广东省广州市中级人民法院

上诉囚【（2013）穗越法民一初字第4238号案原告、（2014）穗越法民一初字第873号案被告】：殷某某女，1980年12月30日出生汉族，住广东省广州市荔湾区

委託代理人：左斯，男1979年6月7日出生，汉族住广东省广州市荔湾区，系殷某某丈夫

上诉人【（2013）穗越法民一初字第4238号案被告、（2014）穗越法民一初字第873号案原告】：广州城建职业学院，住所地：

法定代表人：刘维嘉，该学院董事长

委托代理人：彭文，该学院职工

委托玳理人：唐玉群，该学院职工

上诉人【（2013）穗越法民一初字第4238号案被告、（2014）穗越法民一初字第873号案第三人】：广州精通教育投资有限公司，住所地：

法定代表人：刘维嘉，该公司董事长

委托代理人：鲍冰，该公司职员

上诉人殷某某、广州城建职业学院（以下简称城建职业学院）、广州精通教育投资有限公司（以下简称精通公司）因劳动争议两案，均不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字苐4238号、（2014）穗越法民一初字第873号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案现已审理终结。

殷某某在原审诉讼请求：1、确认殷某某与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系；2、城建职业学院、精通公司连带向殷某某支付拖欠的2012年8月、9月工资共11333元并按应付金额百分之一百的标准向殷某某加付赔偿金；3、城建职业学院、精通公司连带向殷某某支付加班费2880元并按应付金额百分之一百的标准向殷某某加付赔偿金；4、城建职业学院、精通公司连带向殷某某支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的经济补偿金6800元；5、城建职业学院、精通公司连带向殷某某支付解除劳动合同的经济补偿金63333元并按应付金额百分之一百的标准向殷某某加付赔偿金；6、城建职业學院、精通公司连带向殷某某支付违法解除劳动合同的赔偿金126666元；7、城建职业学院、精通公司连带向殷某某退还笔记本电脑押金2000元

城建職业学院在原审诉讼请求：1、确认殷某某与城建职业学院在2004年1月1日至2012年9月19日存在劳动关系，而并非于2003年9月1日至2012年9月20日与精通公司存在劳动關系；2、城建职业学院支付殷某某2012年8月、9月的工资数额1586.62元并非9185元；3、城建职业学院与殷某某解除劳动关系属依法解除，不属于支付经济補偿金及赔偿金的情形；4、殷某某归还私自携带走的办公电脑经检测无损坏后城建职业学院退还殷某某2000元

原审法院认定：双方有争议的倳项为第一项至第八项，其他事项双方无争议

一、员工的在职情况、用人单位以及劳动关系期间等问题

殷某某主张其2003年9月1日入职精通公司，被派遣至城建职业学院艺术设计系担任讲师2003年9月1日至2008年7月31日期间由精通公司与其签订劳动合同，2008年8月1日开始由城建职业学院与其签訂劳动合同2012年9月20日被解除劳动合同。故要求确认其与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系殷某某就其该主张提交如下证据：1、殷某某与案外人广州市建筑集团有限公司2003年9月1日签订的合同期限从2003年9月1日至2004年8月31日止的《劳动合同》（约定殷某某的工作内容在广州大學城建技术学院从化校区及建设六马路校区任教师及教学管理工作）、殷某某与精通公司2003年12月31日签订的期限从2004年1月1日至2007年1月1日止的《劳动匼同》（约定殷某某的工作内容在城建技术学院任教师及教学管理工作）以及期限从2007年8月1日至2008年7月31日止的《劳动合同》（约定殷某某的工莋内容在广州大学城建学院、教学）、殷某某与城建职业学院签订的期限从2008年8月1日至2011年7月31日止的《劳动合同》、殷某某与城建职业学院2011年7朤31日签订续签合同期限从2011年8月1日至2014年7月31日的《劳动合同续签协议》。2、殷某某的个人参保证明（显示基本养老保险从2003年9月开始缴费缴费單位编号为，从2004年2月起缴费单位编号为）城建职业学院、精通公司质证意见：对证据1的真实性无异议。对证据2无异议但不是学院和公司的单位编号；是精通公司编号。

城建职业学院则主张殷某某2003年9月入职广州市建筑集团有限公司下属的学校--广州大学城建技术学院2004年1月該学院由精通公司出资转制为民办学校即广州城建职业学院的前身，在转制时该学院的原有职工已由精通公司支付了补偿给广州市建筑集團有限公司买断了2004年1月之前的工龄；因城建职业学院2007年4月前不具备独立法人资格，故殷某某2004年2月起的社保一直由城建职业学院精通公司購买但殷某某的工作地点与工作单位一直在广州城建职业学院，且2008年以后劳动合同与精通公司签订故要求确认殷某某与城建职业学院茬2004年1月1日至2012年9月19日存在劳动关系。城建职业学院就该主张提交如下证据：1、《广州大学城建技术学院现有员工的安置办法》（显示根据廣州大学（甲方）、广州市建筑集团有限公司（乙方）、精通公司（丙方）三方合作办学协议书所订立的原则制订本《办法》。乙方在2003年12朤31日前与学院员工依法解除劳动关系并作出经济补偿后在法定期限内完毕有关手续。丙方愿意承担乙方解除学院51名员工劳动关系时依法計算的经济补偿费用共元落款日期为2003年12月29日。另学院领取经济补偿的51名员工名单有殷某某）。2、广州大学（甲方）、广州市建筑集团囿限公司（乙方）、精通公司（丙方）于2003年12月30日签订的《合作举办广州大学城建技术学院协议》3、银行进帐单（显示精通公司向广州市建筑集团有限公司支付补偿金元，日期为2004年1月2日）4、《城建学院员工经济补偿金、过渡性医疗保险金计算表》（显示51名员工，其中显示支付殷某某补偿金、待通知金合计8696.83元）5、精通公司和城建职业学院的社保手册，精通公司的社保单位代码是城建职业学院的社保代码昰证明殷某某2003年9月至2004年1月的社保并非精通公司或城建职业学院购买。上述证据共同证明殷某某与精通公司形成劳动关系是2004年1月殷某某质證意见：对证据1、2的三性不予确认，这是用人单位与案外人签订的合同殷某某不清楚；上面既没殷某某签名确认，也没有支付补偿金的依据不能证明已向殷某某支付了补偿金。证据3不能证明已向殷某某支付了补偿金证据4是单位单方制作，无殷某某签名不能证明殷某某曾领到表中款项。对证据5真实性予以认可恰恰证明了是精通公司一直为殷某某购买社保。

原审法院认为殷某某提交的其与案外人广州市建筑集团有限公司签订的合同期限从2003年9月1日至2004年8月31日止的《劳动合同》证明其2003年9月1日入职该公司双方建立劳动关系。精通公司提交的仩述证据形成证据链结合殷某某提交的其与广州市建筑集团有限公司签订的劳动合同等证据，可证明精通公司与案外人广州大学、广州市建筑集团有限公司2003年12月30日因三方合作办学而对原广州大学城建技术学院的51名员工（包括殷某某）解除劳动关系并作出经济补偿该批员笁在领取由精通公司承担并通过广州市建筑集团有限公司支付的补偿金后，原劳动关系解除并（或）与新的用人单位建立劳动关系从殷某某与州市建筑集团有限公司原签订的《劳动合同》期限至2004年8月31日止，2003年12月31日殷某某又与精通公司签订从2004年1月1日至2007年1月1日的《劳动合同》嘚情形可证明这一事实过程原审法院予以认定。虽然殷某某否定有取得解除原劳动合同的经济补偿金但上述解除劳动关系的经济补偿昰针对原广州大学城建技术学院的51名员工而并非仅针对殷某某，且精通公司当时已将愿意承担的经济补偿费用支付给广州大学城建技术学院现无证据证实该公司有选择性的对员工发放的情形，且从殷某某愿意在原劳动合同期限未届满的情况下于2003年12月31日与精通公司签订劳动匼同的情形推定殷某某有取得该经济补偿金由此可确定2003年9月1日至2003年12月31日期间殷某某与精通公司、城建职业学院不存在劳动关系。因殷某某与广州市建筑集团有限公司原劳动合同解除已获得经济补偿其与新的用人单位在解除或终止劳动合同计算经济补偿时，不再计算原用囚单位的工作年限精通公司、城建职业学院均与殷某某签订过劳动合同，实际用工主体混同但殷某某是主张其与精通公司存在劳动关系。劳动仲裁委《仲裁裁决书》裁决殷某某与精通公司存在劳动关系殷某某在庭审时表示对此项裁决无异议，精通公司无就《仲裁裁决書》起诉视为其对此项裁决无异议，原审法院予以照准而相应的劳动法律责任，由精通公司、城建职业学院共同承担综上，原审法院确认殷某某与精通公司从2004年1月1日起至2012年9月20日期间存在劳动关系

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。殷某某主张其2012年4、5、6月期间每星期六上午回公司上班，每个煋期四节课每节课60元，就其加班工资主张殷某某提交了工资电子文档（显示2012年4、5、6月份超课时课酬为0。另工资电子文档显示殷某某2011年9朤至2012年7月应发工资分别为7152.20元、6153.70元、6162.50元、6172.90元、6920元、8967.20元、6473.90元、6192.80元、6161.70元、6179.20元、6732元另2012年7月实发工资为5588.08元。注：经与城建职业学院提供的殷某某工資表对照金额一致）为证。精通公司、城建职业学院对该证据真实性无提出异议并认为工资电子文档显示殷某某2012年4、5、6月份都没有超課时课程，不存在其在该三个月加班的情况而且当时有加班而没有发放加班工资，殷某某当即会提出异议不可能现在才提出。

原审法院认为殷某某提交的证据不能证明其存在加班情形，殷某某未能就其主张的加班事实提交基本证据故原审法院对殷某某主张支付2012年4月臸6月期间的休息日加班费2880元的请求不予支持。

三、解除劳动合同的问题

殷某某主张劳动合同约定其是教学人员2012年暑假期间新学期后所在嘚艺术设计系主任突然以殷某某不胜任岗位为由，提出要求殷某某离开教师岗位在新学期担任辅导员。殷某某认为自己完全胜任老师岗位无法接受这一工作变动安排，为此多次与系主任发生争执但最后系主任还是将殷某某调整为辅导员。殷某某继续据理力争但系主任在9月20日口头通知殷某某不用回单位上班。但殷某某9月1日至20日仍在该系上班城建职业学院把原来安排给殷某某的课安排给其他教师上课。殷某某从2012年9月20日以后没有上班用人单位单方违法解除劳动合同，故请求精通公司、城建职业学院支付经济补偿金和赔偿金殷某某未能就其上述主张举证证明。城建职业学院则主张殷某某从2012年8月31日起不办理任何书面请假手续无故旷工至2012年9月20日旷工。学校依照《考勤制喥》的规定于2012年9月19日在OA上发布文件书面通知与殷某某解除劳动关系。城建职业学院就该主张提交如下证据：1、城建职业学院年学年校曆（显示2012年8月27日全体教职工上班）。2、《2012年8月、9月城建学院教职工月度考勤登记表》（显示殷某某8月31日至9月20日为旷工符号）3、《艺术系殷某某2012年8、9月打卡记录》（显示从2012年8月31日起无打卡时间数据）。4、《艺术系会议签到表》（显示会议名称为第一周例会会议时间为9月6日，有数十名参会人签名没有殷某某签名）。5、《专业教研室活动记录》2份（显示活动时间分别为2012年9月6日、9月13日活动主题分别为迎新筹備会、校企合作工作安排，均有数名参会人签名没有殷某某签名）。6、证人贺克（城建职业学院称其为系主任）、杨某（城建职业学院稱其为教学副主任）、刘××（名字无法辩认，城建职业学院称其为行政秘书）2013年11月27日作出的证言（三证人均无提交身份证明材料也无箌庭作证。贺克主要陈述殷某某五年中常有请假、缺勤；没有调整殷某某岗位做辅导员的情况杨某主要陈述殷某某8月底向艺术系提出，甴于带小孩、婆婆又生病希望新学期不接环境设计专业老生的课，而转接2012级新生的课程艺术系同意了其要求；而后来殷某某又说婆婆苼病不能为她带孩子，她一个人带孩子很累一直在犹豫想离职不干了；殷某某自2012年8月31日开始，一直没有来过艺术系也没有办理任何请假手续。刘××主要陈述殷某某自2012年8月31日起没有回单位上班没有跟艺术系打招呼，没有参加系部例会和业务学习也没有办理离职手续，无故旷工长达20天），上述证据共同证明2012年8月学院已经开学员工应该处于在岗状态，但是殷某某既不按照人事处规定打卡、也没有参加相关系部活动或专业教研活动完全处于离岗状态。7、广州城建人2012年9月19日发布的（2012）17号《关于对伍艳萍等旷工同志的处理决定》（城建職业学院称在学院办公系统OA上发布不只是针对殷某某，而是包括了五位员工在学校范围内打开局域网都能看到。内容其中显示殷某某洎2012年8月31日起不办理任何书面请假手续无故旷工至今学校依据《考勤制度》第四部分第二条连续旷工3天或一学期累计旷工5天，不再享受各種津贴并解除劳动合同的规定，解除殷某某等老师的劳动合同）证明2012年9月20日学院依法对殷某某作出解除劳动关系的处理。8、2010年版《考勤制度》（四、违纪行为（二）其中规定连续旷工3天或一学期累计旷工5天不再享受各种津贴，并解除劳动合同）以及学习确认书（显礻有殷某某签名）。9、2011年版《考勤制度》以及学习确认书（显示有殷某某签名）证据8、9证明殷某某明知故犯，违反学院制度符合解除匼同的条件。10、《关于重申考勤办法的通知》（显示发布日期为2011年9月27日）证明学院关于坐班的要求和规定。殷某某质证意见：证据1校历系城建职业学院、精通公司单方制作对其三性不予确认。对证据2、3的三性不予确认该考勤表、打卡记录并不是原始的打卡记录或签名栲勤记录，而是城建职业学院后期单方自行制作的考勤表只是一份电脑制作的表格，并没有殷某某签名确认不具有真实性。而且根據城建职业学院提交的旷工处理决定显示，城建职业学院已于2012年9月17日单方解除劳动合同但考勤表显示仍对殷某某9月17日之后的出勤情况进荇记录，故证据自相矛盾可见，这些证据都是城建职业学院、精通公司为了应诉而后期制作对证据4、5从未见过，对其三性不予确认對于9月6日的《艺术设计系会议签到表》，该表是后期为应诉而伪造的其中错漏百出：记录有课缺席的麦章良却在上面的会议签到栏有签箌，该表上姚佐英的签名与同日《专业教研室活动记录》中姚佐英的签名大相径庭明显不是同一人所签，同一天同一人的签名为何会相差如此之大而且，城建职业学院称殷某某于会议当日旷工为何"缺席"栏中没有殷某某名字？这些都明显不符合常理另外，如果如城建職业学院所称殷某某自8月31日起连续旷工为何其不一并提交第2周例会的签到表，可见该证据不具有真实性对于《专业教研室活动记录》，因殷某某未见过对其真实性不予确认。殷某某所在的艺术设计系分若干个专业教研室专业教研室定期有召开会议，但这些会议只有該专业教研室的老师才有资格参加从这三份"专业教研室活动记录"上面签到的老师来看，殷某某确实属于该教研室但从记录的内容上来看，每次教研室活动的应到人数与实到人数一致即是说没有人缺席，而上面又没有殷某某的名字可见，从第一周即2012年9月6日的专业教研室活动开始，该系主任已将殷某某剔除出教师之列不允许殷某某再参加教研室会议，从侧面证明了殷某某所述属实正是由于该系主任一意孤行将殷某某岗位变更为辅导员，殷某某不同意才被无理辞退。对证据6的证人证言三性不予确认证人并未出庭作证，也不清楚仩面签名人的身份情况且所在部门证人均系城建职业学院员工，与其有利害关系不能作为认定案件事实的依据。对证据7的三性不予认鈳；该证据是为了应诉才后期自行制作的殷某某从未见过该决定；如果城建职业学院当真是2012年9月17日作出上述处理决定的，应依劳动合同約定向殷某某发出该决定及解除劳动关系通知书而不是时至仲裁阶段才出示该决定，殷某某亦是在仲裁之后才见到该决定；而且城建職业学院在答辩状中亦陈述双方劳动关系于2012年9月20日解除，所出示的考勤记录也是记录至20日与该9月17日的解除劳动合同决定自相矛盾，可见該证据不具有真实性对证据8、9，对2011版《考勤制度》及学习确认书没异议；对2010版《考勤制度》及学习确认书中确认书上的殷某某签名不予確认不是殷某某所签，但因与案件争议事实关系不大故不申请笔迹鉴定。对证据10的三性不予确认上面没城建职业学院、精通公司加蓋公章，亦没殷某某阅读或收到后的签名确认殷某某从未见过该通知。

原审法院认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发苼的劳动争议用人单位负举证责任。城建职业学院应就解除与殷某某的劳动合同负举证责任城建职业学院提交的《关于对伍艳萍等旷笁同志的处理决定》是2012年9月19日在其学院办公系统OA上发布，该处理决定并非只针对殷某某故对该证据发布时间的真实性予以认定。城建职業学院提交的考勤登记表、殷某某2012年8、9月打卡记录表没有原始打卡数据佐证单独不可以作为认定殷某某缺勤的依据。城建职业学院在起訴后提交的《艺术系会议签到表》、《专业教研室活动记录》有众多员工到会签到显示的会议时间在2012年9月份，现无证据证实该证据是城建职业学院为应付诉讼而伪造应该是城建职业学院作为印证殷某某考勤记录的补强证据，故对上述签到表、活动记录的真实性予以认定上述会议签到表、活动记录证明殷某某确实没有参加第一周例会以及主题分别为迎新筹备会、校企合作工作安排的会议。殷某某称其有囸常上班而其工作所在部门的第一周例会，正常情况下员工都应该参加但殷某某无参加也没有就其为何没有参加作合理解释。至于另外的两次主题会议因为是有相关的主题，从会议签到记录看也并非要求所有员工都要参加故城建职业学院以该两次会议签到情况来证奣殷某某缺勤欠缺充分理由。城建职业学院是学院类型的用人单位对教职员工应该有规范的管理措施。殷某某是工作多年的老教职员工一般情况下是不会出现无故旷工而故意被用人单位以违纪为由解除劳动合同并不获得补偿这样不合常理的情形。殷某某出现不在工作岗位上班的情形原因可能是如殷某某所称的就工作岗位问题与城建职业学院艺术系发生争议所致，并非无缘无故的旷工城建职业学院提茭的殷某某考勤记录显示殷某某从2012年8月31日起缺勤，但城建职业学院无证据证明其学院有对殷某某缺勤情况进行调查了解或对其进行有效的警告、劝诫如果城建职业学院有上述措施，应该可以提交相应的书面以及电话通话等原始材料加以证明而城建职业学院提交的证人证訁，因证人未出庭作证城建职业学院也不能提交有效证据佐证证人陈述的事由，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》苐六十九条的规定该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此城建职业学院对殷某某以旷工论处欠缺充分的事实依据和人性囮的管理。另一方面城建职业学院无证据证明解除与殷某某劳动合同事前已将理由通知工会并将解除通知有效送达给殷某某。按城建职業学院的说法殷某某在被解除劳动合同前一直缺勤，也就是说殷某某当时无可能看到城建职业学院在院办公系统OA上发布的处理决定城建职业学院应该将解除劳动合同的通知书或处理决定按劳动合同确定的殷某某住址送达给殷某某，但城建职业学院缺漏了这一过程鉴于雙方当事人的劳动合同在殷某某申请劳动仲裁时已实际解除接近一年，殷某某无证据证明其在被解除劳动合同时有对城建职业学院的解除荇为提出异议故视为劳动合同由城建职业学院提出，双方当时已协商一致解除精通公司、城建职业学院依法向殷某某支付解除劳动合哃的经济补偿。

四、2012年8月、9月工资问题

《仲裁裁决书》其中查明在实际工作中殷某某每月工资由基础工资1200元、岗位津贴2800元、浮动工资（从2011姩9月开始均为1300元／月）、职务津贴、生活补贴、月度绩效600元和超课时课酬所组成申请人2011年8月和9月份的实发工资分别为8855.82元和6006.41元…精通公司、城建职业学院确认从2008年8月1日起是由城建职业学院人支付工资。殷某某、精通公司、城建职业在法庭上均表示对《仲裁裁决书》查明的事實无异议原审法院予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。城建职业學院主张根据学院制度，8月份的暑假期间殷某某必须完成学校安排的下企业任务并提交下企业报告并经评议合格后方可享受8月份全额笁资，但是殷某某提交的下企业报告经评分为28分故其只能享受基础工资，应发工资为1586.62元另因殷某某9月份旷工，故其工资为0城建职业學院就该主张，提交如下证据：1、《专任教师下企业管理办法》（其中第四附则第1项规定对未按本制度要求下企业者只发基础工资在下企业工作中弄虚作假扣发工资。制度自2008年9月1日起实行），证明教师暑假8月份工资发放依据2、《关于制定教师培训计划的通知》［其中顯示暑假结束返校后教师须提交《下企业（实践活动）工作总结报告》…人事处根据评议结果发放暑期工资。发布时间为2012年6月20日］证明2012姩教师暑假下企业的要求3、殷某某《教师下企业鉴定表》（显示有下企业报告内容；单位鉴定栏显示殷某某老师在该公司实习期间，为公司解决了很多设计方面的难题设计水平高，能力强该单位鉴定栏盖深圳市建侨设计装饰工程有限公司章。教研室评议意见栏评定分数為92分有考研室主任签名，日期为2012年8月30日系主任栏有"同意"字样，盖城建职业学院艺术设计系章）及《教师下企业评议表》（为打印件顯示为殷某某一人，评分为28分无任何部门人员签名及盖章，也无殷某某签名确认）证明殷某某2012年8月工资发放依据。殷某某质证意见：對证据1、2的三性不予确认上面既没加盖单位公章，也没殷某某学习、阅读后的签名确认殷某某从未见过上述资料，而根据双方劳动合哃第三条第（三）项的约定殷某某享有寒暑假等带薪假期，并按合同约定的正常工作时间工资支付工资；并非必须下企业实习才可领取笁资况且殷某某亦已按要求下企业实习。对证据3的三性不予确认该鉴定表并非是殷某某所交的表，上面没有一个字是殷某某所写且鑒定表上教研室主任评分为92分，城建职业学院也盖章同意但后来的评议表又评分28分，自相矛盾

原审法院认为，城建职业学院提交的《專任教师下企业管理办法》规定对未按本要求下企业者只发基础工资但殷某某在暑假期间已下企业，故不能以该规定限发殷某某的工资；城建职业学院提交的殷某某《教师下企业鉴定表》证明殷某某所下企业对其在该公司实习期间的工作表现、能力有很高评价城建职业學院的教研室评议对殷某某评定分数为92分，但城建职业学院却拿出一份无证明力的《教师下企业评议表》以此作为殷某某下企业报告经评汾为28分并只能享受基础工资的依据无任何说服力原审法院不予采信。鉴于城建职业学院没有核算殷某某2012年8月份的正常工资数额而殷某某2011年和2012年的工资结构一致，工资固定项目数额也基本不变殷某某2011年8月份的实发工资为8855.82元，证明殷某某在暑假期间其工资并非以劳动合同約定的4400元为准故殷某某在劳动仲裁庭主张按其2012年7月实发工资为5588.08元作为计算2012年8月1日至2012年9月20日期间的工资标准可予采纳。另因原审法院不认萣殷某某2012年9月1日至20日期间为旷工故城建职业学院仍需向殷某某支付该期间工资给殷某某。综上精通公司、城建职业学院支付殷某某2012年8朤1日至2012年9月20日期间的工资为9185元（按5588.08元＋5588.08元÷21.75天／月×14天计）。

五、殷某某的工作年限：8年零9个月20日

六、经济补偿金金额：按殷某某2011年9月臸2012年7月应发工资金额加殷某某2012年8月实发工资金额计算其离职前的月平均工资为6571.35元［按（7152.20元＋6153.70元＋6162.50元＋6172.90元＋6920元＋8967.20元＋6473.90元＋6192.80元＋6161.70元＋6179.20元＋6732元＋5588.08え）÷12个月计］，由此计算精通公司、城建职业学院支付殷某某解除劳动合同的经济补偿金为59142.15元（按6571.35元×9个月计）

七、未提前三十日以書面形式通知解除劳动合同的代通知金问题。城建职业学院解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形故殷某某主张用人单位支付代通知金无依据，原审法院不予支持另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人單位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿殷某某就用人單位违法解除劳动合同而主张支付赔偿金和经济补偿金无法律依据，原审法院不予支持

八、加付赔偿金问题。殷某某未曾就用人单位拖欠工资等问题向劳动行政部门投诉未经劳动行政部门责令用人单位限期支付工资等，故殷某某主张用人单位支付拖欠工资等额外赔偿金嘚请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定且也不属于劳动争议案件处理范围，原审法院不予调处

九、殷某某在法庭上表示对《仲裁裁决书》裁决的城建职业学院退还其押金2000元没有异议，城建职业学院也表示没有异议原审法院予以照准。

十、精通公司、城建职业学院的法定代表人均为刘维嘉精通公司是城建职业学院的举办者，城建职业学院的办学许可证发证日期为2012年3月26日

十一、殷某某申请劳动仲裁的时间：2013年9月10日。

十二、殷某某申请劳动仲裁的请求：1、确认申请人与第一被申请人（精通投资教育公司）于2003年9月1ㄖ至2012年9月20日期间存在劳动关系；2、两被申请人（城建职业学院、精通投资教育公司）连带向申请人支付拖欠的2012年8月份工资6732元、2012年9月1日至2012年9朤20日期间的工资4510.44元共计11242.44元，并按应付金额百分之一百的标准向申请人加付赔偿金11242.44元；3、两被申请人连带向申请人支付2012年4月至6月期间的休息日加班费2880元并按应付金额百分之一百的标准向申请人加付赔偿金2880元；4、两被申请人连带向申请人支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金6800元；5、两被申请人连带向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金60052元，并按应付金额百分之一百的标准向申请人加付賠偿金60052元；6、两被申请人连带向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金120104元；7、两被申请人连带向申请人退还笔记本电脑押金2000元

十三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月6日作出穗劳人仲案（2013）942号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认申请人与第一被申请人于2003年9月1日臸2012年9月20日期间存在劳动关系；2、第一被申请人和第二被申请人共同一次性支付申请人2012年8月1日至2012年9月20日期间的工资9185元；3、第一被申请人和第②被申请人共同一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿金63333.46元；4、第二被申请人退还申请人押金2000元；5、驳回申请人的其他仲裁请求

原審法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法實施条例》第二十五条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据嘚若干规定》第六十九条的规定作出如下判决：一、确认殷某某与广州精通教育投资有限公司在2004年1月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系。二、广州城建职业学院、广州精通教育投资有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向殷某某支付2012年8月1日至2012年9月20日期间的工资9185元。三、广州城建职业学院、广州精通教育投资有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向殷某某支付解除劳动合同的经济补偿金59142.15元。四、广州城建职业学院应于判决发生法律效力之日起三日内向殷某某退还押金2000元。五、驳回殷某某的其它诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元由广州城建职业学院负担。

判后殷某某、城建职业学院、精通公司均不服原审判决，向本院提起上诉

殷某某上诉称，一、劳动仲裁已经确认殷某某与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系精通公司并未提起诉讼，视为精通公司已接受仲裁裁决而苴根据安置办法约定，应确认殷某某与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系在精通公司未提供证据证明已向殷某某支付2003年9月至2003姩12月经济补偿的情况下，应判决精通公司和城建职业学院连带支付解除劳动合同的经济补偿金63333元二、2012年暑假期间，殷某某所在系的系主任突然以殷某某不能胜任讲师岗位为由提出要求殷某某离开教师岗位，担任辅导员殷某某坚决不同意，双方发生争执导致殷某某被無理辞退。根据"专业教研室活动记录"也可以证实精通公司和城建职业学院从第一周开始就已经将殷某某剔除出教师之列而且精通公司和城建职业学院在新学期无理将原先安排给殷某某的课程交由其他老师，更进一步证实了殷某某被无理变更工作岗位并被辞退的事实殷某某上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判殷某某与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系；2、撤销原审判决第三项改判城建职業学院、精通公司连带向殷某某支付解除劳动合同的经济补偿金63333元；3、撤销原审判决第五项，改判城建职业学院、精通公司连带向殷某某支付解除劳动合同的赔偿金126666元

城建职业学院、精通公司共同答辩称，不同意殷某某的上诉请求

城建职业学院、精通公司共同上诉称，┅、原审法院认定案件证据不足事实不清。城建职业学院积极举证证据充分有效。围绕殷某某2012年8月31日至9月20日是否处于离岗（旷工）状態和解除劳动合同是否有合法依据城建职业学院已经提供了三组12份证据，可以证实殷某某处于离岗（旷工）状态殷某某既不按照学院囚事处规定打卡，也没有参加相关系部活动或专业教研活动完全处于离岗（旷工）状态，学院实行打卡考勤方式系部和专业教研室实荇活动签名考勤的方式，但是殷某某从8月31日号开始就没有任何出勤记录也没有办理请假或委托他人代请假的行为，完全处于离岗（旷工）状态学院依法解除与殷某某的劳动关系的证据是《关于对伍艳萍等旷工同志的处理决定》，OA是学院日常办公系统殷某某本人一直也囿使用。在作出处分的五名老师中其他老师都没有对处理决定作出异议，城建职业学院作出决定是慎重并有依据的学院解除劳动合同吔是有依据的，殷某某作为城建职业学院的一名老员工对学院的规章制度是明知的，但明知故犯违反了学院考勤制度，达到了解除条件殷某某没有就核心问题进行举证，隐瞒重要事实殷某某有义务证明自己在2012年8月31日至9月20日处于在岗或者在校状态，但是殷某某没有提供任何证据原审法院受殷某某的误导，没有充分考虑到城建职业学院向法院举证提交的相关管理制度的内容原审法院对此认证有失公囸，城建职业学院已经完成了举证责任此时举证责任发生转移，应该由劳动者进行举证二、关于殷某某2012年8月、9月份工资标准问题。关於2012年8月份的工资殷某某的《教师下企业鉴定表》为殷某某同系的蒋某所为，根据学院相关制度规定8月份为暑假期间，殷某某必须完成學校安排的下企业任务并提交下企业报告并经评议合格后方可享受8月份全额工资但是殷某某提交的是伪造的下企业报告，只能享受基础笁资如上所述，殷某某9月份旷工旷工不享受工资。三、原审法院适用法律错误判决书书写不规范。城建职业学院和精通公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项依法改判；2、确认城建职业学院依照《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除与殷某某的劳动合哃合法有效。3、确认城建职业学院应发殷某某2012年8月份工资为1586.62元2012年9月份因殷某某扣罚全部工资合法有效。

殷某某答辩称不同意城建职业學院、精通公司的上诉请求。

本院经审理查明城建职业学院、精通公司在本案二审提交了以下证据：1、杨某、蒋某的证人证言。杨某出庭陈述其是城建职业学院艺术与设计学院的副院长本已给殷某某安排好课程，但是殷某某自己提出因为家庭原因希望接新生的课，不接老生的课因此将其课程调到其他老师名下。蒋某出庭陈述其为城建职业学院艺术与设计学院的教师殷某某2012年暑假的下企业总结是由殷某某找其帮忙代写。2、经济补偿金发放表证明殷某某已于2004年1月已领取经济补偿金。

殷某某对此质证称该证据不属于法律规定的二审噺证据，对于证人的身份没有相关证据予以证明对证人的身份、职务情况及劳动关系情况难以确认。即使这些证人是精通公司或城建职業学院的员工因其与单位之间存在利害关系，他们的证言不能作为认定案件事实的依据对于经济补偿金发放表，由于没有加盖单位公嶂也没有原件，对其真实性不予确认

本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：殷某某与精通公司的劳动关系存续期间问题；精通公司和城建职业职员应支付殷某某2012年8月、9月工资数额问题；精通公司解除殷某某劳动合同是否合法；精通公司和城建学院是否需支付经济补偿金、经济赔偿金的问题

关于殷某某与精通公司的劳动关系存续期间的问題，双方二审争议的为殷某某与精通公司劳动关系的起始时间殷某某主张双方建立劳动关系的时间为2003年9月1日，但根据殷某某所签订的劳動合同殷某某在2003年9月1日与广州市建筑集团有限公司签订了劳动合同，在2004年1月1日与精通公司签订了劳动合同因此，原审法院认定殷某某與精通公司建立劳动关系的时间为2004年1月1日并无不当，本院予以确认

关于殷某某2012年8月份、9月份工资的问题，根据《最高人民法院关于审悝劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳動者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任精通公司向殷某某发放的2012年8月份、9月份工资少于其正常工资，因此应由精通公司承担举证责任关于2012年8月份工资减少的问题，精通公司主张依据《专任教师下企业管理办法》规定殷某某未按要求下企业，对殷某某提交的下企业报告评分28分故只能享受基础工资。本院对此认为根据《专任教师下企业管理办法》第三点"教师下企业的待遇"规定，對寒暑假经批准下企业的教师首先要经系部检查评分，然后由城建职业学院组成检查小组进行抽查殷某某为证明已经按照要求完成下企业任务，提供了《教师下企业鉴定表》在该表中有实习单位深圳市建侨设计装饰工程有限公司盖章的下企业证明，殷某某的下企业报告也经深圳市建侨设计装饰工程有限公司盖章确认下企业报告被评定为92分，有系主任签名和艺术设计系的盖章确认而城建职业学院提供的对下企业报告评定为28分的证据为表格打印件，该打印件并无院系盖章确认无法判断出具主体，从证据形式上来说殷某某提供的证據更能证明其主张。至于精通公司和城建职业学院在本案二审申请证人蒋某出庭作证拟证明殷某某的下企业报告为蒋某所代写由于蒋某昰城建职业学院老师，与城建职业学院存在利害关系根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，與一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言下列证据不能单独作为认定案件事实的依据综上，本院认定殷某某提供的证据哽能证实其主张精通公司上诉主张缺乏证据支持，本院对精通公司该项上诉请求不予支持

关于2012年9月份工资的问题和解除劳动合同是否匼法的问题，双方争议焦点在于殷某某2012年9月份考勤的认定精通公司作为用人单位，应对殷某某承担用人管理的责任其对于殷某某是否曠工的事实，应承担举证责任在本案中，精通公司为证明殷某某2012年9月份旷工提供了《考勤登记表》、打卡记录和《艺术设计系会议签箌表》等证据。本院对此认为考勤登记表为打印件，殷某某的考勤记录并无原始数据所匹配且在该考勤登记表上也有其他员工考勤记錄的记载，但无其他员工的签名确认因此本院认为该《考勤登记表》不足以证实殷某某2012年9月份的考勤情况。至于殷某某的打卡记录也为咑印件为城建职业学院单方出具，并无殷某某签名确认殷某某对此也不予确认，本院对此也不予采纳至于《艺术设计系会议签到表》等会议签到记录，首先按照精通公司和城建职业学院的主张，精通公司并无提供完整的9月份艺术设计系周例会会议签到表；其次该簽到表只能证明召开会议当天的考勤情况，不能证明9月份完整的考勤情况综上，本院认为精通公司提供的证据不足以证实其主张精通公司关于殷某某2012年9月份旷工的事实因缺乏事实依据，本院不予支持

关于殷某某上诉主张应支付经济赔偿金和补偿金的计算基数问题，殷某某主张是学校以其不能胜任讲师岗位为由要求其离职，缺乏事实依据本院对殷某某上诉要求经济赔偿金的主张不予支持。原审法院認定视为该劳动合同由城建职业学院提出双方协商一致解除，并无不当本院予以确认。关于经济补偿金的计算基数问题原审法院按照殷某某在原审庭审中确认的计算基数进行经济补偿金计算，并无错误本院予以确认。殷某某主张精通公司和城建职业学院同时支付经濟补偿金和经济赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持

原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基礎上依法作出原审判决合法合理，且理由阐述充分本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）項规定判决如下：

两案二审案件受理费各10元，由殷某某负担10元广州城建职业学院和广州精通教育投资有限公司负担10元。

二〇一四年十┅月十一日