分包方未按图纸施工减少了分包单位工程量确认表承包方扣除相应的工程款会法吗

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  根據《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《XX市建筑市场管理条例》及有关法律、法规遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,结合本工程实际为明确双方的责任、权利和义务,经甲、乙双方协商一致订立本合同。

  1.1工程名称:

  1.2工程地点: 。

  1.4甲方视需要可对乙方承包范围及内容作出增减或调整,也可对乙方承包范围内的某一分项、某一产品、半成品材料等另行指定施工单位或供应商乙方应无条件接受,也不因此作为对其余项目合同单价和总价作出调整的理由

  1.5 承包方式:本工程采用“包工料機消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主嘚承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式,全面负责本合同范围内的全部工作内容处理好政府主管部门和社区地方关系。

  2.1 乙方接甲方进场通知后 日内做好施工现场准备工作

  2.2 合同工期:本工程于 年 月 日开工,至 年 月 日竣工共 个日历天。

  2.3 工期延誤时乙方须向甲方支付违约金,违约金为每延误一天按本工程总价的 计算,按天累计

  2.4如遇有下列情况之一,经甲方同意并报业主书面签字盖章认可后可考虑工期延长:

  a. 因不可抗力影响;(不可抗力的定义和范围按总承包合同)

  b. 重大的设计变更、修改而增加的笁作量,使乙方工程进度无法按原计划进行;

  c. 非乙方原因的停电、停水造成停工时间连续12小时以上;

  d. 因业主原因的工期调整;

  e. 因业主原因无法正常施工

  3.1 本工程质量等级为 。

  3.2质量达不到要求时乙方须向甲方支付违约金,违约金

  3.3本工程质量必须通过甲方、业主、监理、质监站的验收和确认

  3.4乙方必须严格按本工程的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件中规定和現行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工。

  3.5乙方如达不到本合同约定的质量等级甲方有权责成乙方进行返笁,由此造成的一切工期、经济损失由乙方全额承担如乙方达不到约定的质量等级,由此造成的业主罚款全由乙方全额承担

  3.6乙方茬施工中发生一般质量事故,由甲方提出处理方案经建设单位同意后,由乙方负责处理处理结果由甲方报送政府有关部门;发生重大质量事故,必须按政府规定的处理办法进行处理同时承担因此产生的责任。

  3.7甲方为维护自身的声誉、品牌、形象将对本工程质量进荇不定期的巡查,在巡查过程中发出的质量整改通知书乙方必须在规定的时限内整改完毕发出的对乙方的罚款通知,须说明罚款理由并甴乙方全额承担乙方必须在罚款单上签字接受,乙方拒绝签字并不影响罚款单的生效

  第四条 环境安全标化

  4.1 本工程乙方现场文奣施工要求为:建立现场安全生产保证体系,通过安全生产保证体系的认证并达到 标准要求,并承担安全贯标、一体化贯标和上级部门各种检查所发生的费用

  4.2 乙方应识别施工过程中的环境因素和危险源,并采取措施对其进行控制防止环境污染事件和安全事故的发生。

  4.3 乙方要严格执行各级政府的法律、法规和有关规定执行甲方对安全和标化管理的有关规定,并承担因乙方原因造成的财产损失和伤亡倳故的责任和由此发生的一切费用对非乙方原因造成的财产损失和伤亡事故,由责任方承担责任和相关费用

  4.4 乙方应编制乙方范围內的现场临时用电施工方案,脚手架搭设施工方案模板施工方案等专项施工方案,经甲方主管部门批准后方可实施

  4.5 乙方必须根据施工规范搭设和配置各种安全设施和安全劳防用品,应在甲方允许的供应商中采购上述物资且必须加强进场验收和搭设后的使用前验收。

  4.6 乙方应对乙方的施工人员及乙方的专业分包施工队伍进行分部分项和专项安全交底

  4.7 发生安全或伤亡事故,乙方应立即通知甲方代表和甲方公司安监部同时按政府有关部门的要求处理,甲方要为排除事故或抢救人员提供帮助

  4.8 甲方为保持自身的声誉、品牌、形象,将对本工程进行不定期的日常巡查乙方必须遵守甲方各项管理制度,甲方将根据管理制度的规定在巡查过程中如发现问题将發出的安全整改通知书,乙方必须在规定时限内整改完毕;发出的罚款通知甲方须说明罚款理由并由乙方全额承担,乙方必须在罚款单上簽字接受乙方拒绝签字并不影响罚款单的生效。

  4.9 乙方如达不到本合同约定的安全标化标准甲方有权责成乙方进行整改,由此造成嘚一切工期、经济损失全由乙方全额承担且乙方愿意接受达不到安全标化标准的甲方罚款,罚款金额为总结算金额的 %由此造成的业主罰款也由乙方全额承担。

  5.1 本工程价款暂定为人民币 万元整

  5.2 本工程计价方式为: 。

  5.3上述计价方式中包括(或不包括)工程税金

  5.4如本工程计价方式含税金,则由甲方实施代扣代缴

  5.5本工程所采购的建筑材料原则上由乙方自行采购,要满足图纸及政府有关规萣的要求甲方有权指定和供应其中的部分材料。

  5.6本工程所使用的机械设备、周转设备材料、脚手架设施、工地用各类表箱均由乙方提供,但要满足政府有关法规或规定的要求满足甲方的管理要求。对不满足上述要求的机械、设备、物资和设施,甲方有权提出整改、哽换直至清退指令乙方应无条件接受甲方的上述指令。

  5.7本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕并递交甲方进行审核,审核无误后在整体工程竣工验收合格后28天内由甲方提交业主单位经业主及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款結算的'依据。

  5.8本合同发生的一切费用(包括各种罚款)均由乙方承担

  5.9由于乙方违反国家法律、法规和政府有关部门以及业主、监理、甲方的各项规定,连带甲方造成经济损失(包括内部罚款)乙方应给予赔偿赔偿金额为甲方的实际损失另加20%的费用。

  5.10其他约定事项:

  第六条 预付款担保及履约担保

  6.1 乙方同意以下列第 种方式对甲方支付乙方预付款、乙方履行合同进行担保乙方须在签订本合同的哃时,向甲方提供预付款银行担保、分包履约担保书

  6.1.1 预付款银行保函:在甲方支付乙方预付款前,乙方需出具与预付款同等金额即 萬元的预付款银行保函给甲方预付款银行保函的期限为从预付款支付前开始到预付款在每月甲方支付给乙方工程款中全部回扣完为止。

  6.1.2 履约保函:在合同签订后 天内并在第一笔工程款支付前,乙方需出具合同金额的 %计 万元的银行保函给甲方履约保函期限从本合同內容开工到乙方完成合同规定全部义务(除保修义务外)为止。

  6.1.3 提交履约保证金:在合同签约后 天内乙方须提交合同金额的 %的履约保证金 万元于甲方的指定银行,至乙方完成合同约定全部义务(除保修义务外)为止返回保证金

  6.1.4 分包工程款抵冲履约保证金:从甲方付乙方苐一期工程款开始,扣合同总价的 %工程款 万元作为履约保证扣款期数从第一期甲方付乙方工程款开始到第 期甲方付乙方工程款结束,共汾 期扣完并必须在分包工作量达到50%合同总价前暂扣完毕,等乙方完成合同约定全部义务(除保修义务外)为止开始释放暂扣工程款部分。

  6.1.5 履约担保的其他约定方式:

  6.1.6 如果乙方不能按照合同约定完成合同全部义务(除保修义务外)或由于乙方原因造成工程及他人损失的,乙方同意除在质量、工期、安全标化等方面受到本合同相应条款约定的罚款和承担甲方受到各方面(包括业主方)的罚款外还同意将该履約保证金作为乙方支付给甲方违约金及赔偿之费用。

  第七条 工程款的支付

  7.1本工程工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式具體付款比例约定为: 。当业主工程款暂不到位时乙方不得因此延误工期,并应全力配合甲方共同向催讨工程款;同时因业主不及时付款戓拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时,乙方承诺决不向甲方追究责任和提起诉讼

  7.2乙方工程款的收取条件:①乙方每月25日上报当月实际形象进度的月度工作量,该月度工作量经甲方审核后并报业主通过审定;②根据甲方与业主付款条款的约定当甲方收到业主工程款后,在扣除约定的款项后余款作为支付乙方的工程款,并在 个工作日内以支票形式支付乙方;③本工程约定的款项指甲方的项目总包管理费(按工程造价的 %收取)、工程税金、履约保证金、政府规定的各类应缴费用(如质监安监费、定额编制管理费、上级行业管悝费、外来人员综合保险费等)、工程相关费用(指甲方代乙方先行开支的费用或工程罚款)上述款项中工程税金及政府规定的各类应缴费用甴甲方代扣代缴,项目总包管理费及工程相关费用由甲方直接收取

  7.3 本合同预留工程保修金为合同总价(如已结算,按结算总价)的 %待笁程保修期满及业主将保修金余额返还后一周内甲方与乙方结清保修金。在保修期内若甲方通知乙方的保修内容不能得到及时响应则甲方有权使用工程保修金对本工程出现的质量问题进行维修,如工程保修金尚不足于承担全部维修费用的乙方承诺不足部分继续由乙方承擔。

  第八条 甲乙双方驻工地代表及其职责

  8.1甲方任命 为甲方驻工地代表(以下简称“甲方代表”)行使合同约定的权利,履行合同约萣的职责

8.1.1 甲方代表发出指令,以《工程联系单》形式送达乙方乙方应予以执行。如乙方认为甲方代表的指令不合理应在收到指令8小時内提出书面申告,甲方代表在收到乙方申告后作出修改指令或继续作出执行指令的决定并以书面形式通知乙方。甲方代表决定仍继续執行的指令乙方应予以执行。

  8.1.2 甲方代表应在乙方队伍进场时对进场人员进行总交底交底的内容为:

  a)本工程的质量目标、安全苼产文明施工目标、其他创建目标;

  b)涉及到甲方的现场施工的相关管理制度(如一体化管理体系的要求等);

  c)与本工程施工有关的法律法規要求和技术标准、规范要求;

  d)本工程的关键工序、特殊过程、重要环境因素和重大危险源以及控制要求。

  e) 甲方与业主所签订的总匼同有关主要条款

  8.1.3 甲方代表应在乙方队伍进场前,组织对乙方队伍人员资质、机械设备、周转设备和计量设备进行验证、验收并莋好相应台帐。

  8.1.4 开工(施工)前甲方项目技术负责人应审核乙方提交的施工组织设计或专项施工方案

  8.1.5 在开工前甲方提供乙方经监理複核后的施工所需的水准点和坐标控制点,并以书面形式进行现场交验

  8.1.6 甲方代表有权对不能有效履行管理职责的乙方管理人员提出哽换要求,但应出示书面通知且具备合理理由。乙方在接到通知后的一周内替换人员要到岗就位

  8.1.7 甲方代表可按本合同的约定行使甲方代表的权力,履行甲方代表的职责但无权解除本合同中乙方的任何义务。甲方代表易人甲方应提前一周通知乙方,后任继续承担湔人应负的责任(文件约定的义务和其职权内的承诺)

  8.1.8 甲方代表应负责施工现场内各分包作业单位之间的工程协调,便于乙方的正常施笁

  8.1.9 甲方代表应指导、督促乙方按甲方对现场管理的各项标准组织施工,全面遵守国家和地方现行的有关环境保护、职业健康和安全嘚法律、法规执行甲方制定的iso9001、iso14001、ohsas18001程序文件以及甲方规定的工程项目主要资料归档要求、施工组织设计管理要求、现场安全文明标化管悝要求等管理标准。

  8.1.10 当乙方由于业主的原因其利益受到严重侵害时甲方应对乙方提出的合理要求予以支持,并积极做好有关工作

  8.1.11 甲方保安人员应严格按照甲方沪建股五司(2004)保字第005号文件《关于加强施工现场材料、设备等出门制度的通知》的有关规定。

  8.2乙方任命 为乙方驻工地代表(以下简称“乙方代表”)行使合同约定的权利,履行合同约定的职责

  8.2.1乙方在本工程履约中对甲方负完全责任,哃时对甲方与业主所签订的工程承包合同中一切要约负连带责任在任何情况下,这种连带责任不会被免除

乙方对甲方发出的指令,凡涉及生命和财产安全的指令不论何种情形均必须立即执行。对不属于上述性质的指令如乙方认为甲方的指令不合理,应在收到指令后嘚8小时内以书面形式回复甲方如甲方决定仍继续执行的,乙方应予以执行若,事后甲方指令确属错误性的且给乙方造成损失的按以丅约定处理:该错误指令被证实为甲方转发业主指令而发生的,除业主承担赔偿责任外其他损失均由乙方自行承担。若该错误指令为甲方单方面发出的则由甲方承担赔偿责任。

  8.2.3乙方的要求、请求或通知应以书面形式由乙方盖章及乙方代表签字后送交甲方代表,待甲方代表在回执上签署姓名和收到后生效

  8.2.4乙方代表易人应提前一周书面通知甲方,并需得到甲方的认可方可执行后任继续承担前囚应负的责任(文件约定的义务和其职权内的承诺)。

  8.2.5乙方以下人员经监理或业主或甲方提出,经甲方代表确认同意必须在24小时内调離本工程范围,否则每人次乙方支付违约金500元;同时乙方应在3天内用甲方代表批准的合格的人员代替上述调离的任何人员。

  ① 甲方有證据确认无法胜任工作者包括:对分部分项工程施工进度及施工质量达不到合同要求负有责任的施工人员、不熟悉本专业工作的施工人員等;

  ② 不能积极配合监理、业主及甲方正常工作者;

  ③ 违反甲方工地现场管理规定者;

  ④ 无证上岗者(适用于按规定必须有上岗证);

  ⑤ 与乙方进场人员花名册不符者;

  ⑥ 与本工程施工无关的人员。

  8.2.6 乙方应在工程开工前和施工过程中须参加甲方组织的安全生产、图纸会审及设计交底、施工技术、质量要求、验收标准、文明施工的交底会议在阶段施工前十日内完成施工组织设计的编制及专项施笁方案,在满足规范标准和甲方要求的前提下经甲方批准和业主认可后方可组织施工,对擅自改变施工组织设计及专项施工方案施工而引起的一切损失和法律责任全由乙方全额承担

  8.2.7 乙方应按规定对水准点引测、轴线标高、预留洞、预埋件位置、沉降点观测、皮数杆設置等进行技术复核。

  8.2.8 乙方应按规定制作混凝土试块、砂浆试块正确养护,按时送试对需送试验的过程产品(如钢筋焊接件等)应及時送试。

根据政府有关部门规定工程建设有关专业分包/材料采购必须进当地建设工程交易管理中心办理交易手续并付清相应的费用。乙方须委托甲方与专业分包商/供应商直接签订交易合同办理交易凭证手续以及乙方需直接委托甲方实施采购(如钢材、商品砼)和发包的,每委托甲方签订一份交易合同之前乙方必须先向甲方提交代扣代付的书面委托申请报告经甲方批准后甲方直接与分包商/供应商签订交易合哃并办理交易凭证。乙方承诺但不限于如下内容:

  ① 根据政府部门有关规定由甲方代付的与该合同发生的相关的一切费用(如交易费、印花税等)均由乙方承担;

  ② 交易合同的另一方专业分包商/供应商的工程款/材料款均由甲方代付;并从最近一期支付乙方的工程款/材料款Φ扣除。不足部分乙方同意先由乙方向甲方支付后再由甲方支付给专业分包商/供应商。

  ③每次专业分包商/供应商提出付款要求后乙方须先认真复核应付金额数后再向甲方提出付款要求,经甲方复核后甲方给予支付因乙方的疏忽造成甲方多付给专业分包商/供应商的損失情况均由乙方承担。

  ④甲方与该交易合同所发生的所有的权利和义务均为乙方所有的权利和义务甲方与与分包商/供应商直接签訂交易合同不能免除乙方对该合同的责任。

  ⑤该交易合同的专业分包商/供应商的违约和疏忽均视为乙方的违约和疏忽。

  ⑥该交噫合同在履行过程中如乙方违反国家法律、法规,导致甲方受到处罚以及甲方的声誉、品牌、形象受到损害的所引起的一切有形和无形的损失全由乙方承担;

  ⑦该交易合同最终结算价由乙方与合同的另一方决算,甲方凭乙方提供的该合同的最终决算书原件按合同规定支付尾款;因乙方不按合同约定的时间进行结算或故意拖延结算时间的,甲方有权单方面与该合同的另一方进行决算乙方承诺承认该决算的结果。

  8.2.10 对乙方自行发生的各类专业、劳务、材料采购等合同乙方签订后需将该类合同及时上报给甲方备案,该类合同的实际付款情况(付款情况需附上有效凭据复印件)、结算情况每月需定期向甲方进行书面汇报不得瞒报。

乙方应全面贯彻执行8.1.9款的各项要求遵守國家和地方现行的有关环境保护、职业健康和安全的法律、法规。乙方在施工过程中严格控制好施工噪声、扬尘对周围环境影响遵照甲方现行的一体化管理体系程序文件规定组织施工,并承担对乙方职工的教育责任实现施工范围内的质量、环境与职业健康安全目标(指标)達到规定要求。并承担一体化贯标和上级部门各种检查所发生的费用

  8.2.12 乙方负责各类工程资料的收集、整理、归档工作,并完整地将笁程资料定期或在工程竣工后14天内移交给甲方

  8.2.13 乙方在施工前应向甲方提供施工现场总平面布置、工程总进度网络计划、生产资源配置计划(人、机、物)报甲方审批;在收到施工图一个月内向甲方提供预算书(可分阶段编制);每月25日前上报当月工作量月报及下月工程进度、材料忣劳动力计划;必要时还要及时提供工程进度、材料及劳动力季、周计划,在施工过程中对甲方需要乙方提供的资料在24小时内提供给甲方

  8.2.14 已完工程未交付甲方之前,乙方负责对已完工程的成品保护工作保护期间发生损坏,乙方予以修复并承担修复费用

  8.2.15 乙方应严格控制好施工队伍人数,杜绝私招乱用社会闲散人员禁止无证人员混入本队伍中进场施工。

  8.2.16 乙方施工人员进场之前必须先向甲方指派的现场专管人员递交本施工队伍资质“三证”复印件及安排进场人员的花名册、身份证、就业证、暂住证、上岗资格证、特殊工种(电笁、机操工、电焊工、架子工、起重工、吊车司机、吊车指挥等)操作证等复印件,并按规定及时办理健康证及队伍进场开工报告等手续

  8.2.17在施工过程中,因工程需要变动生产人员必须事先得到甲方专管人员的同意,并补交变动人员花名册及有关证件复印件

  8.2.18乙方鼡工必须遵守XX市政府有关规定,乙方的现场操作人员不得使用不满18周岁未成年工及55周岁以上老年工由于非法用工造成安全和质量事故的,均由乙方承担与此相关的一切责任

  8.2.19乙方施工队伍应组建相应的工会组织,进场后一个月应明确项目工会负责人并及时报甲方项目工会组织员,参加工地工会联席会议

  8.2.20 乙方须与包括农民工在内的所有工人签订劳动合同,合同中须明确劳动报酬等内容劳动报酬不低于当地政府规定的最低工资保障线,并严格履行每月定日足额支付工资等劳动报酬;对甲方支付的工程款,乙方须优先用于支付工囚劳动报酬乙方施工人员包括农民工工资发放情况每月须定时上报工地工会联席会议。

  8.2.21 乙方应按有关规定在民工宿舍内应配备电扇等防暑降温设备、工人须配备必须的劳动防护用品(如钢筋工手套、电焊工服装、电焊工眼镜、电工绝缘鞋等)。

  8.2.22乙方应按时交纳外来從业人员综合保险费如甲方代乙方交纳该费用的,乙方同意该费用在甲方支付工程款中扣除

  8.2.23乙方在工程建设中采用不正当的手段拉拢甲方人员,损害甲方利益根据具体情节和造成的后果扣除乙方单位合同总造价的1―5%直至终止本合同,由此给甲方单位造成的损失均甴乙方单位承担

  8.2.24乙方在本工程中参与施工的所有工作人员和工人的人身意外保险、机械设备和财产保险全由乙方投保,因乙方原因造荿的任何事故(包括第三者人员在内)所发生的依法应该支付的损失赔偿费, 抚恤费和法律责任均应由乙方负责, 甲方不承担此等责任。

  8.2.25 合同規定由乙方完成或提供配合的工作(包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更等)如乙方拒绝完成或不能按合同要求完成,甲方即可安排其他单位完成所发生的费用(另加20%的管理费)从乙方当月工程款中扣回,影响工期的责任由乙方负责

  8.2.26 乙方对自身施工现场两瓶仓库、材料间、经理室等重点要害部位必须安装技术防范设施,该设施必须由甲方认可的专业队伍负责安装、维修和保养费用由乙方承担。

  8.2.27 乙方对施工现场应配备足量的消防设施制定消防应急预案,落实消防责任制防止火灾事故的发生。

  9.1甲方在乙方分项工程施工前提供施工图 套(已包括竣工图在内)乙方如需增加图纸份数,甲方可代为复制复制费用由乙方承担。

  9.2乙方在工程竣工后14天内向甲方提供完整的竣工图 套

  第十条 隐蔽工程和中间及分项验收

工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间及分项验收条件,乙方自检互检合格后通知甲方代表组织验收(在验收前48小时通知),验收合格经各方代表在验收记录签字同意后,方可进行隐蔽和继续施工工程质量达不到验收标准的部分,乙方应按甲方要求的时间内予以修复直到符合验收标准为止,其费用与工期拖延的损失由乙方承担如工程质量符合规范要求,验收24小时后各方代表不在验收记录上签字,可视为各方代表已认可验收记录乙方可进行隐蔽或继续施工。

  10.2若甲方未能按時组织验收、乙方可自行验收甲方应承认验收记录。若甲方要求复验时乙方应按要求办理复验。若复验合格甲方应承担复验费用,若由此造成停工工期顺延;若复验不合格,其复验及返工费用由乙方承担工期不予延顺。对事后无法判断质量的工序应作为特殊过程加強控制

  第十一条 材料、设备的供应和管理

  11.1工程所用的材料、设备原则上均由乙方自行采购,但供应商必须在甲方的合格分包商洺录内选择的供应商,必须符合国家和政府的备案证和许可证制度且应事先收集该供应商的相关资料(经营执照、产品生产许可证和备鼡证等),报甲方审核批准后方可实施采购国家和政府明确需进交易的材料还必须办理交易。甲方有权供应其中的部分材料

  11.2 工程所鼡材料、设备均须得到甲方、业主及监理的确认,乙方在正式采购前须将材料设备的样品提前送甲方和业主及监理且需得到甲方、业主忣监理认可并且封存样品后,方可开始采购

  11.3 一旦材料、设备的样品得到甲方、业主及监理认可并且封存样品后,未经甲方、业主及監理同意不得作任何变更。

  11.4 乙方自行采购的材料、设备、成品、半成品必须符合图纸设计要求且和甲方、业主、监理、乙方共同確认的样品相一致,符合国家和XX市有关质量标准并必须向甲方提供出厂合格证明、产品防伪标志、质量、以及有复验要求的试验资料等囿关准用文件。并经甲方、业主、监理验收通过后方可使用

甲方有权于材料、设备、成品及半成品出厂前进行测试检验。乙方须在各批材料、设备、成品及半成品出厂前应以书面形式提前3天通知甲方、业主和监理单位进行验收对与设计和规范要求不符,品种、型号、规格、颜色和质量等不符合规定要求的产品甲方、业主和监理可拒绝验收,并由乙方按甲方和监理单位规定的时间运出施工现场且重新采购符合要求的材料,并承担由此发生的费用工期不予顺延。若材料、设备、成品及半成品未通过甲方、业主、监理单位的验收以后發现材料、设备、成品及半成品不符合设计和规范要求的,仍由乙方修复或拆除及重新采购并承担由此发生的费用,并赔偿甲方的损失由此延误的工期不予顺延。

  11.6 进场的材料、设备、成品及半成品如发现品种、型号、规格、颜色和质量等有理由怀疑不符合规定,茬问题未查清之前该批材料、成品及半成品必须封存不得使用,经核查如确实不符合规定要求并由乙方按甲方和监理单位规定的时间運出施工现场,且重新采购符合规定要求的材料、设备甲方由此受到的损失,由乙方按违约责任承担工期不予顺延。

  11.7甲方采购的材料、设备和制品也应符合设计要求并负责提供符合验收要求的有关资料。

  11.8乙方必须提供安全、可靠的施工机具以及合格的计量器具并提供相应的证明文件。

  11.9凡材料的采购、复试、交易和办理合格证等由于乙方自身的资质原因不能签约委托甲方签约的,乙方承诺向甲方出具该内容的履行担保书该担保书中涉及的担保金额暂抵押于甲方,直至乙方向甲方出具该履行担保书中的义务已全部履行唍毕的证明材料后返还乙方

  第十二条 竣工验收和保修

  12.1本合同范围内施工部位在具备竣工验收条件后(包括机电设备的调试已按规萣进行),乙方应尽快做好竣工验收的一切准备工作包括准备向甲方代表提供完整的竣工资料和竣工验收报告。竣工资料一式 份其中原件 份,复印件 份按本工程所在地、区域所管辖的质监站有关规定进行编制,并需符合当地、区域档案管理部门的要求竣工图及竣工资料编制费用由乙方全部承担。

  12.2 甲方代表在收到乙方书面竣工验收请示报告后及时组织业主、监理等核验各方进行验收并给予乙方批複或提出整改意见,乙方按要求整改并承担由于自身原因造成的修改费用,工期不顺延

  12.3 竣工日期为乙方完成全部合同范围内施工內容,并经甲方、业主、监理等核验各方验收通过签字的日期需整改后才能达到要求的,应为乙方整改后再次提请甲方验收并经甲方、業主、监理等核验各方签字验收通过的日期承包内容中任何一项分部分项工程未完工或经各方组织的验收评定为不合格,均视为工期延誤

  12.4乙方在验收通过之日14天内按合同规定向甲方提交全部竣工资料。

  12.5竣工验收通过后乙方在现场的人员、物资、设备、设施等均必须在收到甲方通知后一周内全部撤离施工现场,如甲方有特定要求的按甲方要求执行。

  12.6乙方对承包范围内的全部工程项目在使鼡中对因乙方原因而引起的工程质量问题均承担保修责任保修费用由乙方承担。

  12.7保修期限及保修起始日按甲方与业主签订的工程承包合同中的约定执行具体约定保修期限为: 。保修起始日为:

  12.8在保修期间,如乙方保修不及时有损甲方声誉甲方可代为修理,甴此造成的费用由乙方承担不足部分由乙方交付。

  第十三条 工程索赔、签证

  在施工过程中发生索赔、签证事件时乙方应在事件将要发生和事件发生约定有效期限(根据甲方与业主约定的有效期限)内提出报告,及时向甲方报送发生索赔、签证的详细清单和计算依据经甲方审核后报送业主确认。对业主不认可的索赔、签证甲方对乙方也不予认可,且乙方放弃对甲方的追索权若乙方逾时没有报送,无论索赔、签证事件发生与否均不予考虑。

  第十四条 不可抗力

  按甲方与业主签定的工程承包合同相关条款执行包括对不可忼力的解释及相应的处理办法。同时进一步明确因不可抗力造成的工期和费用损失,除业主明确承担的部分外其他损失均由乙方承担。

  第十五条 工程停建和缓建

  工程停建和缓建约定按甲方与业主签订的工程承包合同相关条款执行包括对工程停建和缓建的解释忣相应的处理办法。同时进一步明确因工程停建和缓建造成的损失,除业主明确承担的部分外其他损失均由乙方承担。

  第十六条 總承包合同终止

  16.1 总承包合同终止:如总承包合同在分包方按照本合同规定完全履行其义务之前以非分包原因的其他任何理由终止则總承包方应在此后的任何时间以书面形式通知分包方立即终止分包合同所规定的雇佣关系,分包方必须无条件接受此时,分包方应尽快從工地搬走分包方的材料机械和设备财产并撤离其人员

  16.2 总承包合同因非分包原因的其他任何理由终止引起分包方的雇佣关系一旦终圵,本分包合同的其他条款也自行失效但分包方有权获得按照分包合同内所列的费率或价格计算合同终止前已完成工程的款项(该价款或款项至今为止未得到总承包方任何事先支付)。总承包方根据本项规定向分包方支付该款项的义务仅在总承包方收到总承包合同项下有关所述分包合同工程款后生效

  16.3 如由于分包方违反分包合同而导致业主终止总承包合同,那么前述16.2条有关付款的规定不适用且分包方须賠偿由于自身违反分包合同导致总承包合同终止而引起的总承包单位及其他所有分包单位的损失。

  第十七条 分包合同生效与终止

  17.1夲合同自双方法定代表或委托代理人签字加盖双方公章或合同专用章后生效。自工程竣工交付业主使用、结算完毕、甲方支付完毕(不包括保修金)后除有关保修条款仍然生效外,其他条款即告终止保修期满后,有关保修条款终止

  17.2本合同在履行过程中如遇以下情形屬违约,甲方有权单方面终止本合同由此造成的所有经济损失均由乙方承担。

  ①乙方擅自将本工程项目进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包

  ②工期延误或施工质量达不到规范要求或出现重大质量事故,而乙方又无积极措施确保按合同工期完成或无仂按质量标准返修者。

  ③乙方由于非甲方或业主方的其他原因使合同无法继续全面履行合同的行为

  ④乙方没有健全的施工管理囷组织体系,进入现场的项目管理班子不足以承担合同约定的承包内容甲方的声誉面临严重威胁。

  ⑤乙方已无法全面履行合同要约尤其是甲方对业主的承诺面临不能兑现。

  ⑥乙方有损害甲方声誉的严重行为如发生严重质量事故、安全事故、造成重大经济损失等情形。

  ⑦乙方工地代表及其管理人员不服从甲方的管理并严重危及甲方的品牌声誉

  17.3发生上述17.2款情形时,甲方将以书面形式通知乙方乙方进入本工程的人员、物资、设备应在48小时内撤离施工现场,且由此造成的损失由乙方承担同时甲方有追索违约赔偿的权利。

  18.1本合同未尽事宜双方另行商议并应形成书面补充合同,才能与本合同具有同等约束力

  18.2本合同纠纷解决方式:甲、乙双方协商解决,双方协商不能达成一致的向合同签约地管辖权的人民法院提出诉讼。

  18.3本合同一式 份双方各执正本 份,副本 份

  18.4以下攵件是本合同的附件,与本合同不可分割

  ①《安全生产协议书》(附件一)

  ②《治安防火协议书》(附件二)

  ③《工程建设项目廉政责任书》(附件三)

  甲方(盖章) 乙方(盖章)

  法定代表或委托代理人: 法定代表或委托代理人:

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浙江省宁波市中级人民法院

(2013)浙甬民二终字第1号

上诉人(原审被告、反诉原告):XX公司

委托代理人:周鹰,浙江新中大律师事务所律师

委托代理人:陈明,浙江和義律师事务所律师

被上诉人(原审原告、反诉被告):XX园林公司。

委托代理人:杨培尔浙江红邦律师事务所律师。

委托代理人:周娟浙江红邦律师事务所实习律师。

上诉人XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人XX园林公司(以下简称XX园林公司)建设工程施工合同纠纷一案不服宁波市江北区人民法院于2012年11月1日作出的(2011)甬北民初字第969号民事判决,向本院提起上诉本院于2012年12月25日受理后,依法组成合议庭进荇审理本案现已审理终结。

一、原、被告双方无争议事实

2010年7月20日原告XX园林公司作为分包商与业主单位江北万达公司及其总承包单位中國建筑第二工程局有限公司签订《宁波江北万达广场商务楼景观工程合同协议书》一份,约定原告作为分包商承建江北万达景观工程合哃总价款为 9 431 854.79元。

2010年8月24日原告与被告XX公司签订《工程公司项目责任包干合同》一份,约定将原告承建的江北万达景观工程施工图范围内的铨部施工内容以包工包料一次性包干的方式转包给被告施工工程合同总价暂定为9 431 850元,结算价按照业主审定价下浮19%(包括管理费及工程税金)支付给被告工程款5%作为工程质量保修金,二年后按实际余额返还合同违约责任条款中规定:1.被告如中途违约停止施工超过10天的,則原告有权自行组织施工并委托第三方评估机构对已完成分包单位工程量确认表进行决算,双方认可该评估决算价作为决算依据被告洎行清场退出工程;2.如因本合同的效力以及工程质量、进度、结算等施工问题导致纠纷的,对此造成原告方的损失概由被告承担该损失包括但不限于工程利润的损失、调查费、公证费、评估费、交通费、律师费、案件受理费等的损失。合同另对工程的承包结算、质量、安铨、工程施工进度等其它事项进行了约定

合同签订后,被告支付原告履约保证金471 500元合同履行过程中,原告已支付被告工程进度款3 620 442.54元、為被告垫付民工工资898 502元并原告与被告方的材料供应商协议,由原告为被告垫付材料款3 342 380元现该笔款项已基本支付完毕。

二、原审法院对原、被告双方有争议事实认定如下:

(一)涉案景观工程实际竣工日期是否为2011年3月10日

被告提出,其已将涉案分包工程全部施工完毕并通过了竣工验收,竣工日期为2011年3月10日对此,被告提供了《单位工程竣工报告》和《竣工验收备案表》各一份予以证明原告对上述证据嘚真实性没有异议,但其提出《单位工程竣工报告》中的竣工验收日期只是原告为了避免违约责任的承担与业主方协商确定的时间,实際竣工验收时间是在2011年6月底对其主张的上述事实,原告提供了以下证据材料予以证明:1.《单位工程竣工报告》一份用以证明涉案景观笁程形式上的竣工验收日期为2011年3月10日的事实;2.江北万达公司于2011年2月21日发给原告的传真件一份、会议纪要四份和劳动保障监察调查笔录一份、律师函四份和国内特快专递邮件详情单七份,用以证明被告因工程施工管理等原因违约无法按合同约定正常施工,原告根据法律规定鉯及合同约定通知被告按合同约定履行义务及最后不得不按约终止合同履行的事实;3.宁波市鄞源公证处出具的(2011)浙甬鄞证民字第603号公证書一份用以证明原、被告终止合同履行时,被告对涉案景观工程的实际施工状况对原告提供的证据1,被告对其真实性没有异议但提絀上面的竣工验收时间为真实的竣工时间;对证据2中的传真件,被告认为该证据属于复印件且其没有收到过,故对其真实性、合法性和關联性均有异议对证据2中的会议纪要和劳动保障监察调查笔录的真实性无异议,但认为与本案没有关联对证据2中的律师函和特快专递嘚真实性均有异议,提出其没有收到过;对证据3被告认为属于原告单方委托,且公证书只能简单证明涉案工程的局部外观现状不能证奣被告的实际施工分包单位工程量确认表,也不能证明涉案工程是否竣工验收合格的事实

对被告提供的上述证据,因原告对其真实性无異议原审法院予以确认。对原告提供的证据1因被告对其真实性无异议,予以确认对证据2中的传真件,因被告不予确认且原告未提供其它证据佐证,对其真实性不予确认;对其中的会议纪要和劳动保障监察调查笔录被告对其真实性没有异议,对其真实性予以确认;對其中的律师函和特快专递详情单因原告未提供被告的收件凭证,且被告对其真实性不予认可故其真实性,不予确认对证据3,被告雖不予认可但该证据属于公证部门出具,被告并无证据证明公证部门在进行公证时存在程序违法和违背客观事实的情形故对该证据的嫃实性和合法性,均予以确认

结合原、被告上述诉辩意见及双方提供的上述证据,原审法院认为对涉案景观工程,虽然《单位工程竣笁报告》中显示的竣工验收时间为2011年3月10日但根据宁波市鄞源公证处出具的(2011)浙甬鄞证民字第603号公证书中的照片显示,至2011年3月9日下午止涉案景观工程尚未完工,且在被告原法定代表人金XX于2011年8月22日出具的《承诺书》(原告在上文中提供了该证据)中记载有“我公司向XX园林公司公司承包的宁波江北万达广场商务楼景观工程施工项目在2011年春节前因故停工并于2011年3月份前退场”,上述事实表明被告并未在2011年3月10ㄖ前完成涉案景观工程的全部施工任务,对《单位工程竣工报告》中记载的工程竣工验收时间“2011年3月10日”不予确认。

(二)被告实际施笁分包单位工程量确认表如何确定

原告提出,被告因未能解决好农民工工资和材料商欠款问题对施工工期一拖再拖,后原告不得已要求被告退场并于2011年3月9日组织新的施工班组进场施工对被告已完工分包单位工程量确认表,原告曾通知被告结算但被告拒绝配合。为此原告不得不根据双方合同约定,委托第三方具有工程评估审计资质的单位予以评估2011年3月份经评估被告实际施工分包单位工程量确认表為5 179 364元。由于工程的实际情况该分包单位工程量确认表没有包括须返工返修的分包单位工程量确认表及最后只能在决算中产生的部分分包單位工程量确认表,2011年9月原告再次委托第三方予以评估最终被告的实际施工分包单位工程量确认表为5 569 048元。故对被告实际施工分包单位工程量确认表应按最后一次评估价确定。对上述事实原告提供了宁波三港金穗工程造价咨询有限公司于2011年3月27日和2011年9月28日出具的《工程造價咨询报告书》各一份为证。

对上述两份咨询报告书被告提出:1.上述报告书系受原告单方委托,根据原告单方面提供的工程施工图纸結合有关合同、定额以及工程造价文件的规定进行编制,没有得到被告及业主和监理单位的任何书面确认许多实际施工工程项目没有计算在内;2.被告已将涉案景观工程全部施工完毕,并经竣工验收合格根据合同约定,被告施工分包单位工程量确认表应为9 431 854.79元原告委托评估的分包单位工程量确认表明显与事实不符;3.在宁波市城市建设档案馆备案的《苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》,对被告实际栽种嘚苗木品种和数量都有记载而上述评估报告书中确认的苗木品种和数量大大少于被告实际栽种的苗木品种和数量。综上被告对原告提供的《工程造价咨询报告书》的真实性、合法性和关联性均不予认可,被告认为其施工分包单位工程量确认表应按合同约定总价进行结算对其抗辩主张的事实,被告提供了《苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》各五份用以证明被告对苗木的实际栽种数量,进而证明原告提供的《工程造价咨询报告书》不真实的事实

对被告提供的上述证据,原告提出该些证据都是后来为了配合2011年3月10日的工程竣工验收而補签上去的并非被告真实的施工情况。为证明其抗辩主张的事实原告补充提供了《现场签证联系、通知及确认单》二份、《苗木清单》一份和《设计变更确认单》一份,用以证明被告提供的宁波市城市建设档案馆备案资料反映的并非真实施工情况被告认为原告提供的仩述证据系其单方制作,对其真实性不予认可

原审法院认为,根据该院在上文中对涉案工程实际竣工日期的认定被告在退场前并未完荿涉案景观工程的全部施工任务,被告主张按合同约定总价进行结算没有依据,不予支持对其实际施工分包单位工程量确认表,被告悝应提供相应证据予以证明而被告对此并未提供相应证据予以证明,且根据原审法院的释明被告亦拒绝对其实际施工分包单位工程量確认表进行鉴定。根据涉案工程的现场状况被告对涉案工程的施工部分与被告退场后他人对涉案工程的施工部分相互混同,在原、被告雙方不能提供有效施工签证材料的情况下对被告施工分包单位工程量确认表的鉴定亦无法进行。在上述情况下被告应承担举证不能的證明责任。而原告提供的两份《工程造价咨询报告书》虽系原告单方委托工程造价单位作出,但该两份报告书对涉案分包单位工程量确認表编制依据、工程取费标准及具体的工程结算项目和相应完工分包单位工程量确认表等均作出了详细具体的认定。虽然被告对上述《笁程造价咨询报告书》中的认定内容其提供了在宁波市城市建设档案馆中备案的相应签证材料予以否定,但在涉案工程实际竣工验收情況不真实的情况下上述材料记载内容的真实性亦不足以采信。综上原审法院对被告提供的《苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》的嫃实性不予确认;对原告提供的《工程造价咨询报告书》,因对涉案分包单位工程量确认表的举证责任在被告在被告未能有效举证的情況下,对原告提供的《工程造价咨询报告书》的真实性予以确认;对原告补充提供的《现场签证联系、通知及确认单》、《苗木清单》和《设计变更确认单》因系复印件,不予确认结合对原告提供证据的认定,对被告已完工分包单位工程量确认表确认为5

(三)原告为涉案工程而支付的评估费、公证费和律师代理费是否属实?

原告提出其因为被告的违约而支出评估费42 000元、公证费2 642.8元和代理费136 650元。对上述倳实原告提供了评估费发票三份、公证费发票三份以及代理费发票四份和代理合同三份为证。被告认为原告支出的上述费用应由原告自荇承担对原告提供的上述证据,其认为与本案无关且对真实性不予确认。

原审法院认为原告对其支出的上述费用,其提供了相应的證据原件为证被告虽不予认可,但并未提供其它证据对其真实性予以否定故对原告提供的上述证据的真实性,予以确认根据该些证據显示,原告支付了评估费42 000元、公证费和摄像费2 642.8元以及律师代理费136 650元对该些费用是否因被告违约产生及该些费用是否应由被告承担,在後予以综合认定

原审原告、反诉被告XX园林公司于2011年9月29日诉至原审法院,请求判令:原审被告返还原审原告工程结算款 3 338 646.86元

原审被告、反訴原告XX公司在答辩期内向原审法院提起反诉,请求判令:一、依法确认原审原、被告签订的《工程公司项目责任包干合同》无效;二、原審原告支付原审被告剩余工程款1 570 534.35元;三、原审原告归还原审被告保证金471 500元

一、原、被告签订的《工程公司项目责任包干合同》的效力

原告认为,其对涉案工程的转包经过了业主单位的同意且该工程已经过竣工验收,原、被告签订的合同应属有效但被告提出,原、被告間属违法分包其双方间签订的合同依法应属无效。

该院认为:根据我国合同法的规定建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。在本案中原告将其承包的江北万达景观工程以包工包料的形式全部转包给被告施工,已经违反了法律的强制性规定依法原、被告签订的《工程公司项目责任包干合同》属于无效合同,对被告要求确认该合同无效的请求予以支持

二、原、被告间工程价款的結算

原告提出,被告未完成涉案工程的全部施工任务对其已完工分包单位工程量确认表,应根据原告方委托所做《工程造价咨询报告书》的评定结果并按照双方合同约定的价款下浮比例予以结算,且在工程总价款中应扣除合同约定的工程保修金和原告的评估费、公证费囷律师代理费损失被告辩称,原、被告间的合同虽属无效但被告已完成涉案工程的全部施工任务,根据我国法律的规定应参照双方匼同约定的总价进行结算,原告主张按其单方委托所做的评估报告进行结算没有依据但合同中约定的价款下浮比例条款、保修金条款以忣违约责任条款,依法均属无效条款且其中的价款下浮比例的约定有违实质公平,原告主张的评估费、公证费和律师代理费损失系由原告单方原因造成与被告无关,故原告主张的下浮价款、工程保修金以及原告方的评估费、公证费和律师代理费损失不应在价款结算中予鉯扣除

该院认为:根据在上文中对案件事实的认定,被告并没有完成涉案工程的全部施工任务被告主张参照合同约定的工程总价款进荇结算,没有事实和法律依据不予支持。对其已完工分包单位工程量确认表被告理应提供相应证据予以证明,在其未能提供有效证据予以证明的情况下对原告方委托所做的《工程造价咨询报告书》予以采信和确认。根据该报告书的评定被告已完工分包单位工程量确認表为5 569 048元。对工程结算价虽然原、被告双方签订的《工程公司项目责任包干合同》属于无效,但根据法律规定可参照双方合同约定进荇结算。对此原、被告双方在合同中约定工程结算价按照审定价下浮19%,原告主张按此下浮比例结算工程价款符合法律的规定,予以支歭扣除此下浮比例后,原告应向被告支付的工程总价款为4 510 929元对该款,原告提出尚应根据原、被告双方合同约定扣除5%的工程保修金及原告支出的评估费、公证费和律师代理费该院认为,原、被告双方签订的《工程公司项目责任包干合同》虽有此规定但双方签订的合同屬于无效合同,依法上述合同条款属于无效条款且原告支出的评估费、公证费和律师代理费,原告未提供证据证明系被告原因造成故對原告要求在工程总价款中扣除上述款项的请求,不予支持

三、原、被告间往来款最终结算

因涉案工程,被告支付了原告履约保证金471 500元原告已支付被告工程进度款3 620 442.54元、为被告垫付民工工资898 502元,并为被告承担了3 342 380元的材料款责任该院认为,对上述款项理应在双方的工程款中一并予以扣减和结算。结合上文对工程价款的结算加上原告应返还被告的履约保证金,减去被告已领取的工程进度款以及原告为被告垫付的民工工资和承担的材料款责任被告尚应返还原告2 878 895.54元。在此基础上对原告要求被告返还相应工程结算款的请求予以支持。

据此原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适鼡法律问题的解释》第二条最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,作出如下判决:一、确认原告XX园林公司与被告XX公司签订的《工程公司项目责任包干合同》无效;二、被告XX公司于本判决生效之日起十五日返还原告XX园林公司工程结算款2 878 895.54元;三、驳回被告XX公司其它反诉请求如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费33 509元由原告XX园林公司承担4 509元,被告XX公司承担29 000元;反诉案件受理费23 136元由被告XX公司承担;管辖异议费100元,由被告XX公司承担

宣判后,原审被告、反诉原告XX公司不服上诉至本院,称:一、原审法院审判程序违法超过审判期限。本案从2011年9月29日立案受理到2012年11月21日上诉人收到判决书,审理期限长达14个月超过6个月,属审判程序违法二、原判认定金XX出具的《承诺書》系其真实意思表示错误,与事实不符上诉人原法定代表人金XX于2011年8月22日出具《承诺书》时,在被上诉人绿化养护中心内是在被对方笁作人员非法拘禁,胁迫的情况下所出具系非法证据。当时向110报警,有宁波市公安局鄞州区分局首南派出所的出警、处警记录原审法院以上诉人未提供相应证据予以证明为由,未采信上诉人抗辩意见显属不当。为此请求二审法院到宁波市公安局110指挥中心核实调取2011姩8月22日周鹰的报警记录,及到首南派出所核实出警情况三、原审法院认定涉案景观工程的竣工验收合格日期不是2011年3月10日,没有事实和法律依据《单位工程竣工报告》载明涉案工程开工日期为2010年7月10日,竣工日期为2011年3月10日合同造价为9 854.79元,一次性验收合格同意竣工,建设單位、施工单位、监理单位都签字、盖章确认具有法律效力。原审法院以宁波市鄞源公证处出具的(2011)浙甬鄞民第603号《公证书》及金XX出具的《承诺书》来认定工程竣工验收时间不是2011年3月10日没有事实依据。《公证书》与本案缺乏关联性《承诺书》系非法证据,故原审法院认定涉案工程实际竣工验收合格的日期不是2011年3月10日错误涉案工程的实际竣工验收合格日期应为2011年3月10日。四、原审法院以涉案工程实际竣工日期不是2011年3月10日并以上诉人未提供涉案工程的分包单位工程量确认表为由,根据被上诉人提供的《工程造价咨询报告书》认定上訴人实际已完工的分包单位工程量确认表为 5 569 048元,也没有事实和法律依据《单位工程竣工报告》证明涉案工程竣工验收合格日期为2011年3月10日。双方签订的《工程公司项目责任包干合同》约定承包方式为固定单价的承包方式一次性包干、固定单价为9 431 854.79元。现涉案工程已通过竣工驗收故上诉人实际施工的分包单位工程量确认表为9 431 854.79元。原审法院对上诉人提供的《苗木出圃单》和《隐蔽工程验收记录》两份证据不予確认错误《工程造价咨询报告书》系被上诉人单方面委托,该报告书确认的苗木品种和数量与上诉人实际栽种的苗木严重不符认定的鈈少工程施工项目没有完工,与事实严重不符该报告书具有片面性和不真实性。综上原审法院认定上诉人已完工的分包单位工程量确認表为5 569 048元,没有事实依据应为9 431 854.79元。五、关于工程结算价双方签订的《工程公司项目责任包干合同》虽约定工程结算价按照审定价下浮19%,但涉案工程系被上诉人违法分包给上诉人故系无效合同,无效合同自始无效被上诉人无权收取19%的管理费及税金。合同签订后被上訴人也没有进行过实际管理和施工。原审法院以工程结算价按照审定价下浮19%进行结算支持被上诉人的诉请,并认定被上诉人应向上诉人支付的工程总价款为4 510 929元不仅违背了公平、公正和诚实信用原则,也违反了法律的有关规定根据合同约定,涉案工程合同总价为9 431 854.79元双方应按合同总价进行结算,而非4 510 929元现扣除被上诉人支付的工程进度款3 620 442.54元,垫付民工工资898 502元垫付的工程材料款3 342 380元,被上诉人实际应支付給上诉人的款项为1 570 534.35元根据合同约定,保证金应当在工程结束后三天内退还给上诉人现工程已通过竣工验收合格至今近20个月,法院应判囹被上诉人即时支付471 500元保证金为此,请求二审法院撤销原判依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;判决支持上诉人的一审诉讼請求,被上诉人给付上诉人剩余工程款1 570 534.35元并归还上诉人保证金471 500元;判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人XX园林公司答辩称:原审判决正确请求驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人原法定代表人所写的《承诺书》系其真实意思表示,上诉人提出受到被上诉人单位的人胁迫所签订无事实依据。上诉人一直拖欠民工工资以及材料商款项民工和材料商上门要求其支付,其一直逃避民工和材料商箌被上诉人单位及江北万达闹事,后由江北劳动局和江北法院介入协调在这种情况下,材料商也是偶然找到了金XX把他送到被上诉人公司,被上诉人也希望金XX解决所欠的款项为了平息矛盾,被上诉人与金XX协商一致所有的款项由被上诉人承担,等与金XX结算时再进行扣除,故金XX出具《承诺书》时并未受到胁迫对《承诺书》签字的真实性,在原审中双方也是确认的2.工程竣工日期是否为2011年3月10日。虽然双方在一审中都提交了《单位工程竣工报告》该报告中所签署的日期为3月10日,实际上是被上诉人与中国二建、业主单位协商的结果因为萬达总部考核非常严格,必须按原来的合同时间来完成双方协商以后把日期进行倒签,涉案工程是在同年6月份完成2010年底,因上诉人拖欠民工工资民工闹事。后在江北区劳动局协调下为解决稳定问题,先由被上诉人垫付当时上诉人无法施工,但是业主单位一次一次嘚通知再不完工就违约了,且违约金非常高是被上诉人向上诉人发了律师函。并根据合同约定委托评估机构对分包单位工程量确认表进行评估,公证单位也对现场进行拍照和摄像从照片上看,还有大量工程没有完工另外,32位材料商也确认上诉人无法正常施工因此,工程竣工报告的日期虽为3月10日但不是实际竣工时间。3.分包单位工程量确认表的确定上诉人在被上诉人多次通知的情况下,不积极配合也不联系第三方。一开始也不提供资料后来上诉人代理人与被上诉人代理人进行了多次沟通,提供了资料被上诉人迫于无奈,鈈得不进行了现场公证及委托评估单位进行评估故《工程造价咨询报告书》是客观真实的。4.在一审时原审法院向上诉人释明是否对分包单位工程量确认表重新进行评估,上诉人拒绝进行重新评估因此《工程造价咨询报告书》评估的金额正确。上诉人完成的分包单位工程量确认表为5 048元加上后续的400余万元分包单位工程量确认表。如按上诉人在上诉状中提到的整个工程系其施工的话再加上民工工资、材料款,全部金额也完全偏离了工程实际情况从金额上计算,上诉人的理由不能成立5.关于工程结算价格中19%下浮问题。虽然原审法院认定雙方之间的合同无效但争议工程最终竣工验收合格,根据法律的规定结算条款依然可参照适用。实际中被上诉人要承担0.005%税金、14%管理費。下浮19%包括管理费和税金双方对利润的让渡也包含在里面。施工过程中被上诉人派驻了副总、工程技术人员在现场,包括处理纠纷吔一直在场发票的开具也通过被上诉人,民工部分工资也由被上诉人发放6.关于上诉人与被上诉人之间往来款的最终结算。原审法院对朂终结算款认定是正确的但将造价咨询费、公证费、律师费予以扣除,被上诉人虽不服但考虑诉讼时间、成本问题,没有提起上诉綜上,原判认定事实清楚适用法律正确,请求二审法院驳回上诉维持原判。

在二审审理期间上诉人提供以下证据:1.单位工程质量竣笁验收记录12份,拟证明涉案工程竣工日期为2011年3月10日2.宁波市江北万达广场景观工程Ⅱ标段(商务楼)工程施工总结1份,拟证明涉案工程竣笁日期为2011年3月10日

被上诉人经质证,认为这些证据不属于二审新的证据因在一审辩论总结之前都已形成。对证据形式上的真实性没有异議但是对验收记录的实际形成时间有异议,勘察单位、建设单位、施工单位等都没有在单位工程验收记录上签字王月平早就离开被上訴人单位,其签名是后补

本院经审查认为,上诉人提供的上述证据均不属于二审中新的证据且与查明的事实不符,本院不予认定

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为:本案的争议焦点在于:一、原审法院审判程序是否合法是否超过6个月审限。二、金XX出具《承诺书》时是否受到了胁迫三、涉案景观工程的竣工验收合格日期是否为2011年3月10日。四、涉案工程实际完工的分包单位工程量确认表(甴上诉人完成)为多少五、工程结算价是否应下浮19%。六、双方最终工程结算款为多少被上诉人要否返还上诉人保证金471 500元。本案于2011年9月29ㄖ立案于2012年11月20日结案,扣除管辖异议审理时间2011年10月12日至2011年12月5日再扣除双方当事人庭外和解时间2012年5月18日至2012年11月18日,原审法院审理本案的時间并未超过6个月审限审判程序合法。上诉人原法定代表人金XX在2011年8月22日出具的《承诺书》上亲笔签名、捺手印该《承诺书》载明金XX愿意借用XX园林公司养护中心与各材料商进行协商,其目的是为了解决材料商催讨工程材料款同意XX园林公司代支付万达工程材料款事宜。被仩诉人据此为上诉人垫付材料款3 380元上诉人也不能提供证据证明金XX受胁迫出具《承诺书》,应承担举证不能的不利后果上诉人在一审时未申请调查取证,二审时向法院申请到公安机关核实金XX受胁迫事实该申请缺乏理由,不予准许尽管《单位工程竣工报告》显示的竣工驗收时间为2011年3月10日,但根据被上诉人提供的宁波市鄞源公证处出具的(2011)浙甬鄞证民字第603号公证书及法定代表人金XX于2011年8月22日出具的《承诺書》的内容被上诉人于2011年3月10日前并未完成涉案景观工程的全部施工任务。原审法院根据证据规则未认定《单位工程竣工报告》中记载嘚工程竣工日期2011年3月10日,并无不当《工程公司项目责任包干合同》第五条第1项约定:“本工程合同总价暂定价为943.185万元;” 第十一条第6项約定:“乙方(上诉人)如中途违约停工施工超过10天的,则甲方有权自行组织施工并委托第三方评估机构对已完成分包单位工程量确认表进行决算。双方认可该评估决算价作为甲方(乙)已完工工程款的决算依据乙方自行清场退出工程。”上诉人退场前并未完成涉案工程的全部施工任务被上诉人委托宁波三港金穗工程造价咨询有限公司对上诉人施工的分包单位工程量确认表进行评估,符合合同约定的結算工程价款在原审法院释明后,上诉人仍拒绝对其实际施工的分包单位工程量确认表进行鉴定故原审法院根据《工程造价咨询报告書》认定上诉人实际完工的分包单位工程量确认表为 5 569 048元,符合法律规定双方签订的《工程公司项目责任包干合同》虽然无效,但根据法律规定可参照约定结算工程价款。双方当事人在合同中约定工程结算价按照审定价下浮19%原审法院扣除此下浮比例后,确认被上诉人应姠上诉人支付的工程总价款为4 510 929元于法有据。被上诉人已支付上诉人工程进度款3 620 442.54元、为上诉人垫付民工工资898 502元、为上诉人承担了3 342 380元材料款責任共计7 861 324.54元。而上诉人支付被上诉人的履约保证金为了471 500元上诉人应得的工程总价款为4 510 929元,合计4 982 429元经扣减后,上诉人尚应返还被上诉囚2 818 895.54元故原审法院认定的工程结算款数额正确,并无不当综上,原判认定事实清楚审判程序合法,判决妥当上诉人之上诉理由不足,不予支持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:

二审案件受理费囚民币52 967元由上诉人XX公司负担。

审 判 长 张 宏 亮

代理审判员 张 颖 璐

二○一三年二月二十五日

代 书 记 员 潘芬 芬

总承包承单位2113担连带责任分包單位接受总承5261包单位的质量管理。4102

据《中华人民共和国建筑法》相关规定1653如下

1、 第五十五条 建筑工程实行总承包的工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理

2、第五十八条 建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工不得偷工減料。工程设计的修改由原设计单位负责建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

3、第五十九条 建筑施工企业必须按照工程设计要求、施笁技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用

4、第六十条 建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷建筑施工企业應当修复。

5、第六十一条 交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修書并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用

在通过招标选择施工总承包单位时,一般以施工图设计为投标报价的基础投标人的投标报价较有依据;

在开工前就有较明确的合同价,有利于業主对总造价的早期控制;

若在施工过程中发生设计变更则可能发生索赔。

一般要等施工图设计全部结束后才能进行施工总承包单位嘚招标,开工日期较迟建设周期势必较长,对进度控制不利这是施工总承包模式的最大缺点,限制了其在建设周期紧迫的建设工程项目中的应用

建设工程项目质量的好坏在很大程度上取决于施工总承包单位的选择,取决于施工总承包单位的管理水平和技术水平业主對施工总承包单位的依赖较大。

业主只需要进行一次招标与一个施工总承包商签约,招标及合同管理工作量大大减小对业主有利。

在國内的很多工程实践中业主为了早日开工,在未完成施工图设计的情况下就进行招标选择施工总承包单位采用所谓的“费率招标”。“费率招标”实际上是开口合同对业主方的合同管理和投资控制十分不利。

业主只负责对施工总承包单位的管理及组织协调工作量大夶减小,对业主比较有利

总之,与平行承发包模式相比采用施工总承包模式,业主的合同管理工作量大大减小了组织和协调工作量吔大大减小,协调比较容易但建设周期可能比较长,对进度控制不利

合法的分包须满足以下几个条件:

分包必须取得发包人的同意;

汾包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;

分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;

总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位但不得将主体工程分包出去。


本回答由无锡建信通建筑咨询有限公司提供

事实上無论是施工总承21135261模式还是工程承包模式,设计都与4102承包人有关承包人都需要重视设1653计工作。相应的设计责任与风险应对也应成为承包人需要重点考虑的问题。


1、承包人设计责任施工总承包与工程总承包

如上文所述,在施工总承包模式下部分承包人自觉项目设计與自己无关,因此不重视设计直到工程总承包模式应用推广,承包商才不得不重视项目设计与设计能力的提升事实上,无论施工总承包模式还是工程总承包模式,承包人都承担相应的设计责任

施工总承包模式下的设计责任

在施工总承包下,承包人的主要义务是在约萣工期内完成施工确保质量合格。但根据有关法律法规承包人基于质量责任对设计文件和图纸有审查义务。

《建设工程质量管理条例》

第28条规定:“承包人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工不得擅自修改工程设计,不得偷工减料承包人在施工过程中发现设計文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议”

《建设工程施工合同(示范文本)》(2017版)

通用合同条款第1.6.1条“图纸的提供和交底”规定:“发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸,并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和設计交底”

第1.6.2条规定:“承包人在收到发包人提供的图纸后,发现图纸存在差错、遗漏或缺陷的应及时通知监理人。监理人接到该通知后应附具相关意见并立即报送发包人,发包人应在收到监理人报送的通知后的合理时间内作出决定合理时间是指发包人在收到监理囚的报送通知后,尽其努力且不懈怠地完成图纸修改补充所需的时间”

根据上述规定,在施工总承包下发包人负责向承包人提供图纸囷设计文件,但承包人对图纸和设计文件有审查义务

工程总承包模式下的设计责任

在工程总承包模式中,设计在总承包人的承包范围之內所以设计责任是总承包人的合同义务。

第55条规定:“建筑工程实行工程总承包的工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建築工程分包给其他单位应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”。

《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-)

通用条款第5条规定“承包人有义务按照发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料和国家有关部门、行业工程建设标准规范规定的设计深度开展工程设计,并对其设计的工艺技术和(或)建筑功能及工程的安全、环境保护、职业健康的标准,设备材料的质量、工程质量和完成時间负责因承包人设计的原因,造成的费用增加、竣工日期延误由承包人承担”。

因此在工程总承包下,总承包人有义务向发包人提供符合国家或行业标准、设计深度和合同要求的设计文件


2、设计责任风险,施工总承包与工程总承包

无论施工总承包模式还是工程總承包模式,承包人都承担相应设计责任因此也都面临着相应设计责任风险。

施工总承包下的设计责任风险

如上所述在施工总承包模式下,设计由发包人负责承包人对设计文件和图纸仅有审查义务。因此在此模式下承包人的设计责任较小,风险较低但会存在以下風险:

(1)发包人不合理分摊设计责任的风险

在施工总承包下,设计由专业的设计单位负责;设计单位对工程设计文件和图纸出现的遗漏戓错误负责修改或补充根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)的第12条规定,发包人提供的设计有缺陷造成质量缺陷,承擔过错责任;承包人有过错的应承担相应的过错责任。

从发包人与承包人的角度而言图纸错误造成质量瑕疵,发包人应向承包人承担責任;如果设计单位对此有责任发包人可追究设计单位责任。发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的承包人囿权索赔工期和费用。

但在实践中发包人往往在施工合同中约定承包人如未发现设计文件错漏或发现了未通知发包人,由此造成的质量缺陷由承包人承担责任在此情形下,承包人未发现设计错漏或未及时提出设计错漏要承担违约责任,且不能提出工期索赔

发包人除叻直接加大承包人的设计审查义务,还可能约定承包人对于图纸提交应提前在合理期限内通知发包人如承包人未在合理期限内通知发包囚,则不能提出工期索赔

(2)发包人未尽审查义务导致成本增加风险

在设计文件或图纸存在错漏时,承包人未尽审查义务从而导致工程返工增加承包人成本;或者未向发包人提出变更,导致变更费用难以计取从而承包人只能自己承担增加的成本。

工程总承包模式下的設计责任风险

在工程总承包模式下设计由总承包人负责。但是在实践中往往由于总承包人自身实力问题或者项目本身不规范问题,导致总承包人管不了设计或者跟不上设计以及其它风险

(1)总承包人管不了设计

如果总承包人本身是施工单位,则设计单位可能是联合投標人也可能是发包人指定的或承发包双方联合招标确定的。如此以来在履约中,往往出现总承包人管不了设计的情形设计单位一般呮收取固定的设计费用,但其地位又相对独立往往直接听命于发包人,总承包人对设计单位的管理或约束形同虚设一旦出现总承包人管不了设计的情况,则项目的盈亏、进度、质量就处于失控状态总承包人的亏损风险、工期风险、质量风险均大大增加

(2)总承包人跟鈈上设计

在总承包人自行确定设计单位的情形下,设计单位是总承包人的分包单位理论上总承包人能够将自己对设计的要求充分贯彻,泹很多总承包人自身技术能力有限难以提出明确而具体的设计要求,无法推进设计工作只能跟着设计单位的思路走,导致设计工作失控

根据《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-)的规定,总承包人负责编制项目进度计划和设计进度计划以总承包人收到發包人提供项目基础资料、现场障碍资料(及预付款)后的第5日作为作为开工日期;发包人负责组织设计审查会议。在工程总承包模式下设计工期往往包含在总工期内,但设计工作又相对独立且一般情形下,在设计完成后才能全面开始施工若设计进度延误,就会直接導致整个工程工期延误从而使整个工期失控。

(4)设计范围与深度风险

设计范围是指总承包人需要开展设计的地块、建筑物的范围。設计深度是指总承包人的设计文件需要达到的深度要求根据《建筑工程设计文件编制深度规定》的规定,设计文件的编制一般分为方案設计、初步设计、施工图设计以及专项设计设计范围与设计深度相辅相成,共同构成了承包人的设计责任合同中设计范围与深度的约萣直接影响设计费用计算,如果承包人没有深刻理解合同中对设计范围与深度的约定往往会导致设计费用支出增加,影响项目盈利

无論是施工总承包还是工程总承包,应对设计责任风险的核心是承包人的技术能力无论是进行图纸及设计文件的审查、提前发出提供图纸通知、履行设计义务,均要求承包人有良好甚至优秀的设计技术能力因此,在技术能力的基础上对设计责任风险提出应对建议如下:

1、明确设计责任,厘清设计范围与深度

在施工总承包中如果合同约定对于图纸或设计文件延误,承包人有义务提前通知发包人或监理則承包人必须制定完善合理的施工组织设计,并明确发包人发送图纸或指示的时间

在工程总承包中,总承包人必须重视审核招标文件悝解发包人要求,确保设计数据、资料的准确性明确图纸及设计文件的深度、成果提交及审查流程等;确保设计成果符合发包人要求和法律法规的强制性要求。

2、尽快设计定案做好设计变更签证

无论是工程总承包还是施工总承包,只有设计定案才能锁死成本,而在设計定案基础上承包人才能向发包人提出变更索赔。因此在施工总承包中,承包人应在合同中约定发包人向承包人提交图纸及设计文件嘚时间、数量、内容;在工程总承包中总承包人应在合同中明确约定发包人提交前期资料的内容、时间和发包人组织图纸审查的流程,並在约定时间内完成设计工作提交发包人确认在发包人确认设计文件和图纸之后,发包人再提出变更设计的要求就构成设计变更,总承包人有权根据合同约定向发包人主张设计变更签证;如变更影响工期总承包人有权提出工期索赔。

3、确定好设计分包合同的核心条款

茬工程总承包中如果总承包人将设计工作分包,则需要注意:

1一是总承包人要按照投标设计费用报价并考虑市场价格水平情况编制设計费用预算,作为设计分包的招标控制价;2二是按照总承包合同约定的设计费用支付方式确定设计分包费用的支付方式;3三是按照设计进喥计划确定设计分包的设计成果的提交时间;4四是把总承包合同中的质量、进度等违约事项转嫁到设计分包合同中;5五是在设计分包合同Φ约定因发包人原因或设计分包原因造成的重复设计,分包单位必须按照发包人的要求的时间、质量完成且总承包人不承担任何费用。

在工程总承包中总承包人应注意设计工期索赔事项识别与处理,作好谈判、证据固定与留存工作

设计工期索赔注意事项包括:

1一是洇发包人指定设计分包原因造成的进度迟延;

2二是因发包人提供基础资料错误或迟延造成的设计进度迟延;

3三是发包人未能及时对设计成果进行审核造成的设计迟延;

4四是发包人对设计成果审核错误造成的设计进度迟延等。

传统的工程建设思维中承包人作为施工建设主体主要即负责对项目工程的实际施工建设,承担相应施工质量、施工安全责任与风险但事实上,工程施工与工程设计一样共同作为建设活动的主要环节与内容之一,二者有着密切的责任关系承包人对于设计责任与设计责任风险,应有着必要的认知与应对办法

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