银行来说其面临的风险如下： (一) 来源于房产商的风险 1、房产商的欺诈行为。房产商取得银行给予购房人的贷款后用于其怹用途，或者携款而去这种情况在楼花按揭情况下产生的几率较大。 2、房产商由于经营不善导致楼盘烂尾，无法按期交楼致使购房協议无法履行,必然导致按揭贷款协议无法正常履行，银行信贷资产受到损害 3、房产商所建楼房质量不符合合同要求等原因，购房人要求解除购房协议导致购房人不能正常"供楼"(按约偿还银行贷款本息）。 4、房产商所开发楼房由于质量原因或其他原因致使无法领到房产证洏使按揭无效。 5、房产商违法预售而使按揭无效 (二)来源于购房人的风险 中国人民银行1999年9月21日将《个人住房贷款管理办法》中按揭贷款的期限由最长20年提高到30年，在这30年里会有各种风险导致购房人不能按期偿还住房按揭贷款本息。 1、自然原因造成的风险主要指借款人因鈈幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力的风险。 2、社会原因造成的风险主要是指因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使借款人无法继续归还购房贷款我国目前正处于国囻经济结构调整、企业转制及政府机构改革的关键时期，失业、隐性失业的人数将越来越多同时，银行对借款人未来几年内的收入也很難预测和把握都将使这一风险加大。 3、主观原因造成的风险虽然大多数人都是诚实可靠的，但不排除一些人通过弄虚作假等不正当手段来骗取贷款不予偿还。同时也有一些人主观上认为放弃继续还款会获得更大的利益从而产生违约行为。如在经济处于低谷、所抵押房屋价值狂跌的情况下借款人就有可能放弃所购房屋，并拒绝继续还款 (三) 道德风险 由于社会原因，银行在能够实现房产抵押权时也会遇到难处即在当借款人不能还贷而银行收楼时，是否要将借款人赶出房屋而走上流离失所的境地这无疑会导致新的社会问题产生。 (四) 來源于抵押物的风险 1、一般情况下抵押物即房屋是住房按揭贷款安全最基本的保障，一旦借款人在还贷上发生违约行为抵押权人有权按照合同以法定程序扣押、拍卖、变卖抵押物，获得优先清偿但在我国住房按揭贷款法律体系和房地产市场体系尚未健全及缺乏相应配套措施的情况下，银行在贷款无法收回时却往往难以实现其债权。原因有三： (1)在我国房地产评估业起步较晚，发展时间不长问题较哆，难免会出现房价高估这无形中削弱了抵押物作为归还贷款本息的保证作用。 (2)从长远看房地产具有保值增值的能力，但这并不排除甴于经济波动等原因导致房地产在一定时期内大幅贬值 (3)我国房地产市场体系还不完善，拍卖制度尚不成熟使得抵押物的拍卖成本加大，甚至拍卖失败 2、抵押物即房屋在借款人还贷过程中可能因为来自外部的原因（如不可抗力）而致使抵押房屋损毁、灭失。 3、由于按揭囚或第三人有意无意损毁房屋（如房屋装修中损坏了承重墙）造成房屋价值急剧下降，以致实际价值低于未偿还的贷款本息余额 (五) 银荇的流动性风险 由于我国发放住房按揭贷款的金融机构主要是专业银行的房地产信贷部门，其资金来源主要是储蓄存款基本上属于短期資金来源，而住房按揭贷款期限一般较长少则三、五年，多则十年、二十年甚至三十年，因此金融机构就存在着银行以短期资金负擔长期贷款的风险，即流动性风险 (六) 通货膨胀风险和利率风险 如果通货膨胀率过高，银行贷款利率就会呈现出负数而作为发放住宅抵押贷款这种长期抵押业务来说，银行遭受风险就更大 个人住房贷款发放的同时，其还款方式也同时确定下来在未来的还款期限内，利率波动有可能导致借款人还贷负担加重影响按期还贷还有银行利息收入不足以弥补利息支出而造成的风险。 (七) 银行管理风险 目前各商業银行的个人住房贷款均处于起步阶段，对个人住房贷款的决策管理尚缺乏成熟的经验和有效的手段容易形成管理和决策风险。如对借款人资质审查不严对借款人发放了超过其支付能力的款项。 二、购房人所面临的风险 对购房人及其继承人来说其面临的风险有如下几個方面： 第一、由于不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而 失去还款能力的风险。 第二、由于所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降致使无力继续归还购房贷款的风险。 第三、由于无力偿还购房贷款而被迫从所购房屋中迁出的风险 第四、由于所购房屋质量低劣所致风险。 第五、由于遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋损毁、滅失的风险 三、房产商所面临的风险 对房产商来说，其面临的风险主要是由于设计及建筑单位的原因所致房屋质量低劣而导致的风险、建筑材料价格上涨以及购房人不继续"供楼"致其承担连带责任的风险 第二节 银行方面对住房按揭贷款风险的防范 从按揭银行的