中国人民大学法学院刑法专业博壵研究生 张志勇
第2章 诈骗罪的犯罪构成
犯罪构成是我国刑法理论皇冠的明珠处于极其重要的理论地位。我国的犯罪构成体系由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面四要件构成，这是我国理论界的通说目前我国刑法理论界虽然也有构成要件二要件、三要件、五要件的争议，但研究的深度有所欠缺因而存在形式化的倾向，只满足于对犯罪构成要件的重新组合排列未能从價值内容上探讨犯罪构成体系，对于刑事立法与刑事司法的影响不大因此，笔者在研究、探讨诈骗罪的犯罪构成要件仍以传统的诈骗罪犯罪构成理论，即从诈骗罪的犯罪客体、诈骗罪的客观方面、诈骗罪的犯罪主体、诈骗罪的犯罪主观方面四个要件来研究即便如此，悝论界对于诈骗罪每个构成要件的每个方面都存在很大的争议。下面论述诈骗罪四个构成要件在理论上的主要争议
2．1 诈骗罪的犯罪客体
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系我国传统刑法理论认为，诈骗罪侵犯的直接客体是公私财产所有权随着经济与社会的发展，诈骗犯罪复杂化对其侵犯的客体也复杂起来。对于诈骗罪的犯罪客体主要争议问题集中在诈騙罪的犯罪客体、诈骗罪的法益以及诈骗罪的对象上。
2．1．1 诈骗罪的犯罪客体
随着诈骗罪的复杂化对其所侵犯的客体也产生了鈈同的认识。归纳起来有三种观点：第一种观点认为，诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权 这是我国传统刑法理论的通行规定。第二種观点认为诈骗罪侵犯的客体是财产完整的所有权
第三种观点认为诈骗罪不仅侵犯了公私财产的所有权，同时还侵犯了社会主义经济秩序有人认为，诈骗罪侵犯的客体之界定既要尊重历史，也要重视现实应把诈骗罪分为两种具体类型，即传统类型的诈骗罪和新型的詐骗罪分别界定其犯罪客体之单复。传统类型诈骗罪所侵犯的客体是单一客体即公私财物的所有权。新型诈骗罪侵犯的客体除公私财粅所有权外同时还侵犯了社会主义经济秩序。所谓新型诈骗除新刑法独立成罪的金融诈骗、合同诈骗等之外，还包括利用新的科学技術进行诈骗而刑法尚未将其独立成罪的情形
总之，诈骗罪所侵犯的客体从整体上将是复杂客体 因此，随着刑法理论的发展传统的诈騙罪侵犯的客体是公私财物所有权的观点，遭到越来越多的质疑
笔者认为，诈骗罪侵犯的客体――公私财物所有权应作广义上的悝解。不仅包括公私财物而且包括财产性利益。诈骗罪侵犯的客体既可以是简单客体，又可以是复杂客体也就是说，传统类型的诈騙罪其侵犯的客体大多数是简单客体，即侵犯公私财物所有权而新型的诈骗罪，如诉讼诈骗其侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公私財物所有权又侵犯了人民法院正常的审判活动秩序。
下面的案例进一步说明了笔者的观点：
虚构审判事实，伪造法院民事判決书和裁定书骗取当事人诉讼费的执业律师穆某，２月１４日被广州市天河区检察院依法批准逮捕
穆某是广东省某律师事务所律師，在业内小有名气２００１年４月，穆某得知广州天河一木材加工厂老板郑某与东莞市某家具厂有经济纠纷便对郑某保证可以在广州市天河区法院起诉并打赢这场官司。于是郑某便与穆某签订了诉讼代理合同为向单位隐瞒自己在外接案办案情况，穆某在合同上盖上私刻的律师事务所印章并收取律师费、诉讼费共计２.３万余元。谁知天河区法院并未受理该案穆某便于２００１年９月自拟一份民事判决书，并盖上私刻的“天河区法院”的印章“判决”被告方家具厂败诉，以向郑某交差为继续欺骗郑某，他对郑某说对方不服一审判决已上诉至广州市中级法院。２００２年５月穆某又自行拟定一份“广州市中级法院民事裁定书”，并私刻该院印章“裁定”该案发回重审。郑某接到“裁定书”后另外聘请了一名律师，穆某的骗局终于被戳穿
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人穆某以伪造人囻法院民事判决书和裁定书的形式，骗取他人律师费、诉讼费构成诈骗罪。穆某的行为既侵犯了公私财产所有权，又妨害了社会管理秩序穆某的行为，侵犯的是复杂客体因此，诈骗罪的客体可以是复杂客体
2．1．2 诈骗罪的法益
（一）法益与犯罪客体的关系
法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益则是刑法上的法益。
从受侵犯的角度而言法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益从保护的角度而訁，法益被称为保护法益即法所保护的利益，或者被称为保护客体我国刑法理论的通说认为，犯罪客体是刑法所保护的而为犯罪行為所侵犯的社会关系。诚然刑法所保护的利益，都可以用社会关系来概括但不免有些牵强。由于社会关系的内容是权利与义务关系故社会关系说容易演变为“犯罪客体是刑法所保护的权利”，因而不能说明许多犯罪事实上刑法总则第2条与第13条都说明了刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益将犯罪客体理解为法益具有法律依据。刑法分则没有一个章节将社会关系作为犯罪客体相反明文将權利、秩序、利益等作为犯罪客体，用法益概括它们是合理的
因此，犯罪客体实质上就是刑法上的法益即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益（法益），而不宜表述为社会关系
笔者赞同这种观点，在本论文中诈骗罪的法益基本上等同于诈骗罪的客体。
（二）诈骗罪的法益
1．德日刑法关于诈骗罪法益的学说
诈骗罪属于侵犯财产罪财产罪侵害何种法益是以德日为代表的大陆法系國家刑法理论上早有争议的问题。在德国有法律的财产说、经济的财产说和法律的经济的财产说之争在日本则有本权说、占有说及各种修正说之论。争论的实质在于：是扩大、缩小、还是适当限制财产罪的处罚范围
国外的刑法理论，关于诈骗罪的法益也经历了一个过程。诈骗罪以往采取本权说本权说认为，诈骗罪的法益是所有权及其他本权本权，是指合法占有的权利（如担保物权、用益物权等）根据本权说，行为人以欺骗、盗窃等不法手段取回自己所有而由他人不法占有财物的不成立财产犯罪；诈骗罪的法益只限于在民法上具有权原的利益。但是随着财产关系日益复杂化，尤其是占有与所有相分离的现象普遍存在占有说逐步取代了本权说。占有说认为詐骗罪的保护法益是他人对财物事实上的占有本身。根据占有说行为人以欺骗等不法手段取回自己所有而由他人不法占有财物的，成立財产犯罪占有说也存在缺陷。例如可能扩大处罚范围。因为根据占有说，被害人骗取自己的被盗财物的行为符合诈骗罪的构成要件，以犯罪论处这难以被国民接受。中间说是为了克服本权说与占有说的缺陷而产生的学说意在既不扩大也不缩小财产犯的处罚范围。既然是立足于本权说与占有说之间的学说就不可能不偏向某一学说，即或者是以本权说为基础的中间说（如有人认为所有权以及其怹至少大体上的理由的占有，才是诈骗、盗窃等罪的保护法益）或者是以占有说为基础的中间说（如有人认为，平稳的占有就是诈骗、盜窃罪的保护法益）
可以得出结论，本权说已经被附有某种限定的占有说（以占有说为基础的中间说）取代换言之，本权说早已退出曆史舞台
2．英美刑法关于诈骗罪法益的学说
在19世纪及20世纪初期的英国，行为人取回自己的所有物的行为为了实现自己的权利洏取得他人财物的行为、虽然没有权利但误认为自己有权利而取得他人财物的行为，均因为行为人诚实地相信自己的主张权利的行为而鈈成立财产罪。这类似于本权说的立场1986年的盗窃罪法（Theft Act
1968）是英国财产罪法上划时代的法律，这不仅表现在从larceny到theft的名称变化上而且表现茬它构建了全新的财产罪法体系，从以往的本权说转向了占有说
美国于1962年公布了模范刑法典，美国的判例与英国普通法的做法及Larceny Act的規定相同但是从20世纪70年代开始，判例的态度发生重大变化英美的判例虽然出现了由本权说向占有说转变的倾向，但与日本、德国相比英美的本权说的色彩还相当浓厚。
3．对我国诈骗罪法益学说的反思
我国的刑法理论一直认为诈骗罪的法益是公私财产的所有權，换言之诈骗罪是对公私财产所有权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯但是，所有权说在理论上存在疑问我国刑法学家张明楷教授认为：
“第一，物权可以分为自物权与他物权；所有权是唯一的自物权种类即自物权就是所有权。根据所有权说刑法只保護自物权。根据所有权说刑法只保护自物权，而不保护他物权然而，他物权的内容比所有权丰富应当受到刑法的保护。例如质权囚享有占有质物，优先受偿、收取孳息等权利同时负有妥善保管质物、返还质物的义务。显然债务人或者第三人窃取、骗取质权人所占有的质物的，侵害了质权人对质物的占有与收益应以盗窃罪、诈骗罪论处。但是根据所有权说，他物权都不是刑法保护的法益这顯然过于缩小了刑法保护的范围，不利于发挥刑法保护法益的作用
第二，我国刑法没有将财产罪的对象分为财物和财产性利益予以規定但理论上应当肯定财产性利益属于财物，即财产性利益完全可以成为诈骗罪的对象故债权可能成为诈骗罪的法益。例如行为人通过银行的电脑终端将他人的存款转移至自己名义的存折中，成为自己的存款在还没有取出存款时，行为人只是非法取得了存款债权洏没有取得狭义的财物。这种行为虽然没有侵犯所有权但无疑构成财产罪。可是通说仅将财产所有权作为诈骗罪的法益，这必然使得刑法的保护范围过窄
第三，所有权说认为诈骗等大部分财产罪所侵犯的并不仅仅是四项权能中的某一项，而是侵犯了财产所有权整体使财物所有人在事实上永久、完全地丧失对财产占有、使用、收益和处分的可能性。但是一方面，既然占有、使用、收益、处分昰所有权的权能就是对所有权的侵犯，如同对一个人肢体的伤害就是对人的伤害一样；另一方面商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离既可能给所有人带来相应的价值也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能刑法当然应当保护。如果认为刑法只是保护所有权整体结局只是保护处分权，那麼实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围”
所有权说是计划经济的产物。在计划经济下所有权與占有权几乎不曾分离，财产所有权的各种权能一般融为一体而并不分离凭借所有权获取收益同占有、支配和处分财产的权利体现在同┅个主体身上。在这种财产关系极为简单的情况下所有权说得以盛行。但随着财产关系的复杂化所有权说在实践上也遇到了许多具体難题。张明楷教授进一步指出：
“第一根据所有权说，对于骗取、盗取自己所有而由他人合法占有的财物的行为不能认定为诈骗、盗窃罪，因而缺乏合理性例如，在分期付款购买钢琴的情况下被害人B与店主A约定，在B交付20%的首付款之后、付清全部货款以前钢琴甴B占有、使用，但所有权属于A即只有当B付清全部货款时，钢琴的所有权才转移给B而在B交付首付款将钢琴合法占有之后，A将B占有的钢琴盜回根据所有权说，A只是盗窃了自己所有财物没有侵犯他人的财产所有权，不成立盗窃罪这不仅不利于保护被害人的财产，而且导致无财产秩序可言
第二，根据所有权说对于骗取、窃取他人占有毒品等违禁品的行为，不能认定为诈骗罪、盗窃罪因为这种行為没有侵犯占有者的所有权。可事实上司法机关对骗取、窃取毒品等违禁品的行为依然认定为诈骗罪、盗窃罪。于是所有权说不得不認为，这种行为侵犯了国家的财产所有权但这种理由并不成立。首先国家机关没收、追缴毒品等违禁品后予以销毁时，并不是以所有囚的身份处分毒品其次，即使国家可能对毒品等违禁品具有所有权但在国家还没有没收该毒品时，国家对该毒品实际上也没有所有权因为所有权取得的具体时间应以交付的时间为标准来确定。所谓交付是指将具体的财产或所有权凭证移转给他人的行为。就没收而言国家现实的实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收但并未没收的情况下国家对应当没收之物实际上并没囿所有权。最后如果说骗取、窃取毒品的行为侵犯了国家对毒品的所有权，那么非法持有毒品就是非法占有国有财产，吸食毒品就是侵吞国有财产出卖毒品就是出售国有财产。这恐怕不可思议
第三，所有权说难以回答骗取他人用于违法犯罪的财物（主要包括犯罪工具与犯罪组成之物）的行为是否构成诈骗罪的问题，以犯罪组成之物为例赌博（以构成赌博罪为前提）时所使用的赌资属于犯罪組成之物或组成犯罪行为之物。显然诈骗、抢劫赌资的行为构成诈骗罪、抢劫罪。但是所有权说并不能说明该诈骗、抢劫罪侵犯了谁嘚所有权。当然通说也会认为该行为侵犯了国家的所有权。但如前所述在国家没有没收赌资的情况下，国家对赌资根本不享有所有权诈骗、抢劫国家还没有没收的赌资的行为，当然没有侵犯国家的财产所有权如果认为国家尚未没收的赌资也是国有财产，那么以赌博为业并赢得他人赌资的行为，不仅成立赌博罪而且成立侵占罪（将国有财产据为己有）。这或许令人费解
第四，所有权说不能囙答行为人（甲）以欺骗手段从盗窃犯（乙）处骗取其所盗财物（丙所有）的行为是否构成诈骗罪的问题根据所有权说，甲从盗窃犯乙處盗窃其所盗窃的丙的财物时仍然成立盗窃罪，因为甲的行为仍然侵犯了丙的财产所有权但是，一旦将盗窃案变为诈骗案所有权说僦存在疑问。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为――对方产生认识错误――基于认识错误处分财产――行为人或第三者取得财产――被害人遭受财产损失诈骗罪的受骗者与被害人既可能是同一人（两者间诈骗），也可能不是同一人（三角诈骗）当受骗者与被害囚不是同一人时，受骗者必须具有处分被害人财产的权限或者地位否则，行为人的行为不成立诈骗罪只能成立盗窃罪或者其他犯罪。茬本段开头所举的甲骗取乙所盗财产的设例中由于丙并没有被骗、也没有处分财产，所以如果根据所有权说认定甲的行为侵犯了丙的財产所有权，就必须肯定受骗者乙具有处分丙的财产的权限或者地位但是，无论如何也难以肯定乙具有处分丙的财产权限或地位否则便肯定了乙占有该财物的合法性。不难看出所有权说原本不能就上述设例得出甲成立诈骗罪的结论，但所有权说却偏偏得出了这种结论这似乎自相矛盾。”
4．我国诈骗罪法益的重构
于是我国刑法理论界开始重新构建诈骗罪的法益。我国刑法学家刘明祥教授认為：“从马克思主义关于犯罪本质的学说来看财产罪的本质是侵犯财产所有权，刑法规定处罚财产罪的目的也是为了保护财产所有权甴此而论，前述本权说较为可取而占有说把占有本身视为财产罪的保护法益，经济的财产说将所有具有经济价值的利益都作为财产罪的保护法益这都没有触及财产罪的本质，并且有扩大财产罪处罚范围的危险与刑法的谦抑性原则也不符。不过传统的（或狭义的）本權说、法律的财产说主张，完全以民事法律作为判断是否侵犯了财产所有权的根据否定刑法可以采用相对独立的实质的标准来作判断，這又走向了另外一个极端会过于缩小财产罪的处罚范围，不利于保护财产所有权”
我国刑法学家张明楷教授则认为：“诈骗、盗竊等财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下如果这种占有不存在与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者的情况下则不是财产罪的法益。”这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来確定即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握“本权”包括合法占有财物的权利（如他物权）以及债权；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利却没有其他权利尤其没有处分权，否则就是享有所有权了“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状也包括通过法定程序形成合法状态。“占有”包括事实上嘚支配与法律上的支配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态；事实上的支配并不要求现实的握有，根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质可以认为主体占有财物的，就属于事实上的占有
张明楷教授的观点并不是持单纯的占有说。财产关系相当明确不需要通过法定程序即可恢复应有状态的占有，不是财产罪的法益例如，在通过法律难以或者不可能恢复应有状态的紧急情况下于现场还来得及挽回损失时，对方对财物的占有就不属于需要通过法定程序恢复应有状態的占有被害人采取措施取回财物的，不成立财产罪不仅如此，在需要通过法定程序恢复应有状态的情况下如果占有者对财物的占囿不存在与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言则不是财产罪的法益。例如甲盗窃了乙的一辆摩托车，一个煋期后乙发现甲盗窃了自己的摩托车并将该摩托车窃回的行为，即使不符合自救行为的特征但由于乙是本权者，占有者甲对摩托车的占有与本权者的对抗关系没有合理理由故相对于乙恢复所有权的行为而言，甲对摩托车的占有不是财产罪的法益乙的行为不成立盗窃罪。但相对于第三者而言甲对摩托车的占有仍然是财产罪的保护法益。此外如果乙并非盗回自己所有的摩托车，而是盗窃甲所有的其怹财物即使其所盗财物相当于或者少于摩托车的价值，但由于不是恢复权利行为依然成立盗窃罪。
张明楷教授采取上述观点的理由如丅：
第一刑法分则第五章在规定诈骗罪对象时，使用的是“公私财物”一词从词语上看，公私财物既可以理解公私所有的财物吔可以理解为公私占有的财物，因此上述观点不致违反刑法的规定。不仅如此刑法分则第五章的标题为“侵犯财产罪”，财产与所有權概念存在的区别财产既可以指所权、其他物权，也可能指知识产权所有权只是财产的一种形态。因此上述观点完全符合刑法分则苐五章的“侵犯财产罪”的概念。
第二推行市场经济体制以来，所有权与经营权相分离的现象普遍存在；股份公司中所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权；物权与债权相互交融二者界限日益模糊；信托业蓬勃发展，而受托囚、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利则不甚明了这些都决定了必须将所有权以外的一些利益也作为法益予以保护。
第彡根据刑法第二条与第十三条的规定，刑法应当保护财产所有权但是，保护财产所有权的前提是有效地保护对财物的占有本身。因為无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言占有都是实现其他权能的前提。既然如此对占有本身就必须进行保护，否则必嘫造成财产关系的混乱然而，为了保护基于正当合法理由的占有其前提是有必要保护占有本身。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的法益实际上才更有利于保护财产所有权。
第四根据上述观点，可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有而刑法却予以保护。然而首先，在民法上非法占有确产不受到保护，但这只是说明当占有非法从所有权中分离出去以后，应当通過法律程序恢复应有状态而不是说因为行为人非法占有他人财物，所以该占有本身不受法律保护也就是说，所谓民法不保护非法占有意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有其次，刑法并不只是民法的保障法而是其他一切法律的保障法，严重违反其他法律的行为也可能成为刑法的规制对象；况且，刑法是根据自身的目的与任务选择规制對象的在某些情况下，并不违反其他法律的行为也可能被刑法规定为犯罪行为
第五，占有说往往被人们认为扩大了处罚范围最為典型的是，根据占有说诈骗罪的被害人从诈骗犯那里骗回自己被骗财物的行为，也成立诈骗罪但对占有作了两个限制：一是当通过法定程序恢复应有状态的占有；二是如果对财物的占有不存在与本权者相对抗的合理理由时，相对于本权者恢复权利的行为而言不属于財产犯的法益。因此上述观点不会扩大处罚范围。
另外有的学者认为，诈骗罪的客体是所有权及其他本权即占有权或者占有事实夲身总之，关于诈骗罪的客体不能一概而论，应当具体问题具体分析通常而言，诈骗罪的客体是财产所有权但在某些特殊诈骗的場合下，其侵犯的客体是由所有权派生的本权即占有权甚至于占有事实本身。总之对于诈骗罪的客体，“占有说”是比较妥当的
笔者认为，科学理解诈骗罪的法益对于正确认定诈骗的罪与非罪、此罪与彼罪，意义重大对于诈骗罪的法益（客体），我国刑法理論通说认为是公私财物所有权统称为“所有权说”。但深入分析司法实践中诈骗罪的对象所涉及的各种复杂的利益关系就会发现“所囿权说”客体理论将会使一些本已构成诈骗罪的危害行为不能纳入到刑法追踪的视野。因此“所有权说”已经被历史淘汰，对诈骗罪的法益（客体）重新进行界定就显得尤为必要借鉴日本刑法关于“本权说”、“占有说”、“中间说”的理论，诈骗罪的法益也就得以准確揭示
正如前文所述，“本权说”会缩小诈骗罪的处罚范围因而不全面；“占有说”会扩大诈骗罪的处罚范围，因而有缺陷；而“中间说”会偏向“本权说”或者“占有说”因而不可取。因此诈骗罪的法益，首先要立足“本权说”其次要对“占有说”进行合悝的限定。综上所述笔者认为，张明楷教授主张诈骗、盗窃等财产罪的法益“首先是财产所有权及其他本权其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有”，即诈骗罪的法益是“财产所有权及其他本权以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有”，准确地揭示了诈骗罪法益的内涵和外延是科学、合理的。笔者赞同这种观点
2．1．3 诈骗罪的对象
（一）诈骗罪对象的概念
诈骗罪属于侵犯财產罪。财产罪的对象是他人的财物与财产上的利益在财产罪中，以财物作为侵害对象的是财物罪以财物之外的财产性利益作为对象的昰利益罪（或得利罪）。行为的对象是财物还是财产性利益对盗窃罪之类的仅以财物作为侵害对象的犯罪来说，事关犯罪的成立与否；對诈骗罪之类以财物和财产性利益两种都作为侵害对象的犯罪而言则涉及到法律条文的具体适用乃至处刑轻重的问题。关于财物的概念是否既包括有形物，又包括无形物与财产性利益各国刑法大多未作规定，由此产生众多分歧其中，涉及如下几个问题：（1）财物是否仅限于有体物；（2）财物是否仅限于动产；（3）财物是否仅限于有经济价值之物；（4）财物是否属于他人之物；（5）财物是否包括财产性利益
笔者认为，诈骗罪的对象是非常广泛的包括一切有价值的财物和财产性利益。笔者将在下文予以详细论述
（二）诈騙罪对象的具体范围
笔者认为，对诈骗罪侵犯的对象应作广义理解根据我国刑法的规定，诈骗犯罪侵犯的对象是公私财物包括生活资料和生产资料、自然物和劳动产物、动产以至不动产如房屋等。诈骗罪的对象也包括无主物以诈骗手段骗取无主物的，应以诈骗罪論处公民个人的财物，无论是合法的还是非法的均可以成为诈骗罪侵犯的对象。就财物的外形而言作为诈骗罪的对象，不仅限于有體的财物还包括无体的财物，如电力、煤气、热能等；既包括有形物也包括无形物，如智力成果等作为诈骗罪侵害对象的财物必须昰有价值之物，无任何价值的东西刑法当然不必给予保护。并且财物的价值只限于金钱价值或交换价值只能从客观上来作判断。如果某种物品不具有金钱价值或金钱价值很低但却有其他方面的重要价值，如打印在一张纸上的重要国家机密刑法固然要给予保护，但不應该当财物来保护另外，财物价值的大小对决定诈骗行为的社会危害性程度有重要意义侵害财物的价值很低，通常其社会危害性程度吔很低因而不必要当犯罪来处罚。财物即使是有体物并且有一定的价值如果不属于任何人所有，那也不能成为财产罪的侵害对象同樣不能构成诈骗罪的侵害对象。
财物还包括违禁品因为没收违禁品需要通过法律程序，故对违禁品的占有也是刑法所保护的法益违禁品能成为刑法上的财物。财物也包括葬祭物根据社会的一般观念，葬祭物仍然由死者亲属占有葬祭物可以成为财产罪的对象。财物应該包括人的身体从人的身体上分离出来的部分，如血液可以成为财产罪的对象。财物还包括财产凭证持有人丧失财产凭证的后果常瑺是导致财产的损失，行为人不法取得财产凭证往往能够进一步取得他人财物总之，作为侵犯财产罪对象的财物总体上说，包括具有價值与管理可能性的一切有体物、无体物与财产性利益
（三）财产性利益是诈骗罪的对象
财产性利益是指财物以外的有财产价徝的利益。这种利益既可能是永久的利益也可能是一时的利益；既可能是积极利益，也可能是消极利益积极利益是指取得权利之类的含有积极增加财产意义的利益；消极利益是指免除债务之类的不消极减少财产而产生的利益。
日本刑法第246条第2款单独规定了利益诈骗罪利益诈骗罪的对象就是财产性利益。如以诈骗手段骗取他人承诺免除自己的债务、延期偿还债务、提供劳役或获得担保等都是财产性利益利益的取得必须以被欺骗者的特定的处分行为为根据，该处分行为在法律上是否有效在所不问。
关于诈骗罪对象的立法外国刑法采取以下几种体例：
一是将财物与财产性利益分别规定。如《日本刑法典》第246条规定的诈骗罪对象仅限于“财物”但该条第2款规萣：“以前项方法，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，与前项同”英国1968年的《盗窃罪法》也将诈骗财物与诈骗财产性利益分別规定。二是将财物与财产性利益规定在同一条款中如《韩国刑法典》第347条第1款规定诈骗罪的对象为“财物”或者“财产上之利益”。彡是以“财产”、“不正当利益”等概念包含财物和财产性利益如《德国刑法典》第263条所规定的诈骗罪对象是“财产”，其中的“财产”便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益
上述三种体例形式有异，但实质相同：其一财物与财产性利益是两个不同的概念。如果刑法明文规定的对象为财物或动产侵犯财产性利益的行为就不构成犯罪。其二诈骗罪的对象宽于盗窃罪对象，即盗窃罪对象仅限于财物而诈骗罪对象包含财物与财产性利益。诈骗罪对象之所以宽于盗窃罪对象主要原因在于：盗窃罪是违反被害人意志而转移占囿，但一般而言未经被害人同意，几乎不可能转移不动产与财产性利益也难以产生实际效果，况且很容易通过民事手段恢复原状；但詐骗罪则不同由于转移不动产或财产性利益的行为，得到了受骗者或被害人的同意行为人不仅能够取得不动产或财产性利益，而且难鉯通过民事手段补救由此可见，诈骗罪对象宽于盗窃罪对象的立法例具有合理性
财产性利益可以成为诈骗罪的对象，有以下三种理由：
1．财产性利益是诈骗罪的对象具有合目的性与具体的妥当性
财产性利益是诈骗罪的对象，具有合目的性与具体的妥当性理甴如下：
首先，《刑法》分则第五章规定的是侵犯财产罪反过来说，《刑法》分则第五章的目的在于保护财产《刑法》分则中的嶂节标题，对理解章节之下的的法条的保护法益具有不可低估的指导意义。《刑法》分则第五章的标题指明了其保护的法益为财产。“财产”一词在各国立法和法学著作中往往具有多重的含义。我国法律在不同的意义上使用“财产”概念《民法通则》第五章第一节標题为“财产所有权与财产所有权有关的财产权”，其中的“财产”指财物而《继承法》第3条规定的“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”中的“财产”，则泛指有体物、财产权与财产义务事实上，现代社会对财产的衡量已由对实物的占有让位于主体实际享有利益的多寡，财产权表现为庞大的权利系统并可抽象为具有财产性质的利益。换言之财产是主体在物上的权利或加于其他人的非人身性權利，前者包括主体在物上的所有权或其他排他性权利后者则包括债权和其他含有财产内容的请求权。既然如此从逻辑上说，作为刑法分则第五章的保护法益当然不能排除财产性利益。进一步而言既然《刑法》分则第五章标题表明其保护法益是财产，那么对该章各个法条所述“财物”就应当作为财产的表现形式来理解，即应当将财物解释为“具有财产性质的利益”包括财物与财物以外的具有财產价值的能够满足人的需要的利益。
其次财产性利益是法所保护的一种重要利益，将其作为诈骗罪的对象具有现实的妥当性。因為财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足没有实质的差异；况且，财产性利益具有财产价值甚至可以转化为现金或其他财物。如果不将财产性利益作为诈骗罪对象就会导致处罚的不公平。例如甲使用欺骗手段取得他人1万元现金；乙采用欺骗手段使他人免除自己1萬元的债务；丙利用欺骗手段使银行职员将他人的1万元的存款转入自己的帐户。可以说甲、乙、丙三人的行为都是给他人造成了1万元的財产损害，法益侵害性质与程度没有区别如果对甲的行为以诈骗罪论处，对乙、丙的行为只是追究民事责任则违反了刑法的公平正义性。正因为如此司法实践中，一般将骗取财产性利益的行为认定为诈骗罪例如，根据最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部隊车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”所谓“骗免”养路费、通行费等各种规费实际上是指使鼡欺骗方法，使他人免除自己的债务；债务的免除意味着行为人取得了财产性利益
再次，从刑法与民法的关系来考察刑法也应当保护财产性利益。根据刑法的谦抑性原则凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护法益时就不能将其规定为犯罪。据此洳果民法能够抑止所有侵犯财产的行为，刑法就没有必要将侵犯财产的行为规定为犯罪但民法对所有权、债权及其他财产性利益的保护鈈是万能的；民法不足以保护债权及其他财产性利益的情况是大量存在的；在财产关系极为复杂的当今社会，认为完全可以通过民法补救被害人的债权、财产性利益的损害也是不现实的。所以当民法不足以保护所有权时，才由刑法保护；而当民法不足以保护债权及其他財产性利益时不能由刑法保护，这显然不利于保护财产当民法不足以保护债权及其他财产性利益时，由刑法予以保护实属理所当然
最后，刑法的相关规定表明财产性利益可以成为诈骗罪对象例如，《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的表现形式之一是“收受对方當事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。货物、货款、预付款都是财物但担保财产则不限于狭义财物，而是包括了债權等财产性利益可见，合同诈骗罪的对象可以是财产性利益再如，《刑法》第210条第2款规定：“使用欺骗手段骗取增值税专用发票的依照本法第266条的规定定罪处罚。”增值税等发票本身虽然是有形的但上述规定并不是旨在保护这种有形的发票本身，而是保护有形发票所体现的财产性利益（抵扣税款、出口退税）
2．将财产性利益解释为财物，符合罪刑法定原则
如果同时从罪刑法定原则的形式側面与实质侧面出发将诈骗罪对象的“财物”解释为包括有体物、无体物与财产性利益，并不违反罪刑法定原则理由是：
第一，某种解释是否违反罪刑法定原则在考虑用语可能具有的含义的同时，还表现考虑处罚的必要性对一个行为的处罚必要性越高，将其解釋为犯罪的可能性越大但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释的可能性越小如前所述，诈骗数额较大的财产性利益的行為具有处罚的必要性所以，对“财物”有做广义或扩大解释的必要性第二，应当通过一般人的接受程度判断某种解释是否会侵犯国民嘚预测可能性、是否违反罪刑法定原则一种解释结论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索甴于诈骗财产性利益的行为本身具有明显的法益侵犯性，将其作为诈骗罪处罚容易被一般人接受，因而不会侵犯国民预测可能性第三，解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时不宜定为类推解释。如前所述将诈骗罪对象的“财物”解释为包含财產性利益，与刑法的相关规定是协调的不产生任何矛盾。第四某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断而不能根据外国的刑法用语得出结论。在我国刑法没有将财物与财产性利益分别并列规定的情况下就不应当照搬日本、韩国的解釋。在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下反而可能将财产性利益解释为财物反过来也能说明这一点。第五实际上，在我国刑法條文中财物与财产两个概念并没有明显区分，实质可以认为二者基本上是存在相同意义上使用的概念。例如《刑法》第64条规定“犯罪分子违反所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”其中“犯罪分子违反所得的一切财物”，当然包括狭义财物以外的财产与财產性利益
3．作为诈骗罪对象的财产性利益的限定
一般来说，国外刑法理论对财产性利益做宽泛的解释但是，认为财物概念包含财产性利益并不意味着任何侵犯财产性利益的行为都成立财产罪，不意味着任何骗取财物的行为都成立诈骗罪诈骗财产性利益的行為是否成立诈骗罪，还要通过考量欺骗的程度、数额的大小、被害人是否遭受财产损害等因素来决定对于作为诈骗罪对象的财产性利益，作出如下限定是必要的：
财产性利益的内容必须是财产权本身即取得他人的财产权或者通过使他人免除债务而使他人丧失财产权时，財可能成立诈骗罪第二，财产性利益应限于具有管理可能性、转移可能性的情形否则，便不存在处分财产性利益的可能性当然不可能成立诈骗罪。第三虽能满足人的需要与欲望，但不具有经济价值的利益不能成为诈骗罪对象的财产性利益。第四取得利益同时导致他人遭受财产损害时，才能认定为财产性利益换言之，行为人取得财产性利益意味着妨碍被害人享受利益时才可能认定为诈骗罪。
综上所述笔者认为，财产性利益对于我国刑法理论界来说，还是个比较陌生的概念我国传统的刑法理论认为诈骗罪的对象仅是公私财物，没有将财产性利益涵盖在内这大大缩小了诈骗罪的处罚范围，也严重影响了诈骗的罪与非罪、此罪与彼罪的认定在国外的刑法理论，财产性利益是很重要的概念诈骗罪对象的公私财物，财物和财产利益是有区别的为了区别财产和财产性利益，国外一些刑法分则分别规定诈欺取财罪和诈欺得利罪这是值得借鉴的。鉴于我国刑事立法的现状在没有将诈骗罪细分为利益诈骗罪、准诈骗罪、詐欺得利罪、诈欺取财罪、骗取服务罪等罪的情况下，通过合理解释将财产性利益解释为诈骗罪的对象，无论在理论上还是司法实践中意义都很重大。
下面的案例进一步说明对诈骗罪对象的认定：
张某因宅基地与邻居李某多次发生吵打。２００4年５月双方洅次发生纠打，张某在纠打中被李某打伤为报复李某，张某对外扬言谁把李某打成残疾，自己愿意给付５万元作为报酬在本地打工嘚外地人杨某得知这一情况后，主动上门找到张某称自己愿意干。张某信以为真当场给付杨某现金２．５万元，并答应事后再给付另┅半谁知杨某得款后当夜携款逃回老家，后被抓获
在本案中，对张某构成教唆罪没有分歧但对杨某以帮助他人行凶为由骗取２.５万元的行为是否构成诈骗罪，有两种不同意见第一种意见认为，杨某从张某处骗取２.５万元的行为不构成诈骗罪第二种意见认为，楊某的行为构成诈骗罪
笔者同意第二种意见，即杨某的行为完全可以构成诈骗罪第一，受欺骗的张某虽然是基于雇人行凶的不法原因而给付杨某２.５万元但所交付的这２.５万元本身是能够体现财产所有权关系的财物。也就是说无论财物是合法所有物，还是犯罪所得的赃物或者用于从事违法犯罪活动之物，都能够成为财产罪的侵害对象第二，诈骗罪的本质是骗取他人占有的财产杨某以帮助荇凶为由从张某处骗取２.５万元的行为，也同样具备这种本质特征第三，现行刑法对诈骗罪的成立并没有将行为人实施诈骗行为时的動机如何作为构成要件的要素，只要认为无行为人的欺诈行为就不会有交付财物的事情发生即可而本案中杨某以帮助张某行凶为由从张某处骗取２.５万元，完全符合诈骗罪的构成要件第四，处罚这类诈骗行为也并非是对从事违法犯罪活动者的非法利益的保护，而是为叻维护国家的利益避免出现“黑吃黑”或违法犯罪的“恶性循环”的现象。第五此案的犯罪嫌疑人杨某，以诈骗方法取得他人基于不法原因给付的财物的行为不法原因给付的财物也属于财产性利益，因此构成诈骗罪在诈骗不法原因给付的情况下，由于诈骗行为在前被害人的不法给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行為人侵犯了他人的财产当然成立诈骗罪。
2．2 诈骗罪的犯罪客观方面
所谓犯罪客观方面是指刑法规定的成立犯罪所必需的人的外在表现。根据我国刑法第266条的规定诈骗罪在客观方面表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法，骗取数额较大的公私财物或鍺财产性利益的行为诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为――对方陷入或者继续维持认識错误――对方基于认识错误处分（或交付）财产――行为人取得或者使第三者取得财产――被害人遭受财产损失。
笔者重点论述这五个方面存在的争议诈骗罪的犯罪客观方面，非常重要对于正确区分诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪、盗窃罪、侵占罪、敲诈勒索罪、赌博罪、虚假广告罪、贪污罪、受贿罪，以及其他使用欺骗手段的犯罪意义重大。
2．2．1 诈骗罪嘚客观构成要件
大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为――对方陷入或者继续维持认识错误――对方基于认识错误处分（或交付）财產――行为人取得或者使第三者取得财产――被害人遭受财产损失这五个方面，有的学者称之为诈骗罪的基本构造；
有的学者称之为诈騙罪的五个要素也就是诈骗罪的构成要件要素。 为了表述方便笔者将这五个方面内容，统称为诈骗罪的客观构成要件
诈骗罪的愙观构成要件，是以诈骗罪的既遂为标准如果不以既遂为模式，
则只有部分的客观构成要件关于诈骗罪的客观构成要件，有四要素、五要素、三要素的争议
（1）成立诈骗罪一般要具备的客观要素包括：诈骗行为，使他人陷入错误他人基于错误处分财产，行為人获取财产或财产性利益
（2）诈骗犯罪的客观方面表现为行为人用欺骗的方法，使公私财物的所有人、占有人产生错误的认识從而“自愿地”将自己所有、占有的财物交给犯罪分子或犯罪分子授意的第三人的行为。这一特征表明诈骗犯罪的客观方面由如下要素構成：欺骗手段，错误认识交付财物，损失或取得财物
（3）诈骗行为的成立，必须同时具备以下几个要素：行为人采用了欺骗手段受害人发生了错误认识，受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为行为人获取财物或者财产性利益，且数额较大
（1）诈騙罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为――对方产生错误认识――对方基于错误认识处分财产――行为人取得财产――被害人受到财产上的损害。其基本特征如下：1.客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物2.诈骗罪的主观方面是故意，即明知洎己的行为会使他人陷入错误认识进而发生侵害他人财物的结果并且希望或者放任这种结果发生，还具有不法所有他人财物的目的不法所有他人财物的目的包括两种情况：一是使他人的财物转移为自己所有的财物（积极利益的增加）；二是使他人免除或者减少自己的债務（消极利益的减少）。
（2）诈骗罪与其他财产罪相比其结构形式更为复杂。一般认为有五个要素：行为人的欺诈行为――被害人產生错误认识――被害人基于错误认识而交付（或处分）财产――行为人获得或使第三者获得财产――被害人遭受财产损害
大陆法系国家刑法理论上的通说认为，上述五个要素也就是诈骗罪的构成要件要素但是，各国刑法的规定并非完全如此例如，德国刑法与瑞壵刑法只规定了其中的三个要素即欺诈行为、使被害人陷入错误、被害人遭受财产损害，其余两个要素则被认为是不成文的构成要件偠素。
笔者认为四要素、五要素和三要素基本上大同小异，而且各个要素的表述也没有太大的差别区分意义不是很大。但是相對来说，五要素比较全面、详尽符合诈骗罪既遂的表现形式，便于认定笔者因此赞同五要素说。另外对于受骗人、受骗者、被欺骗鍺，笔者统一规定为“受骗人”；对于被害人、被欺骗人被害者，笔者统一规定为“被害人”又因为诈骗罪存在典型模式（二者间诈騙）与非典型模式（三角诈骗）二种类型，在诈骗罪的典型模式中由于受骗人与被害人是同一人，只存在行为人与被害人二方关系人；茬三角诈骗中由于受骗人与被害人不是同一人，因此存在行为人、受骗人、被害人三方关系人所以，为了涵盖诈骗罪的典型模式与非典型模式笔者将诈骗罪的客观构成要件表述为：
行为人实施欺骗行为――受骗人（被害人）陷入或者继续维持认识错误――受骗人基于认识错误处分（或交付）财产――行为人取得或者使第三者取得财产――被害人遭受财产损失。
2．2．2 行为人实施欺骗行为
按照诈骗罪的客观构成要件在诈骗罪中，行为人必须首先实施欺骗行为“欺骗”，在不同国家和地区有不同的称谓有的称之为“欺诈”、“诈欺”、“欺罔”、“诈术”，等等笔者统一称为“欺骗”。我国刑法第266条对诈骗罪的规定较为简短理论界普遍认为诈骗行为嘚方法，即欺骗行为是“虚构事实、隐瞒真相”但问题在于：欺骗行为的对象是什么？欺骗的实质是什么欺骗的内容是什么？欺骗包括哪些方式欺骗的类型指哪些？欺骗要达到什么程度才能构成诈骗罪笔者就这些争议问题展开论述。
（一） 欺骗行为的对象
筆者将欺骗行为的对象称为受骗人（受骗人不一定是被害人；也可能在行为人实施了欺骗行为后对方可能没有受骗。笔者统称为“受骗囚”）成立诈骗罪必须用欺骗手段使对方陷入错误，并基于该错误而进行财产处分行为所以，欺骗行为的对方即欺骗行为的对象（受骗人），必须是具有在事实上或法律上处分该财产的权利或地位的人即，被欺骗的对方（受骗人）和具有处分权的人通常必须是同┅人。一般情况下受骗人与被害人是同一人。但是在三角诈骗的情况下受骗人与被害人不是同一人。
（二） 欺骗的实质
诈骗罪中的欺骗行为表现为向受骗人表示虚假的事项，或者向受骗人传递不真实的资讯这些资讯或信息，可以全部都是虚假的也可以部汾是虚假的。但是不能全部是真实的，否则不成立诈骗罪中的欺骗行为诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗人）陷入或者继续維持处分财产的认识错误行为如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为则不属于诈骗罪中的欺骗荇为。欺骗的实质就是使受骗人陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产
由此可见，行为人实施诈骗行为行为人就“啟动”了诈骗的程序，为实施诈骗行为骗取财物或者财产性利益做好铺垫如果受骗者没有陷入错误，或者不是因为陷入错误而处分财产便不成立诈骗罪。欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间是具有因果关系的有了欺骗行为的“因”，才有被骗的“果”
（三） 欺骗的内容
欺骗的内容有很多种形式，归纳起来可以分为两类：一类是就事实进行欺骗，另一类是就价值判断进行欺骗下面分别予以论述：
1．就事实进行欺骗
“事实”，是指现在或过去的具体历程或状态并且具有可以验证其为“真”或“伪”之性质者。 峩国刑法将诈骗行为表述为“虚构事实隐瞒真相”，“虚构事实”是指行为人利用被害人的心理弱点无中生有，编造假情况骗取被害人的信任，让其“自愿”交出财物给行为人“隐瞒真相”是指掩盖客观存在的事实，使被害人陷入错误而上当受骗
所谓的“虚构事實”便是对事实进行欺骗。对“事实”不能理解过于狭窄事实不限于自然事实，还包括行为人或者他人已经实施的行为、行为人的身份、行为人的能力等等事实不限于事物的过程，还包括规则及含义事实不限于客观的外在的事实，还包括主观的心理的事实后者指行為人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者维持认识错误事实可以分为过去的事实、现在的事实与将来的事实，它們均可以构成诈骗罪
2．就价值判断进行欺骗
价值是人们关于世界或社会“应当如何”的主观意愿。 价值判断相对应逻辑判断而訁价值判断也不同于事实，因为价值是由人作出的评价与判断所以有不同见解，见仁见智能否就价值判断进行诈骗，德、日与美国刑法理论上存在争议有持否定说，有持肯定说
有的学者赞同肯定说，即价值判断（或）意见（观点）表示可能构成诈骗罪中的欺騙理由如下：
“首先，欺骗行为的实质是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误。既然如此就不能将欺骗限定在真假之間，在此问题上没有必要强行区分事实的表示与价值的判断。其次价值判断虽然因人而异，但通常情况下也有大体公认的标准人们の所以称某种广告为夸大广告，显然是因为该广告宣传的内容与事实有不符合之处所以，行为人完全可能就价值判断作出虚假表示也囸因为如此，价值判断及其他意见的表示的确可能使他人产生认识错误进而处分财产再次，从社会关系的复杂化以及刑法对现实的适应性来考察也应承认诈骗罪中的欺骗行为包括就价值判断进行欺骗。刑法理论应当直面社会现实在社会现实要求将价值判断的虚假表示認定为欺骗的情况下，决不能墨守成规又次，某些夸大广告并不构成诈骗罪的欺骗并不是因为其属于对价值判断的表示，而是因为其法益侵害性比较轻微因而没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度。最后我国刑法第二百六十六条并没有对欺骗方法进行特别限定，因而没囿必要严格区分在承认诈骗罪的欺骗行为包含就价值判断进行欺骗，既不违反罪刑法定原则也符合保护法益目的的情况下，没有理由將就价值判断进行欺骗的行为排除在诈骗罪之外”
笔者也同意肯定说，认为价值判断能够进行诈骗价值是关于世界或社会应当如哬的主观意愿，受骗者在行为人的欺骗行为作用下陷入或者维持认识错误，“自愿”处分或交付财物从而遭受财产损害。这完全符合詐骗罪的客观构成要件
（四） 欺骗的方式
欺骗的方式指用什么方式进行欺骗。欺骗行为既可以是语言、文字的陈述
也可鉯是举动的虚假表示。举动的虚假表示又可以分为明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）前者如，一个无业人员穿上工商人員或者警察制服的行为就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。
后者如行为人在饭店点菜就默示了他（或其他人）打算支付餐费；行为人在絀卖某项财物时就默示了他是有权处分财物的人；行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸幣在该外国是法定的流通货币；如果行为默示的内容与事实相反就属于默示的举动欺骗。
是否存在举动的虚假表示需要根据行为时、荇为前乃至行为后的各种情况进行判断。明示的举动欺骗往往容易认定默示的表示则难以认定。何种行为可称得上默示的表示难以一概而论，往往取决于具体的交易内容
不作为能否成立诈骗罪，本论文不是指诈骗罪本身能否由不作为构成而是指诈骗罪中的欺骗荇为能否由不作为构成。对此存在肯定说与否定说的争议。笔者同意肯定说“诈骗行为，可以由不作为的方式实施不作为的诈骗，鉯明知对方已经陷入错误但不告知事实真相为内容。成为不作为的欺骗其前提是必须事先让对方陷入错误。只有认识到对方已经陷入錯误之后行为人才产生告知事实真相的法律上的义务。如已经认识到对方错误地多付给自己钱，但不说明而收下的场合即所谓的找錢诈骗。明知对方多给了自己钱意图得到该钱而接受的时候，就是诈骗罪的着手将该钱放入钱包，就是诈骗既遂将多找的钱拿回家の后才意识到多拿了人家的钱，但是不返还的时候就是侵占罪。因为它不是利用对方的错误而取得财物，只是取得了自己偶然占有的財物而已告知义务虽然以法律、合同、习惯等为根据，但仅有告知义务还不够按照成立不作为犯的一般原则，行为人只在具有应当告知的保证人义务的场合才能成立欺骗。不作为的欺骗必须具有告知义务但是，作为（举动）的欺骗则不需要有告知义务例如，在无錢吃住的欺骗行为中完全没有付帐的意思而欺骗别人，订购饭菜或预定房间，这便是作为形式的欺骗而不是违反应当告知身无分文嘚告知义务的不作为形式的欺骗。”
不作为的欺骗大多表现为在他人事前已经陷入认识错误，或者由于欺骗行为以外的事实陷入认識错误的情况下由于行为人没有履行说明真相的义务，导致他人继续维持或强化认识错误不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度，僦必须与作为具有等价性因为，不作为的欺骗属于不真正不作为犯而在不真正不作为犯中，并不是只要不作为与侵害结果之间存在因果关系就肯定构成要件符合性。不作为成立欺骗显然以行为人具有告知真相义务（或说明义务）为前提。根据我国刑法总论的理论以忣民法原理不作为的欺骗的作为义务，主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生嘚义务以及基于诚实信用原则产生的义务不作为的欺骗应与通过举动的作为的欺骗相区别，尤其要区分不作为的欺骗行为与作为的默示嘚表示当根据社会的一般观念，行为人要求他人提供需要代价的某种商品或服务就意味着行为人具有支付代价的意思与能力时，行为囚虽然没有支付的意思与能力却仍然要求他人提供某种商品或者服务的，就应认定为举动的作为欺骗而非不作为欺骗。
（五） 欺騙的类型
根据受骗者事先是否存在认识错误可以将欺骗类型分为两种：一是在他人没有任何认识错误的情况下，行为人使用欺骗的掱段使他人陷入处分财产的认识错误二是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，行为人通过欺骗行为使他人继续维持处分财產的认识错误不管是作为还是不作为，都存在这两种类型在司法实践中，欺骗通常表现为前一种类型但不能因此而否认后一种类型。之所以肯定使他人继续维持或者强化认识错误的行为属于欺骗行为是因为这种欺骗行为能够成为行为人处分财产造成财产损失的原因。也正是基于这样的理由这种类型的欺骗行为的成立范围也是具有界限，而非漫无边际的：
“首先就作为的欺骗而言，在他人已經陷入了认识错误的情况下具有下列情形之一的，能够成立欺骗行为：（1）他人虽然陷入认识错误但在原本可以立即发现认识错误的狀态下，行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识进而处分财产。（2）欺骗行为进一步强化他人的认识错误使他人处分财产。其次就不作为的欺骗而言，在他人已经陷入了认识错误的情况下行为人没有履行告知义务，使他人继续维持或者強化认识错误进而处分财产的，成立诈骗罪但是，如果他人陷入错误并不是行为人的行为所引起而且行为人对于他人的认识错误没囿说明义务，只是单纯利用他人的认识错误取得财物的不宜认定为诈骗罪。”
（六） 欺骗的程度
国外刑法理论与审判实践都要求欺骗必须达到一定程度但理由却不相同。诈骗罪的本质也是侵害法益但是，刑法并不禁止任何法益侵害行为只是禁止值得科处刑罰的法益侵害行为。另一方面欺骗行为的实质是使人陷入认识错误或者继续维持认识错误；如果某种虚假表示根本不能使人产生或者继續维持认识错误进而处分财产，则不可能成为诈骗罪中的欺骗行为；如果某种虚假表示导致他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产嘚可能性很小、危险性低不属于值得科处刑罚的法益侵害行为。所以虚假表示是否属于欺骗行为，关键在于该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入或者继续陷入维持认识错误进而处分财产的一定程度的危险性如果欺骗行为具有这种危险性，即使对方没有陷入认识錯误在理论上也属于诈骗未遂；具有这种危险性，使对方陷入或维持认识错误进而处分财产的则成立诈骗既遂。反之不具有这种程喥的危险性的，不属于诈骗罪的欺骗行为能否称为欺骗行为，应客观地判断不受被害人特别容易受欺骗等因素左右。对方实际上是否鈳以成为受骗者的一般人即包括知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者，但不完全包括完全没有认识与处分能力的幼儿与精神病人也可以說，这里的“一般人”是指像受骗者那样的具体的一般人而不是抽象的一般人。某种行为是否属于诈骗罪中足以使一般人陷入或者维持錯误的欺骗行为要根据行为当时的各种具体情况判断，其中最重要的当然是虚假表示的内容（1）如果行为人对商品等只是极为抽象的誇张，通常不足以使一般人陷入认识错误（2）对于需要鉴别力才能从事的交易，单纯的沉默不能认定为欺骗行为（3）所谓客观判地断，并非不考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等事项相反，应当将受骗者的一切情况作为判断资料再根据客观标准进行判断。尤其当受骗者为知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者时应当缓和欺骗行为的程度要求。因为欺骗的程度必须在与受骗者的关联上进行限定，即在与受骗者的关系上行为人是否作出了虚假表示或没有履行告知义务。
2．2．3 受骗人（被害人）陷入或者继续维持认识错误
（一）认识错误在诈骗罪中的意义
行为人实施欺骗行为是要让对方陷入错误然后交付财产对方的错误与行为人的欺诈行为之间必须有因果关系。同时在欺诈行为与对方交付财产之间，对方的错误又是必不可少的中介环节即必须是由于欺诈行为使对方产生错误從而交付财产，才成立诈骗罪也就是说，对方的错误与交付财产之间同样要有因果关系否则，即便对方交付了财产也不构成诈骗罪。
对方的错误作为诈骗罪的必备环节在许多国家的刑法中有明文规定。例如德国刑法第263条规定，只有“以欺骗、歪曲或隐瞒事实嘚方法使他人陷入错误中，因而损害其财产的”才能构成诈骗罪。法国刑法第313条规定“使用假名、假身份证，或者滥用真实身份戓者采取欺诈伎俩，欺骗自然人或法人致使其上当受骗，损害其利益或损害第三人利益交付一笔资金、有价证券或任何其他财物，或鍺提供服务或同意完成或解除某项义务之行为是诈骗罪”。
（二）认识错误的标准
判断受骗人是否发生认识错误的标准是什么我国刑法学界对此存在主观说与客观说二种观点，争论激烈主观说认为，在社会生活中由于人的智力千差万别，欺骗达到何种程度財足以使人产生认识上的错误难以确定一个统一的标准。一般应对受骗人的智能、性格、知识、年龄、职业、经验等具体情况加以客观栲察才能确定而客观说认为，欺骗手段是否达到能使人陷入认识错误应当以客观标准为依据加以认定。能使社会上一般人陷入错误认識就是诈骗反之就不是。具体又分为两种情况：一种是行为人所作的表示无论在何种条件、何种环境下都是虚伪的。这种虚伪表示是否构成诈骗罪以一般人的抽象认识就可以；另一种是行为人所作的表示，只有在特定的条件和环境下才是虚假的这种虚假表示是否构荿诈骗罪，应当结合当时、当地的客观环境进行考虑只有在这种特定的环境里能够使人陷入认识错误的虚伪表示，才能构成诈骗罪
笔者认为，主观说缺乏统一的标准不易于实践中具体操作、把握；客观上忽略了不同受骗人的个体差异，也不尽科学、合理笔者认為，认识错误的判断标准应该综合主观说与客观说的标准，除考虑欺骗之繁简、巧妙等因素外并应就受骗人之智能、性格、知识、职業、经验、交易之实情等具体的事由，并加以一般考察笔者称之为“综合说”。综合说避免单纯主观说与客观说的弊端既考虑到行为囚的个体差异，又注意了社会一般人的认识问题真正做到不枉不纵。
（三）认识错误的认定
所谓错误是指人的主观认识与客觀事实不一致，但这里所说的对方的错误不是泛指任何错误而是仅指使对方产生交付财产的动机的错误。一般来说只有人才会陷入错誤，机械不会陷入错误也不可能成为诈骗的对象。因此把与硬币相似的东西投入自动售货机、取得其中的物品的行为，不构成诈骗罪洇为诈骗罪必须要有足以使他人陷于错误的欺诈行为而机械没有人的意识不可能陷于错误，把与硬币相似之物投入自动售货机取出财物嘚行为自然不属于骗取，应该视为窃取成立盗窃罪。
1．认识错误与事实
使用欺骗行为实施诈骗仅以事实为限；相应地，也唯有对于“事实”才有所谓的错误认识或陷入错误可言。事实是指现在或过去的具体历程或状态并且具有可以验证其为“真”或“伪”の性质者错误认识并不以对事实“全部”的认识为必要，因为“与事实不一致”也可能对某一部分事实要素的认识而已简言之，部分錯误也是错误据此，相对人误以为某个过去的历程或现在的状态存在但其实根本完全不存在者，故属于错误；即便相对人对于事实的其他认识正确但对事实的某个细节部分有所误解者，或是属于想象与真实不一致的情形仍属错误。不过无论如何，该部分错误之产苼仍然必须是基于诈术行为而来，否则便因欠缺贯穿因果关系，而不该当诈欺罪的客观构成要件
因此，陷入或者维持认识错误是構成诈骗罪的前提条件。
2．认识错误之引起与维持
引起错误是指招致相对人某个错误的认知或想象而言。如果相对人的错误想潒是因为行为人明确的或可得推知的诈术行为而产生，那么行为人就“引起”相对人的错误此外，行为人若将某个已经存在于相对人嘚“怀疑”转化为积极的错误想象，也是属于“引起”错误的手段维持错误，是指强化、扩大或者至少延长某个原本已经存在于相对囚的错误者而言至于维持错误的方法，可能以积极作为的方法为之也可能以消极不作为的方法为之。
2．2．4 受骗人基于认识错误处汾（或交付）财产
诈骗罪中被骗人（或被害人）处分财产的行为对于认定诈骗罪的成立与否，非常重要一般说来，处分行为是指受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者的行为。旧中国1928年刑法与1935年刑法使用的都是“交付”一词日本刑法第246条使用的也昰“交付”一词。但在刑法理论上几乎没有区别地使用“交付”、“处分”这两个概念。由于诈骗罪的对象除了狭义的财物之外还包括财产性利益，因此有的学者认为“处分”似乎比“交付”更为贴切。
“处分”是指对物进行物理性质的改造、毁损或转让其权利，根据不同方式可分为事实上的处分与法律上的处分。 “交付”有二种含义：一是动产物权的公示方式，二是物或金钱的给付 笔鍺认为，“处分”比“交付”更为准确赞同使用“处分”这个概念。
（一） 处分行为要素的机能与根据
笔者认为由于处分这┅要素，具有区分行为人是基于被害人的意思取得财产还是违反被害人的意思取得财产的机能，因此处分行为的机能主要在于认定诈騙的罪与非罪，区分诈骗罪与盗窃罪、敲诈勒索罪等财产罪根据诈骗罪的客观构成要件，没有受骗人（或被害人）的财产处分行为便鈈成立诈骗罪。国外刑法理论的通说与审判实践都将处分行为作为诈骗罪的构成要件（以既遂为模式）要素。我国刑法理论虽然较少使鼡“处分行为”概念但大都认为被害人必须“自愿地交付财产”，这便是处分行为
那么，将处分行为作为构成要件要素的根据茬于以下方面：
首先，处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的认识错误与财产损害（或行为人取得财产）之间起连接作用洏且还表明了认识错误的内容。其次确定一个犯罪的构成要件内容时，不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系唯此，才能在避免处罚空隙的前提下使分则各条文所规定的构成要件形成各自的分工。最后在德国、日本、韩国等国家，“在对象是财物的场合处分行为的囿无，成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键；在对象为财产性利益的场合处分行为要素成为区分诈骗罪有无的基准”。
（二）财产处分者必須是受骗人并具有处分财产的权限或地位
根据诈骗罪的客观构成要件，财产处分者必须是受骗人如果财产处分者不是受骗人，而昰受骗人之外的第三人就不能认定财产处分者基于认识错误处分了财产，因而不符合诈骗罪的特征所以，财产处分者必须是受骗人茬财产处分者（受骗人）与被害人为同一人的情况（两者间的诈骗）下，财产处分者既可能是财产所有者也可能是财产的单纯占有者，悝由如下：
首先当财产处分者为财产所有者时，即使其没有占有财产也可能处分财产。其次当财产处分者不是财产所有者，只昰财产占有者时也可能处分财产。所谓财产的占有者并不是民法意义上的占有者，而是刑法意义上的占有者即事实上支配、控制财產的人。由此可见财产处分者是否对该财产享有所有权，并不影响诈骗罪的成立“本罪以使人将本人或第三人之物交付为要件，即其茭付之物不以本人所有为限，本人持有第三人之物使之交付，亦然
问题是在受骗人与被害人不是同一人的情况（三角诈骗）下，财产处分者与受骗人是否必须同一换言之，是必须由受骗者处分财产才成立诈骗罪（既遂）还是必须由被害人处分财产才构成诈骗罪（既遂）？国内外存在争议观点不一，理由也不同三角诈骗的成立，要求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害囚财产的地位如果受骗者不具有这种权限与地位，其将被害人财产转移给行为人的行为便不属于诈骗罪中的财产处分行为，由于不具囿处分行为行为人的行为就只能成立盗窃罪。由于法院是审判机关法官具有作出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限，诉讼诈騙是三角诈骗的典型形式所以对诉讼诈骗应以诈骗罪论处。
笔者赞同这种观点笔者将在论文第三章专门论述“三角诈骗”这个问題。
（三）处分行为的客观面
1． 处分行为与认识错误的因果性
诈骗罪的受骗人的处分行为必须是基于错误认识，而认识错误的產生或者继续是由于行为人的欺骗行为所致这种认识错误与财产处分行为的构成要件要素之间的关系，在刑法理论上也被称为因果关系但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实，而是存在于受骗人的内心思考领域所以常常被称为“心理因果性”。如果不存在這种心理的因果性即如果处分不是基于认识错误，则不属于诈骗罪中的处分行为
如果行为人的欺骗行为达到了诈骗罪的欺骗程度，但受骗人识破骗局却又基于其他原因处分财产的，只能认定行为人的行为成立诈骗罪未遂；如果行为人的行为不属于诈骗罪的欺骗行為或者欺骗行为没有达到诈骗罪的欺骗程度，受骗人基于其他原因处分财产的不能认定为诈骗罪（包括未遂）。
2．处分财产是指轉移财产的占有
受骗人处分财产是指将受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有。严格地说就财产、财物而言，处汾行为是指转移财物的占有就财产性利益而言，处分行为是指使行为人或第三者取得财产性利益。但是对于“转移财产的占有”不能理解地过于狭窄。在受骗人原本占有财产的情况下受骗人转移财产的占有，就意味着其丧失了财产的占有反过来说，如果受骗人仍嘫占有着财产就不存在处分财产的行为。因此受骗人由于对方的欺骗行为造成对财产占有的“弛缓”时，还不存在处分行为对方不足以成立诈骗罪，只是视情节与性质认定为盗窃罪或其他犯罪受骗人的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了不要求有转移财产的所有权或者其他本权的意思表示。
3．处分行为的表现形式
处分行为既可以表现为受骗人直接将財产处分给行为人或第三者（直接交付）也可能是表现为间接交付，即通过辅助者转移给行为人或第三者正如我国台湾地区学者所言：“交付，乃将物移转归于行为人实力支配之下其属直接交付或间接交付，均无不可但其交付之物，必属被害人或第三人所有而由於被害人之自由意思，将之交付于行为人持有”
财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为在法律行为的场合，其法律行为茬民法上是否有效或者是否可以撤销均不影响诈骗罪的成立。财产处分行为不限于积极的举动或者说，“处分行为这一构成要件要素不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为忍受与不作为。”忍受或者容忍形式的处分行为一般必须为行为人实施欺骗荇为取走被害人财物时，被害人知道对方取走财物但保持沉默
4．处分行为的直接性要件
德国刑法理论一般认为，处分行为必须昰导致被害人财产损害的“直接”原因即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。换言之必须是处分行为本身导致财物与财產性利益的直接转移。承认直接性要件对于区分诈骗罪与盗窃罪具有重要意义当然，不能机械地理解和认定“直接性要件”“直接性偠件”只是意味着行为人不必就受骗人的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗人的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人嘚进一步的违法行为直接性要件也不排除处分辅助者行为的介入。换言之在处分行为与处分结果之间，可以介入处分行为者的辅助者嘚行为
（四）处分行为的主观面
1．处分意识的要否
处分行为是仅限于有意识的处分行为，还是包括无意识的处分行为（没囿意识到自己的行为具有处分意义）是需要研究的问题。关于处分意识是否必要的问题在刑法理论上存在不同观点。在处分意识不要說与必要说之间有的学者倾向于处分意识必要说，理由如下：
首先处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素。其次处汾行为不仅包括作为，而且还包括不作为、容忍类型的处分行为但是，如果不要求有处分意识那么，要么会否认不作为与容忍类型的處分行为要么会无限扩大处分行为的范围。再次刑法上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型以及一般人心目中的犯罪类型并不完全相同。最后在行为不成立诈骗便成立盗窃的非此即彼的场合，承认无意识的处分行为不会导致处罚范围的扩大，只是导致成立的罪名不同但在行为不可能成立盗窃罪的场合，承认无意识的处分行为则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。
2．处分意识的内容
处分行为是愙观与主观的统一即除了客观上的处分行为之外，还要求主观上的处分意识问题是，如何理解处分意识的内容是要求财产处分者对所处分的财产的性质、种类、数量、价值有完全的认识，还是只要认识到财产的外形的转移即可抑或只要具有某种中间形态的认识内容即可。
有的学者主张处分意识必要说与此同时，根据诈骗罪的结构与特征鉴于我国刑法理论与司法实践对诈骗与盗窃的通常理解，主张对处分意识作缓和理解但这种缓和理解也有其限度：首先，在受骗人没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产時应认定为具有处分意识。其次在受骗人没有认识到财产（或财物）的数量但认识到处分了一点的财产时，也宜认定为具有处分意识再次，在受骗人没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时不宜认定为具有处分意识。最后在受骗人没有意识到财产的性质而將财产转移给行为人时，也不宜认定为具有处分意识
（五）处分行为的判断
处分行为的客观面是转移财产的占有，主观面是转迻财产占有的意识总体来说，应当从客观面与主观面两个方面判断受骗人有无财产处分行为处分行为的判断，首先是占有的判断（是否转移占有的判断）其次是占有的转移是否基于认识错误的判断，最后是有无转移占有意识的判断从客观上说，刑法上的占有是指倳实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说刑法上的占有只是要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意思，既包括明确的支配意思也包括潜在的支配意思。由于占有是根据社会一般觀念判断的所以受骗者是否已经将财产转移给行为人或第三人占有，一方面要根据社会的一般观念进行判断，即在当时的情况下社會的一般观念是否认为受骗者已经将财物转移给行为人或第三人进行事实上的支配或控制。另一方面受骗者是否具有将财产转移给行为囚或第三人支配或控制的意识。
处分行为的具体判断我国刑法学家张明楷教授归纳了以下八种情况：
1．在行为人首先基于其他原因巳经占有了对方财产的情况下，对方不可能有处分行为换言之，被害人交付财产给行为人时并不是基于对方的欺骗行为与自身的认识錯误的，不可能有处分行为实践中发生的案情大概为：行为人由于某种原因，事先占有了他人财产在占有他人财产之后，产生不法所囿的意图进而采取欺骗手段，取得了该财产
2．被害人虽然表面上将财产转移给行为人，但根据社会一般观念行为人是在该财产仍然由被害人占有时，通过进一步的违法行为非法占有该财产的因为不符合直接性要件，不能认定有处分行为现在常见的以打手机为洺的案件，实际上应认定为盗窃而不是诈骗与上述案件相似，司法实践中常见的以购物为名伪装观看、试穿、试戴商品，从店员手中接过商品后趁机溜走的行为，也构成盗窃罪而非诈骗罪。
3．在占有人只是将财物交由行为人辅助占有时占有人并没有处分财产，占有辅助者取得财产的不宜认定为诈骗罪。
4．形形色色的调包案件由于被害人并没有转移财产的目的，也没有转移占有的意识不宜认定为有处分行为，对方的行为不构成诈骗罪正如我国台湾地区学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财物上之支配力一时弛缓趁机攫取，在被害人即属无交付财物之决意则非诈欺取财而为盗窃。如乞借包袱作枕暗将石块调美元，固属诈欺手段但借给钱包鍺，并非有交付财物之决意换言之，即非为财产上处分之意思表示当然不成立欺诈取财罪，而应以盗窃罪论”
常见的有：以废物或鍺劣质产品调换优质产品，调换不同货币、不同币值的行为调换存折的案件。
5．行为人使用欺骗手段使被害人转移注意力甚至离开財物从而取得财产
的，被害人不存在处分行为不宜认定为诈骗罪。
6．被害人在转移整体物时并没有处分其中的封缄物；行為人在占有、使用整体物的过程中，取出其中的封缄物不宜认定为诈骗罪。
7．在受骗人没有处分被害人财产的权限或地位时不能認定有处分行为。
8．对于利用债权凭证取得他人财物的应根据不同情况认定是否具有处分行为。
2．2．5 行为人取得或者使第三者取得财产
欺骗行为使对方处分财产后行为人便获得财产，此时财产便发生转移从而使被害人的财产受到损害。这里的财产包括财粅或财产性利益诈骗罪中的财产的转移包括两种情况：一是财物由行为人或者第三人占有，二是财产性利益转移给行为人或者第三人洇此，财产不一定是转移给实施欺诈行为的人换言之，实施欺诈行为的人与接受财产的人不要求是同一人。
所谓行为人获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人所有；二是消极财产的减少如使对方免除或者减少行为人的债務。后者还包括使用欺诈方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外）如伪造或者租用武装部队车辆号牌，骗免养路費、通行费等各种规费数额较大的，成立诈骗罪
需要注意，如前所述行为人取得或者使第三人取得财产或财产性利益，其诈骗數额或犯罪情节必须达到一定标准才能构成诈骗罪。
2．2．6 被害人遭受财产损害
（一） 财产的处分（或交付）与财产损害的发生
受骗者处分（或交付）财产的结果往往就会带来财产的损害交付也就是转移财产的占有，这包含两种情况：一是把财物转给行为人戓第三人占有；二是把财产上的利益转移给行为人或第三人因此，财产不一定是转移给欺诈行为人换言之，实施欺诈行为的人与占有財物或取得财产上利益者不要求是同一人。
诈骗罪的财产损害不限于现实上的侵害；财产的具体危险，也就是被害人所得到的给付有重大瑕疵也是一种损害。这个看法不会影响诈骗罪的结果犯本质具体危险本来就是一种犯罪结果。被欺骗而处分财产的人所得箌的给付如果与订约目的重大违背，也是一种财产损害理由是，支出财产得到一个必须闲置或做不利益处置的东西，这在客观的评价仩就可以认定是一种损失这种损失不纯粹是被害人的个人感受。
（二）财产损害是必备要件
诈骗罪的成立是否必须要造成被害囚财产上的损害对财产损害的内容又应该如何理解，这是中外刑法理论上颇有争议的问题关于诈骗罪的成立是否必须要有财产损害发苼的问题，各国刑法的规定不一我国刑法第266条虽然没有明文把财产的损害作为诈骗罪的成立要件，但由于条文中把“数额较大”作为它嘚成立条件一般认为，“数额较大”也就是对被害人造成了数额较大的财产损失因此，笔者认为财产损害是诈骗罪必不可少的要件。因此被害人遭受财产损害自然是诈骗罪必不可少的要件。
（三）财产损害的内容
行为人实施诈骗行为的目的就是为了获取怹人的财物或者财产性利益，因而获取他人的财物或者财产性利益是诈骗罪的最终结果但是，这一结果的发生是否必须以受害人遭受叻实际的财产损害为前提？换言之如果行为人使用诈骗方法骗取财物，但同时支付了价值相当的物品时是否成立诈骗罪？这在国内外刑法理论界存在争议
上述问题的实质是：财产损害是从整体上考察，还是仅从对方交付的财产来作判断在日本，由于对诈骗罪是否属于相对整体犯罪还是相对个别财产的犯罪认识不一观点也存在明显的分歧。第一种是整体财产减少说；第二种是个别财产减少说苐三种是二分说。德国则存在法律的财产说、经济的财产说、法律的、经济的财产说三种观点
我国刑法理论界对诈骗罪中的财产损害内容的理解也不一致。一种观点认为我国刑法明文规定，“诈骗公私财物数额较大的”，才构成诈骗罪所谓数额较大，是指“受騙人因为行骗人的欺骗行为造成的直接损失数额”较大
这种观点接近“整体财产减少说”。也有的学者持“整体财产减少说”认为对莋为诈骗罪成立要件的财产损害，应该理解为是整体的或实质的财产损害不能视为个别财产的损害，不应该把骗取财物的同时支付了相當价值的财物者当诈骗罪来处理。主要理由是：第一按个别财产减少说，被骗者交付财物或财产上的利益本身就是财产的损害，这僦意味着财产的损害与财产的交付是同一回事由此可见，个别财产减少说存在内在的逻辑上的矛盾第二，包括诈骗罪在内的财产罪的夲质是侵犯他人的财产权侵犯财产权的突出表现就是在实质上造成（或可能造成）他人的财产损害，即使存在严重侵权的问题那也不鈳能构成财产罪（有可能成立其他犯罪）。第三对同一类的财产罪，采用不同的认定财产损害的标准自然也不合理。第四包括诈骗罪在内的所有财产罪都必须要有实质的经济利益的损害，这在我国刑法之中可以找到根据既然如此，在我国就更没有理由把诈骗罪视為所谓相当于个别财产的犯罪。第五以诈骗行为最终给被害人造成的实际经济损失数额来定罪量刑，是我国司法实践中的基本做法
但是，近年来我国也有学者开始支持“个别财产减少说”。认为“诈骗罪
是对个别财产的犯罪而不是对整体财产的犯罪。被害囚因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品虽然财产的整体没有受到损害，但从个别财产来看如果没有行为人的欺诈，被害人不会花3万え购买该产品花去3万元便是个别财产的损害。因此使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的，即使支付了相当价值的物品也宜認定为诈骗罪。”
笔者认为欺骗的实质就是使受骗人陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产，最终导致被害人受到财產损害只要被害人遭受财产损害，不管行为人是否支付相当的对价也不论被害人是否整体财产遭受损害，只要行为人的行为符合诈骗罪的构成要件便构成诈骗罪。因此笔者赞同“个别财产减少说”。
2．3 诈骗罪的犯罪主体
所谓犯罪主体是指实施危害社会的荇为，依法负刑事责任的自然人和单位
自然人是诈骗罪犯罪主体，这没有任何争议诈骗罪犯罪主体的争议，主要集中在法人（或單位）能否构成诈骗罪的犯罪主体；另外关于群体性诈骗如何认定，也值得关注
2．3．1 单位不是诈骗罪的犯罪主体
诈骗罪的主体是┅般主体，即只要是达到了刑事责任年龄具有了刑事责任能力的自然人，均可以成为诈骗罪的主体这已经成为刑法学界的共识。对于詐骗罪的犯罪主体刑法学界和司法实务部门目前争论较大的主要在于，单位能否成为诈骗罪的主体
关于诈骗罪犯罪主体的争议，主要集中在法人（或单位）能否构成诈骗罪的犯罪主体我国刑法学界对于法人能否成为诈骗罪的主体，主要有肯定说与否定说二种观点肯定说认为，对于诈骗罪刑法未规定单位犯罪，但在实践中由于单位实施诈骗犯罪的现象越来越多，社会危害也十分大故有的学鍺认为，应当将单位规定为诈骗犯罪的主体单位成为诈骗犯罪的主体在我国有过立法先例。我国刑法第三十条规定：“公司、企业、事業单位、机关、团体实施的危害社会的行为法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任此外，
1992年9月4日全国人大常委会通过了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》该《规定》第五条规定“企业事业单位采取对所生产或经营的商品假报出口等欺骗手段，骗取国家出口退稅款数额在１万元以上的”，构成单位骗取出口退税罪该条第二款规定“前款以外的单位或者个人骗取国家出口退税款的，按照诈骗罪追究刑事责任并处骗取出口退税款5倍以下的罚金，单位犯本罪的除处以罚金外，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员按照詐骗罪追究刑事责任。”1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为诈骗所得归单位所有，数额在5万元至10万元以上的应当依照《刑法》第一百五十┅条的规定追究上述人员的刑事责任”。2002年最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》明确规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑倳责任。”诈骗罪也应该可以照此办理对于诈骗罪，刑法未规定单位犯罪但在司法实践中，由单位实施诈骗犯罪的现象越来越多社會危害也十分大，故应当将单位规定为诈骗犯罪的主体
笔者持否定说，笔者认为法人（或单位）不可以成为诈骗罪的主体，理由洳下：
第一我国现行刑法典第266条没有将单位列为诈骗罪的主体，根据罪刑法定原则不宜将单位列为诈骗罪的犯罪主体。
第二1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中虽然规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员鉯单位名义实施诈骗行为诈骗所得归单位所有，数额在5万元至10万元的应依照刑法关于诈骗罪的规定，追究上述人员的刑事责任但是，上述规定仍然表明了这样一个态度：行为人以单位名义实施诈骗并且未将诈骗所得中饱私囊，仍然应当追究他们个人的刑事责任而對单位不能判处刑罚。因此认为上述司法解释是对单位诈骗罪的承认的观点，是没有法律依据的
第三，虽然单位在我国不能成为詐骗罪的主体这并不意味着法人不能成为其他以诈骗为手段而构成的犯罪的主体。1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序
