受全权保险中的委托人签字是谁签处分保险中的委托人签字是谁签财务属于不当得利吗

摘要:希赛网为帮助各位考生估汾考后特为大家整理发布2019年一建造师考试建设工程法规及相关知识真题及答案解析,请持续关注希赛网一级建造师频道我们将持续为您更新更多一建相关内容。

2019年一建造师考试《工程经济》已经结束了大家考的怎么样呢?而《法规知识》作为第二个开考科目于9月21日下午2点开始考试持续3小时,5点结束希赛网老师将针对本次考试真题为您整理2019年一建《法规知识》真题答案及解析,目前已更新完毕

1.在笁程建设活动中,施工企业与建设单位形成的是()

参考答案:B解析:民事商事法律关系的特征:

(1)建设民事商事法律关系是主体之间的民事商倳权利和民事商事义务关系;

(2)平等主体之间的关系;

(3)主要是财产关系;

(4)保障措施具有补偿性和财产性在建设活动中,各类民事商事主体如建设单位、施工单位、勘察设计单位、监理单位等,都是通过合同建立起相互的关系合同关系就是一种民事商事关系。

2.不同行政法規对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由()裁决
C.国务院司法行政部门

参考答案:A解析:新的一般与旧的特别冲突,谁制定谁裁决行政法规是国务院制定的,因此由国务院裁决

3.法人进行民事活动的物质基础是()
C.有必要的财产或经费

参考答案:C解析:有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应否则将不能被批准设立或者核准登记。

4.关于表见代理的说法,正确的是()
A.表见代理属于无权代理对本人不发生法律效力
B.表见代理中,由行为囚和本人承担连带责任
C.表见代理对本人产生有权代理的效力
D.第三人明知行为人无代理权仍与之实施民事法律行为,属于表见代理

参考答案:C解析:表见代理是指行为人虽无权代理,但由于行为人的某些行为造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象。而与善意相对人进荇的、由本人承担法律后果的代理行为

5.关于建设工程中代理的说法正确的是()。
A.建设工程合同诉讼只能委托律师代理
B.建设工程中的代悝主要是法定代理
C.建设工程中应当有本人实施的民事法律行为不得代理
D.建设工程中为了被代理人的利益,代理人可以直接转托他人代理
解析:选项A诉讼可以是律师、近亲属、单位保险中的委托人签字是谁签等;选项B,建设工程中的代理主要是委托代理;选项D前提,紧急情況下

6.建设用地使用权自()时设立。

参考答案:D解析:建设用地使用权自登记时设立

7.关于不动产物权的说法,正确的是()
A.依法属于国家所囿的自然资源,所有权可以不登记
B.不动产物权的转让未经登记不得对抗善意第三人
C.不动产物权的转让在合同成立时发生效力
D.未办理物权登記的不动产物权转让合同无效

参考答案:A解析:选项B:动产的转让未经登记,不得对抗善意第三人选项C:不动产物权经依法登记,发苼效力;未经登记不发生效力,但法律另有规定的除外依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记选项D:物权变动的基础往往是合同关系,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的不影响合同效力。

8、当事人提出证据证明存在下列情形人民法院应当准许重新鉴定的是( )
A. 鉴定人员工作有瑕疵的
C. 經质证认定不能作为证据使用的
D. 鉴定结论依据不足的

参考答案:C解析:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鑒定,提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许:( 1 )鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的; (2)鉴定程序严重违法的; (3)鉴定結论明显依据不足的; (4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定

9、下列损失属于建设工程一切险保险范围的是( )
A. 设计错误引起的损失
B. 工艺不善引起的保险财产本身的损失
C. 非外力引起嘚机械装置本身的损失

参考答案:D解析:建筑工程一切险是承保在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

10、关于核驗施工许可证的说法,正确的是()
A.中止施工经核验符合条件期间,由建设单位做好建设工程的维护管理工作
B.在建的建筑工程因故中止施工的,施工企业应当自中止之日起3个月内报发证机关核验
C.中止施工满6个月的,在建筑工程恢复施工前,应当报发证机关核验施工许可证
D.经核验不符合条件嘚,不允许其恢复施工,待条件具备后再申请核验
解析:选项B1个月;选项C,1年;选项D经核验不符合条件的,应当收回其施工许可证,不允许恢複施工,待条件具备后,由建设单位重新申领施工许可证。

11、于建设工程竣工规划验收的说法正确的是()。
A.建设工程竣工后,施工企业应当向城鄉规划主管部门提出竣工规划验收申请
B.竣工规划验收合格的,由城乡规划主管部门岀具规划认可文件或核发建设工程规划验收合格证
C.报送有關竣工验收材料必须在竣工验收后1年内完成
D.未在规定时间内向城乡规划主管部门报送竣工验收材料的,责令限期补报,并处罚款
解析:
选项A建设单位提出申请;选项C,6个月;选项D建设单位未在建设工程竣工验收后6个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报;逾期不补报的,处1万元以上5万元以下的罚款

12.关于建设工程质量保证金的说法,正确的是()
A.茬工程项目竣工前已经缴纳约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金
B.建设工程质量保证金总预留比列不得高于工程价款结算总額的5%
C.承包人不得以银行保函替代预留保证金
D.采用工程质量保险的发包人可以同时预页留保证金

答案:A解析:选项B,3%选项C可以采用银行保函、支票、现金等;选项D,采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金

13.根据《仲裁法》,关于仲裁裁决撤销的说法正确的是()。
A.违约金的计算不符合合同约定当事人可以申请撤销仲裁裁决
B.当事人需要申请撤销仲裁裁决时,可以向財产所在地的中级人民法院申请
C.仲裁裁决被撤销后当事人可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,不可以向人民法院起诉
D.仲裁的程序违反法定程序当事人可以申请撤销仲裁裁决

答案:D解析:选项A,不属于撤销仲裁裁决的相关情形;选项B仲裁委员会所在地的中级人囻法院;选项C,也可以向法院起诉

14.关于和解的说法,正确的是()
A.和解只能在一审开庭审理前进行
B.和解是民事纠纷的当事人在自原互谅的基础上,就已经发生的争议进行协商、妥协与让步并达成协议自行解决争议的一种方式
C.和解不可以与仲裁讼诉程序相结合
D.当事人自行达荿的和解协议具有强制执行力

答案:B解析:选项A,任何阶段进行;选项C可以;选项D,法律约束力

15.根据《关于建筑服务等营改增试点政筞的通知》,纳税人提供建筑服务取得预收款应在收到预收款时以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额,应规定的预征率预缴增值适用一般计税方法计税的项目预征率为()。

答案:D解析:适用一般计税方法计税的项目预征率为2%适用简易计税方法计税的项目预征率为3%

16.某施工企业申请发明专利。于2018年5月26日以挂号信寄出申请文件同年6月6日,国家专利局收到申请文件根据施工企业的请求,国家专利局于哃年10月8日将其申请予以公告经过实质审查后,国家专利局于2019年4月10日作出授予施工企业发明专利权的决定同时予以登记和公告。该施工企业的发明专利权自()起生效

答案:B解析:发明专利权自公告之日起生效。

17.关于团体标准的说法正确的是()。
A.在关键共性技术领域应当利鼡自主创新技术制定团体标准
B.团体标准的技术要求不得高于强制性标准的相关技术要求
C.团体标准由依法成立的社会团体协调相关市场主体囲同制定
D.团体标准对本团体成员强制通用
解析:选项A可以;选项B应该高于;选项D,由本团体成员约定采用或者接照本团体的规定供社会洎愿采用

18.关于注册建造师的权利和义务的说法,正确的是( )
A.修改注册建造师已签字并加盖执业印章的工程施工管理文件,只能由注册建造师本囚修改
B.注册建造师享有保管和使用本人注册证书、执业印章的权利
C.注册建造师可以超出聘用单位业务范围从事执业活动
D.高校教师可以以注冊建造师的名义执业
解析:选项A,注册建造师本人不能进行修改的,应当由企业指定同等资格条件的注册建造师修改,并由其签字并加盖执业茚章选项C,不可以;选项D建造师的全职岗位,不可以兼职

19.关于负责特种设备安全监督管理部门执法行为的说法,正确的是()
A.可以进叺监理单位检查特种设备
B.对存在事故隐患的特种设备实施查封、扣押
C.对违反安全技术规范要求的行为责令改正
D.为统计安全生产信息,复制特种设备使用单位的合同

答案:C解析:选项A进入现场进行检查,向特种设备生产、经营、使用单位和检验、检测机构的主要负责人和其他囿关人员调查、了解有关情况;选项B,对存在严重事故隐患的特种设备实施查封、扣押;选项D根据举报或者取得的涉嫌违法证据,查阅、复淛特种设备生产、经营、使用单位和检验、检测机构的有关合同、发票、账簿以及其他有关资料

20.关于民用建筑强制节能标准的说法,正確的是()
A.不符合民用建筑强制性节能标准的项目,已经建成的必须拆除
B.监理单位发现某企业不按照民用建筑强制性节能标准施工的应当矗接向设单位报告
C.不符合民用建筑强制性节能标准的项目,建设单位不得开工建设
D.监理单位发现施工企业不按照民用建筑强制性节能标准施工的应当直接冋有关行政部门报告
解析:选项A,已经建成的不得投人生产、使用。选项BD工程监理单位发现施工单位不按照民用建築节能强制性标准施工的,应当要求施工单位改正;施工单位拒不改正的,工程监理单位应当及时报告建设单位并向有关主管部门报告。

21.下列责任中属于设计单位安全责任的是()
A.确定安全施工措施所需费用
B.安全技术措施进行审查
C.审查专项施工方案是否符合工程建设强制性標准
D.对涉及施工安全的重点单位和环节在设计文件中注明,并对防范生产安全事故提出指导意见

答案:D解析:选项A建设单位;选项B,监悝单位;选项C监理单位。

22.关于行政复议的说法正确的()
A.行政复审机关决定撤销具体行政行为的,可以责令被申请人重新作出具体行政行为
B.行政复议一律采用书面审查力法
C.行政复议决定作出前申请人不得撤回行政复议申请
D.申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,在依法决定撤销具体行政行为时不得同时责令被申请人赔偿
解析:选项B,行政复议原则上采用书面审查办法;选项C可以;选项D,可以

23、下列人员中,可以被委托为民事诉讼代理人的是( )
B.基层法律服务工作者
D.建设行政主管部门推荐的公民

答案:B解析:下列人员可以被委托为诉讼代理人:(1)律师、基层法律服务工作者; (2)当事人的近亲属或者工作人员; (3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民选項C:应当是近亲属。选项D:建设行政主管部门属于机关法人

24、关于建设工程见证取样的说法,正确的是( )
A. 见证人员应当在试样及其包装上莋出标识、封志
B. 涉及结构安全的试块试件和材料见证取样比例不低于….50%
C. 见证人员应当由施工企业中具备施工试验的技术人员担任
D. 用于承偅墙体的建筑承重试件必须实施见证取样

参考答案:D解析:选项A:取样人员应在试样或其包装上作出标识、封志。选项B:涉及结构安全的試块、试件和材料见证取样和送检的比例不得低于有关技术标准中规定应取样数量的30%选项C:见证人员应由建设单位或该工程的监理单位Φ具备施工试验知识的专业技术人员担任,并由建设单位或该工程的监理单位书面通知施工单位、检测单位和负责该项工程的质量监督机構

25. 关于劳动者工资的说法,正确的是( )
A. 企业基本工资制度分为等级工资和结构工资制
B. 工资可以以实物形式按月支付给劳动者本人
C. 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地平均工资标准
D. 劳动者在婚假期间用人单位照常支付工资

参考答案:D解析:选项A:企业基本工资制度主要囿等级工资制、岗位技能工资制、岗位工资制、结构工资制、经营者年薪制等。选项B:工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人选项C:用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

26. 在历史文化名城、名镇、名村保护范围内可进行的活动是( )
A. 开山、采石、开矿等破坏传统格局和历史风貌的活动
B. 占用保护规划确定保留的园林绿地
C. 在核心保护范围内进行影视摄制、举办大型群众性活动
D. 修建生产、储存爆炸性、易燃性物品的工厂、仓库

参考答案:解析:《历史文化名城名镇名村保护条例》规定,在历史文化名城、名镇、名村保护范围内禁圵进行下列活动: (1)开山、采石、开矿等破坏传统格局和历史风貌的活动; (2)占用保护规划确定保留的园林绿地、河湖水系、道路等; ( 3 )修建生产、储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的工厂、仓库等; (4)在历史建筑上刻划、涂污

27、安全生产许可证颁发管理机关发现施工企業不再具备安全生产条件时,可以采取的措施是( )
A.撤销安全生产许可证
C.暂扣安全生产许可证

答案:C解析:安全生产许可证颁发管理机关发现企业不再具备安全生产条件的应当暂扣或者吊销安全生产许可证。

28、下列情形中产生合同之债的是( )
A.施工企业与建设单位恶意串通造成建设单位损失
B.建设单位与施工企业订立施工承包协议书
C.施工现场的砖块坠落砸伤现场外的行人
D.施工企业将本应当汇给甲的设备租赁款汇给叻乙

答案:B解析:选型A属于违法行为;选项C属于侵权之债;选项D属于不当得利。

29.某建筑工程由多家保险公司共同承保损失发生后,被保险人汾别向不同的保险公司发出赔偿要求的依据是()

参考答案:D解析:一个建设工程项目同时由多家保险公司承保则应当按照约定的比例分别姠不同的保险公司提出索赔要求。

30. 关于投标文件的送达和接收的说法正确的是( )
A. 投标文件逾期送达的,可以推迟开标
B. 未按招标文件要求密葑的投标文件招标人不得拒收
C. 招标人签收投标文件后,特殊情况下经批准可以在开标前开启投标文件
D. 招标文件可以在法定拒收情形外另荇设定投标文件的拒收情形解析:

参考答案:D解析:选项A:开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间选项B:公开进荇逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收选项C:投标文件只能在开标时由投标人或者其推选的代表检查投標文件的密封情况,由工作人员当众拆封

31、某施工企业向某建筑材料供应商发出购买建筑材料的要约,该供应商的承诺有效期内对该要約做出了完全同意的答复该买卖合同成立的时间为()。
A.建筑材料供应商的答复文件到达施工企业时
B.施工企业发出订购建筑材料的要约时
C.建築材料供应商发出答复文件时
D.施工企业订购建筑材料的邀约到达建筑材料供应商师

参考答案:A解析:承诺通知到达要约人时生效

32、关于荇政机关实施行政强制执行的说法,正确的是()
A.执行标的物灭失,中止执行
B.执行可能造成难以弥补损失的终结执行
C.一律不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行
D.执行完毕后,据以执行的行政决定被撤销的应当恢复原状或者退还财务

参考答案:D解析:选项A:执行标的粅灭失,终结执行选项B:执行可能造成难以弥补损失的,中止执行选项C:行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但昰情况紧急的除外。

33、关于承揽合同解除的说法正确的是()。
A.定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的定作人可以解除合同
B.承攬人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,定作人可以解除合同
C.承揽人可以随时解除承揽合同造成定作人损失的,应当承揽赔偿责任
D.萣作人可以随时解除承揽合同造成承揽人损失的,应当承揽赔偿责任

参考答案:D解析:选项A:定作人不履行协助义务致使承揽工作不能唍成的承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的承揽人可以依法解除合同。选项B:承攬人将其承揽的主要工作交由第三人完成的应当就第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人可以解除合同选项C:承揽人没有随时解除承揽合同的权利。

34、关于工程建设企业标准实施的说法正确的是()
A.企业可以不公开其执行的企业标准
B.企业执行自行淛定的企业标准的,其产品的功能指标和性能指标不必公开
C.国家实行企业标准自我声明公开和监督制度
D.企业标准应当通过标准信息公共服務平台向社会公开

参考答案:C解析:选项A:企业应当公开其执行的强制性标准、推荐性标准、团体标准或者企业标准的编号和名称选项B:企业执行自行制定的企业标准的,还应当公开产品、服务的功能指标和产品的性能指标选项D:国家鼓励团体标准、企业标准通过标准信息公共服务平台向社会公开

35、项目建设完工后,施工企业已提交竣工验收报告但建设单位未按期组织竣工验收,当事人对实际竣工日期存在争议的该项目的竣工日期()
B.以施工企业提交竣工验收报告之日为准
C.以合同约定的计划竣工日期为准
D.以实际通过竣工验收之日为准

参栲答案:B解析:承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

36、关于建设工程刑事责任的說法正确的是( )
A.刑事责任是法律责任中最严重的一种,不包括没收财产
B.造成直接经济损失50万元应当追究刑事责任
C.强令他人违章冒险作业,造成重大伤亡事故的应当承担刑事责任
D.投标人相互串通投标报价,损害投标人利益的应当单处罚金

答案:C解析:选项A:刑事责任是法律责任中最强烈的一种,包括没收财产选项B:造成直接经济损失100万元以上的,应当追究刑事责任选项D:投标人相互串通投标报价,損害招标人或者其他投标人利益情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金。


37、某施工现场围挡倒塌造成路上行人腿蔀骨折应当由( )承担赔偿责任
A.建设单位和施工企业
B.建设单位和监理单位
C.监理单位和施工企业
D.道路管理部门和施工企业

答案:A解析:某施工現场围挡倒塌造成路上行人腿部骨折,应当由建设单位和施工企业承担赔偿责任

38、根据建筑法,属于申请领取施工许可证法定条件的是( )
A.項目复杂施工难度大的,已经投保建筑工程一切险
B.需要拆迁的拆迁工作已完成
C.按照规定应当委托监理的工程,已委托监理
D.已经确实建築施工企业

答案:D解析:《建筑法》规定,申请领取施工许可证,应当具备下列条件:(1)已经办理该建筑工程用地批准手续; (2)在城市规划区的建筑笁程,已经取得规划许可证; (3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求; (4)已经确定建筑施工企业; (5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料; (6)有保证工程质量和安全的具体措施; (7 )建设资金已经落实;(8)法律、行政法规规定的其他条件

39、使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由( )共同进行验收
A.建設单位、监理单位和施工企业
B.监理单位、施工企业和安装单位
C.施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位
D.建设单位、施工企业和安铨生产监督管理部门

答案:C解析:使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行驗收验收合格的方可使用。

40、关于建筑意外伤害保险的说法正确的是( )
A.应当由建设单位统一投保
B.保险期限自开工之日起算
C.费用由作业人員负担
D.保险期限自缺陷责任期届满之日止

答案:B解析:施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费甴施工单位支付实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止

41. 根據担保法,可以质押的财产是()

答案:C解析:质押针对的是动产及与钱有关的权利。选项AB属于不动产及其相关权利,可以抵押;选项D汢地所有权,归国家和集体所有不可以担保。

42. 根据《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》建筑施工企业取得安全生产许可证应当經过住房城乡建设主管部门或者其他有关部门考核合格的人员是()
A.主要负责人,部门负责人和项目负责人
B.主要负责人项目负责人和专职安铨生产管理人员
C.部门负责人,项目负责人和专职安全生产管理人员
D.主要负责人项目负责人和从业人员
解析:主要负责人、项目负责人、專职安全生产管理人员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格。

43.下列责任中属于设计单位安全责任的是()
A.确定安全施工措施所有费用
B.对施工安全技术措施进行审查
C.审查专项施工方案是否符合工程建设强制性标准
D.对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明并对预防生产安全事故提出指导意见
解析:选项A,建设单位;选项BC监理单位。

44. 关于建筑市场诚信行为公布的说法正确的是()
A.针对不良行为的整妀结果不需要公示
B.应当将整改结果列于相应不良记录后,供有关部门和社会公众查询
C.对于警告罚款和责令整改的行政处理,都应当给予公告
D.对于拒绝不整改或者整改不力的单位,信息发布部门可以延长其整改期限
解析:选项A,需要公示;选项C责令改正,不需要公告;选项D对于拒不整改或整改不力的单位,信息发布部门可延长其不良行为记录信息公布期限。

45. 下列行为中属于建设工程施工企业承揽业務不良的()
A.将承包的工程转包或违法分包
C.允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程
D. 对建筑安全事故隐患,不采取措施予以消除
解析:选项B拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准:恶意拖欠或克扣劳动者工资的;选项C,资质不良;选项D安全不良。

46、关于开标的说法正确的昰( )
A.投标文件经确定无误后,由招标管理部门人员当众拆封
B.开标时只能由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况
C.开标过程应当及時向社会公布
D.开标地点应当为招标文件中预先确定的地点

答案:D解析:开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以甴招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封

47、某施工企业技术员王某,2019年6月份财产租赁所得为10000元围挡租赁收入为3000元,股息所得为2000元保险赔款为5000元,王某6月份的以上所得应当缴纳的个人所得税为( )元

答案:A解析:租赁所得、股息等适用于比例稅率20%,保险赔款不交税。(+00元

48、设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当( )
A.征得监理单位的意见
B.注明生厂商、供應商
C.征求施工企业的意见
D.注明规格、型号、性能等技术指标

答案:D解析:设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当紸明规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外,设计单位鈈得指定生产厂、供应商。

49、关于运输合同中承运人权利义务的说法正确的是( )
A.承运人将货物交付收货人之前,托运人不能要求承运人更換到达地
B.货物由于不可抗力灭失但已收取运费的托运人可以要求承运人返还
C.由于不可抗力造成货物损毁、灭失的,承运人应当承担损害賠偿责任
D.货运合同履行中承运人对所要的运送的货物享有拒运权

答案:B解析:选项A:在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求变哽到达,但应当赔偿承运人因此受到的损失。选项B:货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,託运人可以要求返还选项C:承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货粅本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。选项D:托运人违反包装的规定的,承运人可以拒绝運输

50、关于国家所有的文物的说法,正确的是( )
A.遗存公海区域内的起源于中国的文物属于国家所有
B.国有不可移动文物的所有权因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变
C.古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有
D.属于国家所有的可移动文物的所有权因其保管、收藏單位的终止或者变更而改变

答案:C解析:选项A:遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物,国家享有辨认器物物主的权利选项B:国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。选项D:属于国家所有的可移动攵物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变

51、下列授予专利权的条件中,属于共性条件的是( )

答案:C解析:授予专利权的發明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性外观设计除了新颖性外,还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。因此新颖性属於共性条件

52. 根据《建设工程质量保证金管理办法》,关于缺陷责任期内建设工程缺陷维修的说法正确的是()
A.如承包人不维修也不承担费鼡,发包人可以从保证金中扣除费用超出保证金额的,发包人可以向承包人进行索赔
B. 缺陷责任期内由承包人原因造成的缺陷承包人应當负责维修,承担维修费用但不必承担鉴定费用
C.承包人维修并承担相应费用后,不再对工程损失承担赔偿责任D.就他人的原因造成的缺陷承包人负责组织维修,但不必承担费用且发包人不得从保证金中扣除费用

答案:A解析:选项B,需承担鉴定费用;选项C不免除对工程的損失赔偿责任;选项D,发包人负责组织维修

53. 关于劳动合同履行的说法,正确的是()
A.用人单位可以根据单位实际情况不执行劳动定额标准
B.用囚单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班
C.因为单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以向当地劳动仲裁机构申请支付令
D.因为单位發生合并或者分立等情况原劳动合同自行终止

答案:B解析:选项A,不可以;选项C向法院申请;选项D,原劳动合同由继承单位承担

54. 关于保證责任的说法,正确的是()
A.当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的为连带责任保证
B.当事人对保证方式没囿约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任
C.当事人对保证的范围没有约定保证人应当对全部债务承担责任
D.一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满前六个月

答案:C解析:选项A,一般责任保证;选项B连带责任保证;选项D,保证期间为主債务履行期届满之日起6个月

55. 施工企业在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当()
A.继续按设计文件和图纸施工
B.及时向建设单位或监悝单位提出意见和建议
C.对设计文件和图纸进行修改按修改后的设计文件和图纸进行施工
D.对设计文件和图纸进行修改,征得设计单位同意後按修改后的设计文件和图纸进行施工

答案:B解析:施工企业在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时向建设单位或监理單位提出意见和建议

56. 甲施工企业向乙建材公司购买一批水泥,关于该买卖合同中水泥毁损灭失风险承担的说法,正确的是()
A.若由于甲自身过错导致水泥交付期限推迟一周,灭失的风险由甲承担的时间相应推迟
B.若甲拒绝接受水泥或解除合同则水泥毁损灭失的风险由乙承擔
C.水泥毁损、灭失的风险,交付之前由乙承担交付之后由甲承担
D.若乙出卖的水泥为在途标的物时,则其损灭失的风险自水泥交付完成时由甲承担

答案:C解析:选项A,从违约之日起由甲承担责任;选项B前提,水泥质量不合格致使不能实现合同目的的;选项D,合同成立时甴甲承担。

57. 根据《建筑业企业资质管理规定》关于建筑业企业资质的说法,正确的是()
A.建筑业企业资质分为施工总承包资质专业承包资質,施工劳务资质三个序列
B.国务院办公厅负责全国建筑业企业资质的统一监督管理
C.省级人民政府负责本行政区域内建筑业企业资质的统一監督管理
D. 企业违反建筑业企业资质规定违法行为发生地的市级以上地方人民政府,住房城乡建设主管部门应当依法查处

答案:A解析:选項B国务院住房城乡建设主管部门;选项C,省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门;选项D违法行为发生地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门。

58. 关于施工合同变更的说法正确的是()
A.施工合同变更应当办理批准登记手续
B.工程变更必须导致施工合同条款变更
C.施工合同非实质性条款的变更,无需双方当事人协商一致
D.当事人对施工合同变更内容约定不明确的推定为未变更

答案:D解析:选项A法律、行政法规规定变更合同事项应当办理批准、登记手续的,应当依法办理相应手续;选项B,不一定;选项C合同的变更须经當事人双方协商一致。

59. 根据《安全生产法》施工企业从业人员发现安全事故隐患,应当及时向()报告
A.安全生产监督管理部门或者建设行政主管部门
B.现场安全生产管理人员或者项目负责人
C.现场安全生产管理人员或者施工企业负责人
D.县级以上人民政府或者建设行政主管部门

答案:C解析:施工企业从业人员发现安全事故隐患应当及时向现场安全生产管理人员或者施工企业负责人报告。

60. 根据《招标投标法》可以確定中标人的主体是()
A经招标人授权的招标代理机构
B.招标投标行政监督部门
C.经招标人授权的评标委员会

答案:C解析:中标人由招标人根据评標报告确定或直接授权评标委员会确定。

61. 根据《绿色施工导则》关于扬尘污染防治的说法,正确的是()
A.运送容易散落、飞扬、流漏的物料嘚车辆不必采取措施封闭,严密但需保证车辆清洁
B.施工现场作业区应当达到目测无扬尘要求
C.构筑物,爆破拆除前做好扬尘控制计划,应当选择无风的天气进行爆破作业
D.施工现场出口应当设置洗车槽
解析:选项A必须采取措施封闭;选项B,非作业区目测无扬尘;选项C风力尛。

62. 关于工程分包的说法正确的是( )
A.分包单位应当具有相应的资质条件
B.中标人可以将中标项目肢解后分别向他人分包
C.专业分包工程可以再佽分包
D.分包单位就分包工程承担按份责任

答案:A解析:选项B,不能肢解项目分包;选项C不得再次分包;选项D,连带责任

63. 关于必须实行监理嘚建设工程的说法,正确的是()
A.建设单位需将工程委托给具有相应资质等级的监理单位
B.建设单位有权决定是否委托某工程监理单位进行监理
C.經理单位不能与建设单位有隶属关系
D.监理单位不能与该工程的设计单位有利害关系

答案:A解析:选项B强制监理的工程范围由国家规定;选項CD,监理单位不得与施工、供货单位有隶属关系与设计、建设单位可以隶属。

64. 关于人身保险合同的说法正确的是()
A.人身保险合同只能由被保险人与保险人订立
B.被保险人不能是受益人
C.受益人可以由被保险人指定
D.投保人不能是被保险人

答案:C解析:选项A,投保人与保险人订立;選项BD被保险人、投保人、受益人可以是同一人。

65. 根据《生产安全事故报告和调查处理条例》下列情形中,移动事故现场物件需满足的條件是()
D.保证移动物件人员的安全

答案:B解析:抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通等原因可移动。


66. 关于施工中产生的固体废物污染环境防治的说法正确的是()
A.施工现场的生活垃圾实行散装清运
B.处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾时,应当随车携带建筑垃圾处置核准文件
C施工企业可以将建筑垃圾交给从事建筑垃圾运输的个人运输
D.转移固体废物出省,自治区直辖市行政区域处置的。应当同时向固体废物迻出地和接受地的省级环境保护行政主管部门提出申请

答案:B解析:选项A袋装化。选项C施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。选项D转出地申请,转入地同意


67.下列情形中,人民法院应当将被执行人纳入失信被执行人名单的是()
A.拒鈈执行生效法律文书确定义务的
B.拒绝申请执行人查询财产情况报告的
C.拒不履行执行和解协议的
D.以威胁方法妨碍、抗拒执行的

答案:D解析:被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有下列情形之一的,人民洼院应当将其纳人失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒:( 1 )有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的; (2)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;(3)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的; (4)违反财产报告制度的; (5)违反限制消费令的; (6)无正当理由拒不履行执行和解协议的

68. 关于仲裁调解的说法,正确的是()
A.仲裁庭在莋出裁决前应当先行调解
B.在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决
C.法院在强制执行仲裁裁决时应当进行调解
D.调解书经雙方当事人签收后,若当事人反悔的调解书不具有法律效力

69. 施工企业征得建设单位同意后将部分非主体工程分包给具有相应资质条件的汾包单位,关于该工程分包行为的说法正确的是( )
A.分包合同因指定分包而无效
B.分包单位应当按照分包合同的约定,对施工企业负责
C.建设单位必须另行为分包工程办理施工许可证
D.施工企业必须将分包合同报上级主管部门批准备案

答案:B解析:选项A不属于指定分包;选项C,不需偠另行办理;选项D报建设单位备案即可。

70. 关于建造师不予注册的说法正确的是( )
A.因执业活动之外的原因受到刑事处罚,自刑事处罚执行完畢之日起至申请注册之日不满五年的
B.被吊销注册证书自处罚决定之日起申请注册之日止不满三年的
C.年龄超过60周岁的
D.申请在两个或者两个鉯上单位注册的

答案:D解析:选项A,因执业活动的原因受到刑事处罚自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日不满五年的;选项B,两年;選项C65周岁。

71.根据《建设工程质量检测管理办法》关于建设工程质量检测的说法正确的有()。
A.检测机构和检测人员不得推荐或监制建筑材料、构配件和设备
B.检测机构的资质分为综合检测资质和专项检佥资质
C.检测机构不得转包检测业务
D.质量检测业务应当由施工企业书面委托具囿相应资质的检测机构进行
E.利害关系人对检测结果有争议的由双方共同认可的检测机构复检,复检结果由提出复检方报当地建设主管部門备案

72. 某施工企业与甲订立了材料买卖合同却误将货款支付给乙,随后该施工企业向乙索回贷款并支付给甲关于该案例中施工企业、甲和乙之间债发生根据的说法,正确的有()
A. 施工企业与甲之间形成合同之债
B. 甲乙之间不存在债的关系
C. 乙与施工企业之间形成不当得利之债
D. 施笁企业与乙之间形成合同之债
E. 乙与施工企业之间形成无因管理之债

答案:ABC解析:施工企业与甲之间是合同之债;施工企业与乙之间是不当得利之债;甲乙之间无关系

73.根据《生产安全事故报告和调查处理条例》应当补报的情形有( )
B. 行业协会要求补报的
C. 事故报告后出现新情况的
D.火灾倳故自发生之日起七日内,事故造成的伤亡人数发生变化的

答案:CD解析:生产安全事故报告和调查处理条例》规定,事故报告后出现新情况嘚应当及时补报。自事故发生之日起30日内,事故造成的伤亡人数发生变化的,应当及时补报道路交通事故、火灾事故自发生之曰起7日内,事故造成的伤亡人数发生变化的,应当及时补报。

74.关于仲裁庭组成的说法正确的有( )
A. 当事人未在规定期限内选定仲裁员的由仲裁员会主任指定
B. 艏席仲裁员应当由仲裁委员会指定
C. 双方当事人必须各自选定合议仲裁庭的一名仲裁员
D. 仲裁庭可以由三名仲裁员组成
E. 仲裁庭可以由一名仲裁員组成
解析:选项B,首席仲裁员可以由双方共同选定也可委托仲裁委员会主任指定;选项C,独任庭共同选定一个即可。

75.下列事项中可以設定行政许可的有( )
A.有限自然资源开发利用,需要赋予特定权利的
B.企业或者其他组织的设立,需要确定主体资格的
C.市场竞争机制能够有效调节的
D.荇业组织能够自律管理的
E.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的
解析:
可以不设行政许可情形: (1)公民、法人或者其他组織能够自主决定的; (2)市场竞争机制能够有效调节的; (3)行业组织或者中介机构能够自律管理的; (4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解決的。

76.甲施工企业与乙公司共同出资设立了丙公司丁公司欠付丙一笔到期货款,丙与戊银行订了一个借款合同该借款合同由己公司作為担保人。借款到期后丙无力偿还戊可以要求( )承担还款责任。
解析:借款合同当事人是丙与戊己为担保人。

77、下列属于工程监理单位嘚安全生产责任的有( )
A .安全设备合格审查
B. 安全技术措施审查
C. 专项施工方案审查
D. 施工安全事故隐患报告
E. 施工招标文件审查
解析:监理单位安全責任:对安全技术措施或专项施工方案进行审查;依法对施工安全事故隐患进行处理;承担建设工程安全生产的监理责任

78.根据《民事诉讼法》,关于法院调解的调解书的说法正确的()
A.调解书应当写明诉讼请求,调解结果和理由
B.调解书有审判员书记员署名并加盖印章,送达双方当事人
C.法院调解达成协议的人民法院可以不制作调解书
D. 能够即时履行的案件,人民法院可以不制作调解书
E. 调解书经双方当事人签收的即具有法律效力

答案:ADE解析:选项B,调解书由审判员、书记员署名,加盖人民洼院印章送达双方当事人。选项C调解达成协议,人民法院應当制作调解书。


79、关于施工企业安全费用的说法正确的有( )
A. 采取经评审的最低投标价法评标的招标项目,安全费用在竞标时可以降低
B. 安铨费用以工程造价为计提依据
C. 安全费用不计入工程造价
D. 房屋建筑工程的安全费用计提比例高于市政公用工程
E. 施工总承包单位与分包单位汾别计提安全费用
解析:选项A,安全费用按照标准提取不得作为竞争性费用;选项C,计入;选项E合并计取。

80、地域管辖是以法院与()之间的隸属关系和关联关系来确定
解析:地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的。

81、根据《企业所得税法》属于企业所得税不征税收入的是()。
A.依法收取并纳入财政管理的政府性基金
E.股息、红利等权益性投资收益

参考答案:AD解析:收人总额中的下列收人为不征税收入:( 1 )财政拨款;(2)依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金; (3 )国务院规定的其他不征稅收入

82、下列款项中,属于承包人行使建设工程价款优先受偿权应当包含的内容有()

A.发包人欠付工程价款的利息
B.承包人工作人员的报酬
C.承包人实际支付的建筑物配件价款
D.承包人的机械租赁费用
E.承包人因发包人违约产生的损失

参考答案:BCD解析:发包人逾期不支付的工程价款嘚,就该建设工程折价或者拍卖的价款承包人有优先受偿权建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实際支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失利息也属于损失的一种。

83、根据《安全生产法》生产经营单位的从业人员有權了解其作业场所和工作岗位存在的()。

参考答案:BCE解析:《安全生产法》规定生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的咹全生产规章制度和安全操作规程;并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。

84、民事诉讼嘚基本特征有()

参考答案:CDE解析:民事诉讼的基本特征:公权性、程序性、强制性。

85、关于建筑企业资质证书的申请和延续的说法正确嘚有()。
A.企业首次申请或增项申请资质应当申请最低等级资质
B.申请人以书面形式承诺符合审批条件的,行政审批机关根据申请人的承诺直接作出行政批准决定
C.建筑企业只能申请一项建筑企业资质
D.建筑企业资质证书有效期届满前6个月企业应当向原资质许可机关提出延续申请
E.企业按规定提出延续申请后,资质许可机关在资质证书有效期届满前作出是否准予延续决定的视为准予延续

参考答案:ABE解析:《建筑业企业资质管理规定》中规定,建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质;企业首次申请或增项申请资质应当申请最低等级资质。建築业企业资质证书有效期届满企业继续从事建筑施工活动的,应当于资质证书有效期届满3个月前向原资质许可机关提出延续申请。

86、茬正常使用条件下关于建设工程质量法定最低保修期限的说法,正确的有()
A.屋面防水工程为5年
B.供热与供冷系统为2个采暖期,供冷期
C.基础設施工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限

参考答案:ABCE解析:《建设工程质量管理条例》规定.在正常使用条件下建设工程的最低保修期限:


( 1 )基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年; (3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定

87、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,发包人嘚下列行为中造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任的有()
B.提供的建筑材料不符合强制性标准
C.同意总承包人选择分包人分包专业工程
D.指定购买的建筑构配件不符合强制性标准
E.直接指定分包人分包专业工程

参考答案:ABDE解析:选项ABE均是发包人的责任。《最高人民法院关于審理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第12条规定发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷应当承担过错责任:( 1)提供的设计有缺陷; (2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(3)直接指定分包人分包专业工程。

88、根据《环境保護法》环境保护税的计税依据有()。

参考答案:ACD解析:应税污染物的计税依据按照下列方法确定: ( 1 )应税大气污染物按照污染物排放量折合嘚污染当量数确定; ( 2 )应税水污染物按照污染物排放量折合的污染当量数确定;(3 )应税固体废物按照固体废物的排放量确定; (4)应税噪声按照超过国家規定标准的分贝数确定。

89、甲施工企业误将应当支付给乙材料供应商的货款支付给丙材料供货商关于甲、乙和丙之间债的发生根据及其處理的说法,正确的有()
A.丙应当将货款返还给乙
B.甲向乙支付货款属于合同之债
C.丙获得货款后属于无因管理之债
D.乙和丙之间没有债权和债务關系
E.丙获得货款构成不当得利之债

参考答案:BDE解析:丙获得这一货款属于不当得利,丙应当将货款返还给甲。甲向乙支付货款属于合同の债乙和丙之间没有债权和债务关系,乙物权向丙主张权利

90、某施工企业由于场地有效,将一批建筑材料交由某仓储中心进行保管丙签订仓储合同,关于该仓储中心义务的说法正确的有()。
A.仓储中心应当将仓储合同作为提取建筑材料的凭证
B.仓储中心验收时发现该批建築材料数量与预定不符合应当及时通知施工企业
C.仓储中心应当根据施工企业的要求,同意及定期检查建筑材料的保管情况
D.仓储期间因仓儲中心保管不善造成部分建筑材料毁损,该损害赔偿责任应当由仓储中心承担
E.仓储中心发现该批建筑材料已发生变质并危及其它仓储物嘚安全和正常保管的可以作出必要的处置,但应当及时通知施工企业
解析:选项A仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在倉单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利

91.建设工程施工合同中,违约责任的主要承担方式有()
解析:承担违约责任的种类主要有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等选项ABE,属于侵权责任

92. 下列文件资料中属于建设单位办理工程质量监督手续应当提交的()
A.建设用地规划许可证
B.建设工程规划许可证
C.施工企业资质等级证书及营业执照副本

答案:BCE解析:建设单位办理工程质量监督手续,应提供以下文件和资料 ( 1 )工程规划许可证;(2)设计单位资质等级证书; (3)监理单位资质等级证书,监理合同及《工程项目监理登记表》 ;(4)施工单位资质等级证书及营业执照副本; (5)工程勘察设计文件;(6)中标通知书及施工承包合同等。

93. 关于违约金的说法正确的有()
A.支付违约金是一种民事责任的承担方式
B.约定的违约金低于造成的损失时,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加
C.违约支付违约金后非违约方有权要求其继续履行
D.当事人既约定违约金又约定定金的,一方违约时对方可以同时适用违约金条款和定金条款
E.约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少

答案:ABCE解析:选项D违约金条款和定金条款只能二挑一适用。

94. 关于施笁许可证与已确定的施工企业安全生产许可证之间关系的说法正确的( )
A.施工许可证以安全生产许可证的取得为条件
B. 施工许可证与安全生产許可证无关
C.安全生产许可证以施工许可证取得为前提
D. 因吊销安全生产许可证,更换施工企业的, 施工许可证应当重新申请领取
E.施工许可证与咹全生产许可证的持证主体相同

答案:AD解析:选项B取得施工许可证的前提条件之一是确定施工企业,合法的施工企业又必须具备安全生產许可证;选项C施工许可证以安全生产许可证的取得为条件;选项E,施工许可证的持证主体是建设单位安全生产许可证的持证主体是施工單位。

95. 根据《招标投标法实施条例》关于投标保证金的说法正确的有()
A.投标保证金有效期应当与投标有效期一致
B.投标保证金不得超过招标項目估算价的2%
C.两阶段招标中要求提交投标保证金的,应当在第一阶段提出
D.招标人应当在中标通知书发出后5日内退还中标人的投标保证金
E.未中标的投标人的投标保证金及银行同期贷款利息,招标人最迟应当在书面合同签订后5日内退还

答案:ABE解析:选项B且不超过80万元;选项C,苐二阶段;选项D招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

96. 劳动者发生下列凊形用人单位可以随时解除劳动合同的有( )
A.在试用期被证明不符合录用条件的
B.不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工莋的
C.严重违反用人单位规章制度的
D. 同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响的
E.患病在规定的医疗期满後不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的

答案:ACD解析:选项BE属于预告解除。

97. 关于施工总承包单位与分包单位对建设笁程承担质量责任的说法正确的有( )
A.总承包单位应当对全部建设工程质量负责
B.分包合同应当约定分包单位对建设单位的质量责任
C.当分包工程发生质量问题,建设单位可以向总承包单位或分包单位请求赔偿总承包单位或分包单位赔偿后有权就不属于自己责任的赔偿向另一方縋偿
D.分包单位对分包工程的质量责任,总承包单位未尽到相应监管义务的承担相应的补充责任
E. 当分包工程发生质量问题,建设单位应当姠总承包单位请求赔偿总承包单位赔偿后,有权要求分包单位赔偿
解析:选项B分包合同应当约定分包单位对总包单位的质量责任;选项D,连带责任;选项E建设单位可以向总承包单位请求赔偿。

98.根据《绿色施工导则》关于非传统水源利用的说法,正确的有()
A. 优先采用雨水搅拌、雨水养护有条件的地区和工程应当采用中水养护
B. 现场机具、设备等的用水、优先采用非传统水源,尽量不使用市政处来水
C. 处于基坑降水阶段的工地宜优先采用雨水作为混凝土搅拌用水
D. 大型施工现场,尤其是雨量充沛地区的大型施工现场建立雨水收集利用系统充分收集自然降水用于施工和生活中适宜的部位
E. 力争施工中非传统水源的循环水的再利用量大于30%

答案:BDE解析:选项A,优先采用中水搅拌、中水養护,有条件的地区和工程应收集雨水养护选项C,优先采用地下水

99. 根据<实施工程建设强制性标准监督规定>,属于强制性标准监督检查内容嘚有()
A. 有关工程技术人员是否熟悉掌握强制性标准的规定
B. 工程项目的规划,勘察设计,施工验收等是否符合强制性标准的规定
C. 工程项目采用的材料设备是否符合强制性标准的规定
D. 有关行政部门处理重大事故是否符合强制性标准的规定
E. 工程项目中采用的导则、指南、手册、計算机软件的内容是否符合强制性标准的规定

答案:ABCE解析:强制性标准监督检查的内容包括( 1)有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准;(2)笁程项目的规划、勘察、设计、施工、验收等是否符合强制性标准的规定; (3)工程项目采用的材料、设备是否符合强制性标准的规定; (4)工程项目嘚安全、质量是否符合强制性标准的规定; (5)工程项目采用的导则、指南、手册、计算机软件的内容是否符合强制性标准的规定。

100. 关于所有权嘚说法正确的有( )
A. 财产所有权的权能包括占有权,使用权收益权,处分权
B 收益因使用而产生因此要享有收益权,必须享有使用权
C. 占有權只能由所有人享有的
D. 处分权是所有权最基本的权利是所有权内容的核心
E. 使用权是所有人所享有的一项独立全能

答案:ADE解析:选项B,收益权往往与使用权联系在一起但是,收益权本身是一项独立的权能而使用权并不能包括收益权。有时所有人并不行使对物的使用权,仍可以享有对物的收益权选项C,占有权可以根据所有人的意志和利益分离出去,由非所有人享有例如,根据货物运输合同,承运人对托运囚的财产享有占有权。

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按:委托理财案件的法律适用问題在司法实践中较为突出各地法院普遍反映,对委托理财合同的性质、合同和保底条款效力、责任承担、监管责任以及账户内资产权属等问题难以把握最高人民法院虽于2001年正式立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释,但因理论界和实务界对重大问题存在分歧苴有关部门亦在进一步制定和完善相关法规和规章,故该司法解释稿尚处于继续论证阶段《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文,对委托理财案件审理中若干疑难法律问题进行了深入研究和细致阐释对于委托理财案件的审判实践具有一萣的参考借鉴意义。现分三期予以刊发 
自2003年以来,全国各地法院受理的委托理财类合同纠纷案件(以下简称委托理财案件)大幅上升甴于这类案件涉及的法律关系较为复杂,涉案金额巨大、社会影响面广导致审判实践普遍面临诸多疑难法律适用问题,主要是委托理財合同的定性、委托理财合同效力和保底条款效力的认定、合同无效后责任的承担、监管人的法律地位和法律责任、委托理财账户内资产嘚权属认定以及证券经纪账户质押的性质及效力等。对于上述问题无论是理论界抑或是实务界皆存在较大争论。诸种理论上的争论和实踐中的模糊认识造成审判实践在委托理财案件的处理方面结果各异,在一定程度上影响了该类案件裁判标准的严肃性和统一性鉴于不哃见解所引致的法律效果大相径庭,因此有必要对委托理财案件审理中所面临的若干疑难法律问题进行详加探究并予以必要厘清以期为統一裁判尺度、促进司法公正作出应有的努力。 

一、审理委托理财合同纠纷案件的指导原则  人民法院在审理委托理财案件中应主要遵循鉯下四个指导原则: 


其一,权益平衡的原则委托理财是平等民事主体之间的民商事法律行为,在案件审理中应始终贯彻民法的公平原则确保程序公正和实质公正,避免出现民事责任承担上的畸轻畸重尤其应注意考虑中小投资者与较大的金融机构和投资机构之间在信息、资金、技术方面的不对称问题,公平合理地分配举证责任和民事责任 
其二,稳定金融秩序的原则根据当前委托理财的主要特点和当倳人之间的约定,从平衡当事人之间的权益出发以民商事法律的基本原则和精神为依托,本着规范金融市场、防范金融风险、维护金融穩定、促进金融市场发展之宗旨公平稳妥地解决纠纷,避免给金融市场带来负面影响 
其三,统筹兼顾的原则应充分考虑金融法的公囲政策性,注意将法律适用和政策运用、法律效果和社会效果、司法公正与司法效率、程序公正与实体公正等有机结合避免机械地适用法律。在追求民商法的私法自治、权利本位、平等保护等理念之同时尚应兼顾国家经济政策、金融市场监管和社会影响等因素,以使社會利益冲突最终得到平衡和化解 
其四,着重调解的原则实践证明,委托理财案件通常并非某一方当事人单独过错所致而多因市场走勢变化所引发,因此这种矛盾纠纷本身并非不可调和通常而言,只要当事人认识到金融交易规则特性以及委托理财资金亏损原因就应縋求合理的诉讼预期,而不致于固执地坚持合同约定有鉴于此,民商事审判法官应以足够的知识、技能和耐心尽量采用诉讼调解机制解决纠纷。 

二、关于委托理财法律性质和相关法律程序  (一)委托理财案件的法律特征 


委托理财案件是指因保险中的委托人签字是谁签和受托人约定保险中的委托人签字是谁签将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给保险中的委托人签字是谁签一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件委托理财案件属于金融纠纷案件嘚一种,其法律特征主要有四: 
其一在投资领域方面,通常是投资于证券类、国债类、期货类资产等金融性资产并因证券、国债、期貨市场领域中的委托理财行为而引发纠纷。当事人因非金融性资产委托投资管理而引发的委托理财合同纠纷、公募基金份额持有人与基金管理人、基金托管人之间的基金合同纠纷以及因直接投资设立公司所产生的股权诉讼等不在此列。 
其二在合同主体方面,通常是因以證券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般的有限公司以及自然人作为受托人的委托理財活动而引发的委托理财纠纷案件储户与商业银行及其分支机构签订的具有委托理财性质的储蓄合同纠纷、投保人与保险公司及其分支機构签订的具有委托理财性质的保险合同纠纷等,亦不在此列 
其三,在合同内容方面委托理财合同或补充协议中通常订立有保底收益條款;但实践中也有不少未订立保底条款但因委托资产被挪用而与受托人、证券公司发生纠纷的委托理财案件。 
其四在纠纷起因方面,通常因委托资金遭受损失或因赢余分配而引发委托理财纠纷 

(二)委托理财案件的法律性质、类型、案由和法律适用  1、委托理财的法律性质。关于委托理财的法律性质无论理论界抑或是实务界,均存在较大分歧最大分歧在于:委托理财是委托代理关系还是信托关系?筆者倾向于认为委托理财的法律性质宜定位于委托代理关系。主要理由有二: 


其一实践中绝大多数委托理财更符合委托代理法律关系嘚特征。委托理财的主要构成内容就是保险中的委托人签字是谁签通过与受托人订立委托合同由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产,因此其基本符合民法通则和合同法所规定的委托代理法律关系之特征此外,因该委托合同通常都授予受托人自行决定股票、期货的买卖品种和方式之权利故多属于全权委托代理行为。 
其二绝大多数委托理财行为与信托行为的构成条件相去甚远。根据信托法忣相关法规之规定在信托行为中,信托财产的所有权应转移至受托人受托人应以其自己的名义从事受托行为,保险中的委托人签字是誰签不得参与或者干预受托人的具体经营行为信托财产与其他财产分离,受托人应为经人民银行批准具备法定资质的信托机构以及应該进行信托登记等。而就委托理财的实践而言涉案受托人及其受托行为大多不具备上述条件,且委托理财适用信托法所规定之信托行为時涉及监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等系列问题,故不宜将委托理财定性为信托行为 
2、委托理財案件的类型、案由及法律适用。鉴于当事人合同约定样态甚多委托代理关系尚不能完全涵盖现实中的委托理财纠纷类型,导致委托理財合同的名称形形色色受理法院所确立的案由亦随之多种多样。例如委托理财合同通常被冠以“委托理财协议”、“委托投资管理协議”、“委托管理协议”、“资产管理协议”、“合作投资协议”等名称;受理法院所确立的案由也包括“股票交易代理纠纷”、“期货茭易代理纠纷”、“委托合同纠纷”、“证券合同纠纷”、“期货合同纠纷”、“借款纠纷”、“返还财物纠纷”、“财产权属纠纷”、“返还不当得利纠纷”等。这致使案由缺乏明显的层次性和准确性严重影响了对此类案件的科学定性。为此笔者认为,人民法院应根據委托理财案件的法律关系类型依照最高人民法院《关于印发〈民事案件案由规定(试行)〉的通知》关于“第一审法院立案时可根据當事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为確定案由的依据”之规定,在立案时以“委托理财纠纷”暂定案由在具体审理委托理财案件过程中,进一步区分不同权利义务约定以界萣其法律关系并确定案由具体而言: 
(1)委托理财合同纠纷案件。当事人双方在合同中约定保险中的委托人签字是谁签以自己的名义開设资金账户和股票账户,委托受托人从事投资管理的;或者保险中的委托人签字是谁签直接将资金交付给受托人由受托人以自己的名義或实际上借用他人名义从事投资管理的,应认定双方成立委托理财合同并以委托理财合同纠纷确定案由。 
(2)委托监管合同案件证券公司、期货公司或其分支机构接受委托理财合同的双方当事人或资产保险中的委托人签字是谁签之委托,承诺对委托资产的交易账户进荇监督管理的应认定成立委托监管合同关系,并以委托监管合同纠纷确定案由 
在委托理财合同案件和委托监管合同案件中,在法律适鼡方面宜遵循如下思路:首先应主要以民法通则、合同法等民商事基本法律作为法律适用依据。其次从证券法、期货交易管理暂行条唎等金融法律、法规中寻找有关证券、期货等交易规则,作为处理案件之依据再次,从中国证监会等金融监管机构制订的相关金融行政規章中援引有关营业资质、禁止性交易行为等规定作为判案之参照依据目前这类参照依据主要包括:中国证监会证监机构字[号《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、证监机构字[号《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》、以2003年中国证监会苐17号《证券公司客户资产管理业务试行办法》等。最后对于具体案件中出现的疑难新型法律问题,应结合国家宏观经济和金融政策综匼运用委托理财案件审理原则、民商法基本原则、原理和法律解释学的方法予以分析和处理。 
(3)借款合同纠纷案件当事人双方在合同Φ约定,保险中的委托人签字是谁签将资产交由受托人进行投资管理受托人无论盈亏均保证保险中的委托人签字是谁签获得固定本息回報,超额投资收益均归受托人所有的(即约定保证本息固定回报条款)属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形,应认定双方成立借款合同关系以借款合同纠纷确定案由,并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定 
(4)合伙协议纠纷案件。当事人双方在合同中奣确约定保险中的委托人签字是谁签将资产委托给受托人,受托人提供专业理财服务双方利益共享、风险共担的,应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系以合伙协议纠纷确定案由,并适用《中华人民共和国民法通则》和《关于贯彻执行<</span>中华人民共和国囻法通则>若干问题的意见(试行)》的相关规定 
(5)信托合同纠纷案件。在委托理财合同实践中若合同约定保险中的委托人签字是谁簽将其资产委托给受托人,由受托人按照保险中的委托人签字是谁签的意愿并以受托人自己的名义进行管理委托资产与保险中的委托人簽字是谁签资产和受托人的固有资产相互分离,以使保险中的委托人签字是谁签或保险中的委托人签字是谁签指定的受益人获得收益且受托人具备法定资质的信托投资机构等信托法所规定的信托行为构成要件的,应认定成立信托合同关系并以信托合同纠纷确定案由,并適用信托法及相关法律、行政法规和司法解释的规定 
鉴于委托理财司法实践以委托理财合同纠纷和委托监管纠纷为最常见之类型,因此笔者的研究内容主要围绕对该两类合同纠纷的分析和处理而展开。 

(三)委托理财案件的管辖和当事人确定  1、案件的管辖委托理财案件的管辖问题,是审判实践中比较突出的问题由于委托理财是证券、期货等金融市场上的一种投资管理活动,而金融市场并非一个地域概念因此委托理财交易难以确定一个客观存在的具体履行地点;尤其是委托理财案件比较复杂,各地法院司法标准不一导致判断合同履行地或侵权行为地比较困难;此外,审判实践通常将证券、期货等金融机构的住所地确认为合同履行地而委托理财案件被告多为证券公司、期货公司等金融机构,其住所地与合同履行地发生重合为此,我们认为在委托理财案件中,应以“原告就被告”为一般原则(被告住所地并不限于其机构总部所在地)不宜规定合同履行地、侵权行为地为案件管辖法院;被告为数人的,原告可以选择一被告所在哋起诉;当事人可以约定争议解决之管辖法院但应以民事诉讼法第二十五条规定的范围为限。 


2、当事人的确定由于委托理财案件涉及保险中的委托人签字是谁签、受托人、监管人等多方当事人,较其他合同关系而言更易产生多数当事人诉讼之状况。从民事诉讼目的出發为便于人民法院查清案件事实和一次性解决纠纷,防止当事人规避法律更好地平衡当事人之间的利益关系,我们认为可以根据案件的具体情况确定当事人。具体而言:(1)保险中的委托人签字是谁签分别以委托理财合同和委托监管合同向受托人和监管人同时提起诉訟的可将两案合并审理,并将受托人和监管人列为共同被告(2)保险中的委托人签字是谁签以分支机构受托人为被告提起诉讼的,可將该分支机构的法人列为共同被告参加诉讼;但考虑到金融机构的分支机构分布全国各地的客观情况和诉讼成本问题金融机构法人可以除外。(3)保险中的委托人签字是谁签单独起诉受托人或监管人的可将监管人或受托人追加为第三人。 

(四)委托理财案件审理中的举證责任分配  在委托理财案件审理中是否应当适用过错推定原则和举证责任倒置规则以及如何倒置,是一个争论较大的重要问题 


我国民法体系中,违约责任归责原则体系由过失责任原则和严格责任原则构成;侵权责任归责原则体系由无过错责任原则、过错责任原则和公平責任原则构成过错推定在本质上属于过错责任原则范畴,并主要适用各种特殊的违约和侵权行为场合;其与传统过错责任最为明显之区別在于:过错推定责任适用举证责任倒置原则虽然民事诉讼法第六十四条规定“谁主张,谁举证”的证明责任分配原则但委托理财的現实情况是,在证券、期货市场上就受托人而言,保险中的委托人签字是谁签将资金等金融性资产交由受托人进行组合投资通常是基於对受托人专业知识、技能和信息的信赖,对于资本如何运作和如何升值完全由受托人操作保险中的委托人签字是谁签通常对受托人如哬实行资本运作不加限制,受托人掌握保险中的委托人签字是谁签的资金和全部交易记录在受托人为证券、期货公司之场合,更是如此就监管人而言,保险中的委托人签字是谁签通常委托证券公司或期货公司进行监管亦是出于对其金融专业知识和技能尤其是监管条件嘚信任;与保险中的委托人签字是谁签相较而言,受托人或监管人对于交易的信息、记录等情况完全处于信息优势地位,对证券、期货業务具有更强的专业知识和技能;加之保险中的委托人签字是谁签的资金等金融资产均存放于受托人或监管人账户内。因此可以说在現代信息时代的委托理财领域,受托人或监管人具有更强的举证能力要求保险中的委托人签字是谁签对受托人或监管人之主观过错及其與损害之间的因果关系承担举证责任,确显苛刻此外,在股票、期货交易领域多年来的民事诉讼实践大多采用举证责任倒置规则重新汾配当事人之间的证明责任。综合考虑金融领域中委托理财活动的特殊性以及举证责任倒置之“为避免在特定情形下受害人因举证不能洏使权利得不到救济”的制度目的,我们倾向于认为在委托理财案件中,在归责原则方面应适用过错推定责任原则;在举证责任分配方面,应采用举证责任倒置规则具体而言: 
1、举证责任倒置的主体:因受托人和监管人处于信息优势地位,故举证责任倒置的主体应是:委托理财合同或者委托监管合同中的受托人、监管人、证券公司、期货公司等 
2、举证责任倒置的对象:虽然过错推定原则主要是针对過错的认定问题,而不应包含因果关系的推定但由于过错推定原则的适用以因果关系的存在为前提,“在因果关系不确定的情形下因果关系本身也需要通过推定予以认定”(参阅王利明:“论过错推定”,载于《民商法研究》第1辑法律出版社2001年版,第689页)因此,举證责任倒置的对象亦应当包括过错和因果关系两个事实要件 
3、举证责任倒置的分配:受托人应对其进行资产管理过程中不存在过错、其過错与委托资产损失之间不存在因果关系承担举证责任。监管人应对其在监管过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果關系承担举证责任 

(五)委托理财案件审理中的释明问题  在委托理财案件审理中,人民法院可行使两种释明权:其一当事人的列置;其二,诉讼请求的变更 


1、当事人的列置。原告在起诉时未将受托人列为被告的人民法院可从法律关系的构成和案件审理的实际需要出發,要求原告将受托人追加为共同被告或者第三人在作为企业法人的受托人已停业的,人民法院可要求原告将受托人企业的出资人追加為共同被告或第三人 
2、诉讼请求的调整。很多案件的原告从保全诉讼利益出发往往向有经济实力的被告提起诉讼,或者要求负有账户監管责任的证券公司承担全部的资金亏损赔偿责任或者要求证券公司与受托人一起承担连带赔偿责任。对于此类情形不宜简单地予以支持或者驳回,而应根据法律关系的构成和具体情况向原告释明:在原告追加受托人为当事人参加诉讼的基础上要求受托人与证券公司各自承担相应的赔偿责任;或者在受托人与证券公司均有过错的前提下,要求受托人承担主要的赔偿责任由证券公司承担补充赔偿责任。通过行使释明权来调整诉讼请求既符合法律的规定,又能保证原告诉讼利益的实现 

三、关于委托理财合同的效力  (一)三种代表性觀点  关于委托理财合同效力问题,不仅理论界见解不一实务界亦众说纷纭。分歧主要围绕着委托理财是否为金融机构专营或者是特许经營之业务、受托人是否必须具备资质这两个因素而展开并形成否定说、资格说和区分说三种观点: 


1、否定说。该观点认为鉴于委托理財业务应是一项需要获得行政许可的金融业务,有必要对受托人的身份进行适当限定并对受托人提出一定的准入要求。尽管现实生活中存在大量非金融机构所从事的委托理财活动但从政策引导和规范发展及防范风险的层面出发,不宜将上述主体的委托理财活动合法化 
2、资格说。该观点主张证券公司从事资产管理业务乃合法行为,并已建立起基本规则和秩序实践中一些证券公司从事客户资产管理业務出现若干偏差,实属发展过程中之正常现象并不影响证券公司客户资产管理业务的合法性,亦不能改变委托理财合同之性质资产管悝业务乃特许业务,根据有关法律、行政法规和证监会的监管规定证券公司从事委托理财业务应取得业务资质,否则应认定合同无效根据中国证监会关于风险控制和内部控制的规定,绝对禁止分支机构(即营业部)从事资产管理业务故分支机构在未经授权情形下签订嘚委托理财合同应被认定无效;否则,可能形成分支机构可以从事委托理财业务的误导并削弱证券公司对分支机构进行管理的权力和风险控制的能力 
3、区分说。该观点认为应依据受托人的情形将委托理财划分为两类:金融机构法人委托理财和非金融机构法人(或自然人)委托理财。在受托人系金融机构法人之情形因证券法明确禁止证券公司全权受托理财,且央行和证监会对金融机构法人委托理财业务存在资质方面的要求故未获得资质的证券公司等金融机构法人从事的委托理财业务,应认定无效在受托人是非金融机构法人(或自然囚)的情形中,由于现行法律、行政法规并未对其从事委托理财活动作出禁止性规定且依据行政许可法等相关法律之精神,将委托理财認定为金融机构专营或特许经营的依据并不充分因此,对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务不宜轻易认定匼同无效。 

(二)笔者的倾向性意见  笔者认为在合同法颁布施行之后,人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由在認定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效然而,就委托理財合同而言虽然目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定,委托理财合同在原则上似不属于法律禁止之范畴但鉴于实践中的委托理財大多发生在证券、期货领域,且基本上被视为一种新生金融品种成为一种衍生金融业务;尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营,故应将委托理财在金融品质上纳入特许经营范畴由于目前法律尚未对委托理财活动进行专门之规制,故而对于委托悝财合同之效力宜结合我国金融政策,在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡并根据实际情况区分对待。具体而言: 


1、关於保险中的委托人签字是谁签主体资格问题原则上,凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为保险中的委托人签字是誰签签订委托理财合同;但从维护国家金融安全和社会公共利益考虑以下三种情形中保险中的委托人签字是谁签所签订的委托理财合同應认定无效。 
(1)境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的《合格境外机构投资者境内證券投资管理暂行办法》(中国证监会、中国人民银行2002年第12号令)规定,境外机构投资者在中国境内证券市场投资委托理财必须经中国证監会批准该办法所称“合格境外机构投资者”,是指符合该办法规定条件经中国证监会批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构据此,若未取得“合格境外机构投资者资格”的境外机构投资者在我国境内从事证券市场投资委托理财直接违反我国证券监管规定。这种游离于有效监控之外的证券投资委托理财活动将给国际游资肆意投机制造机会,极易引发国内证券市场系统性风险因此,该类投资者作为保险中的委托人签字是谁签的委托理财行为已构成损害我国金融安全和金融秩序之行为,应属于合哃法第五十二条第一款第四项所规定之“损害社会公共利益”范畴委托理财合同应归于无效。 
(2)证券公司、信托投资公司等金融机构忣其分支机构、其他企业法人委托自然人进行投资理财的。就经纪类证券公司而言其委托自然人理财之行为不仅超出了其核准的业务范围,亦构成向客户融资之行为;就综合类证券公司而言其行为亦构成向客户融资之行为;就信托投资公司而言,其委托自然人理财行為不仅违反核准的经营范围而且依信托制度设立之目的,其应恒处于受托人地位;就其他企业法人而言其不委托有资质的证券公司等金融机构法人却委托风险承担能力极弱的自然人从事理财活动,明显违背交易常理多属违规入市投机行为,会对正常的金融市场秩序造荿冲击损害公共利益。有鉴于此根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超樾经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定精神,以及现行合同法第五十二条第一款第四项规定之“损害社会公共利益”无效情形应认定合同无效。 
(3)通过委托理财行为从事洗錢活动《金融机构反洗钱规定》(中国人民银行2003年第1号令)明确要求接受业务的金融机构及其工作人员应当依照国家金融监管规定认真履行反洗钱义务,审慎地识别可疑交易依法协助、配合司法、行政执法机关打击洗钱活动,且不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履荇据此,违法犯罪分子利用委托理财行为从事洗钱活动明显属于现行合同法第五十二条第一款第一项所规定之“一方以欺诈手段订立匼同损害国家利益”情形,合同应认定为无效 
2、关于受托人主体资格问题。受托人乃委托理财活动主体方面规制重点 
(1)受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。2001年12月中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》,奣确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格该规定意味着,证券公司的委托理财业务开始受箌监管已从“自由业务”演变为“特许经营”。同时根据证监会关于风险控制和内部控制的规定,禁止分支机构(营业部)从事资产管理业务因此,证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同,应根据朂高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同人民法院不因此認定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定认定合同无效。 
(2)受托人为一般企業、事业单位等非金融机构法人之情形由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予鉯规制,而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围因此导致资产管理(投资咨询)公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人嘚委托理财行为处于无规可寻的灰色地带,委托理财活动出现市场监管真空为此,民商审判部门应进一步加大调研力度同时根据审判Φ发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。当前情况下人民法院尚不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力,而应根据具體情况具体分析 
(3)受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少但因其过于分散尚不致对金融市场產生不良影响,因此只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定,尊重当事人意思自治即应受到尊重其委托理财匼同亦应认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务特别是进行集合性受托投资管理业务情形的,因该行为显然与其身份和资质不符故应认定合同无效。 
应当强调的是无论何种情形,在委托理财案件审悝中有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的,均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定认定委托理财合同无效 

四、关于保底条款的类型和效力  保底条款可谓委托理财合同中最为重要之内容,其既是委托理财行为普遍吸引广大投资鍺投资的关键所在也是引发委托理财纠纷的主要原因。 

(一)保底条款的类型及其对合同性质的影响  1.保底条款的类型在总结委托理财審判实践中保底条款各种情形的基础上,可将保底条款基本划分为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金鈈受损失条款”三种类型并初步界定如下: 


(1)保证本息固定回报条款,是指保险中的委托人签字是谁签与受托人约定无论盈亏,受託人均保证在委托资产的本金不受损失之外保证给付保险中的委托人签字是谁签约定利息。 
(2)保证本息最低回报条款是指保险中的委托人签字是谁签与受托人约定,无论盈亏保险中的委托人签字是谁签除保证委托资产的本金不受损失之外,还保证支付保险中的委托囚签字是谁签一定比例的固定收益率;对超出部分的收益双方按约定比例分成。 
(3)保证本金不受损失条款是指保险中的委托人签字昰谁签与受托人约定,无论盈亏受托人均保证委托资产的本金不受损失;对收益部分,双方按约定比例分成的条款 
此外,实践中还存茬受托人承诺填补损失之情形即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担,但在委托资产发生损失后受托人向保险中的委托人签字是谁簽承诺补足部分或者全部本金损失或者受托人在承诺补足委托资产本金损失之外,对收益损失作出赔偿承诺这种填补损失承诺可以分別归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款类型。 
2.保底条款对合同性质的影响笔者认为,保底条款的不同类型对委托理财合哃的性质有较大影响 
(1)在保证本息固定回报条款场合。在该种情形中保底条款中的保本付息之内容已经充分明确地表达出保险中的委托人签字是谁签单纯的缔约目的和合同预期,即纯粹追求资产的固定本息回报而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期,此種情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致故无论保险中的委托人签字是谁签直接交付给受托人的资产是资金还是可以融资的证券,皆应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系如此认定,不仅符合实践中通常认识而且可以避免在保险中的委托人签字是谁签将资金或证券直接交付之后以受托人或受托人借用的他人名义开立的账户资产归属的认定、数额确定之基准日选择以及账户资产处理等一系列問题。 
有鉴于此在订有保证本息固定回报条款场合,法人之间的委托理财合同应按照企业间非法拆借处理;自然人之间的委托理财合同鉯及保险中的委托人签字是谁签为自然人、受托人为法人的委托理财合同应按照法律关于民间借贷的规定处理应当注意的是,我国现行匼同法第二百一十一条对民间借款利率做出最新的原则性规定即该条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定鈈明确的,视为不支付利息”该款规定比较明显地反映出民间借款互助性和民间借款的最高利率不宜规定过高的立法趣旨;该条第二款規定“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率”因此,在国家有关部门关于限制民间借款利率规定发布之前笔者倾向于认为,在“名为委托理财实为借贷”的情形中,认定借款利率不宜高于中国人民银行同期贷款利率以克服目前因民间借款利率过高而给社会造成的各种弊端,更好的发挥民间借贷便捷、互助、有偿的优势 
(2)在保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款场合。在此两类情形中尽管也有类似于保证本息固定回报之内容,但因为条款中明确约定对收益或者超出部分的收益按照约定比例分成由此决定此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借贷合同之目的并不相同,颇具混合契约之色彩即借贷、委托、保管、投资等诸多契约内容因素,故不宜将此类合同简单地认定为借款合同而应认定为委托理财合同。随之而来的问题是如何认定該情形下委托理财合同中的保底条款的效力? 

(二)保底条款的效力  1.相关争论观点无论在理论界还是实务界,保底条款的效力如何认定都可谓委托理财案件的最大争点,并形成如下六种观点: 


(1)绝对有效说该观点认为,从私法领域的意思自治原则出发保底条款系雙方真实意思表示,应认定有效 
(2)条款可撤销说。该观点认为约定保底条款明显违反公平原则,据此可认定其为显失公平条款或可撤销条款若当事人申请撤销,则予以撤销;否则应承认其效力。 
(3)区分主体说该观点认为,对保底条款的效力应视受托人之身份洏定在非金融机构法人(或自然人)受托理财场合,可从意思自治原则出发肯认其效力;在金融机构法人作为受托人之情形,保底条款因违反相关证券法和相关规章之规定应认定无效。 
(4)条款无效说该观点认为,从公平原则出发保底条款的约定违反公平原则,故应认定无效;但保底条款无效并不影响委托理财合同的效力 
(5)合同无效说。该观点认为保底条款乃委托理财合同之核心条款,事關当事人缔约目的合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。保底条款不仅违反证券法第一百四十四条的禁止性规定而且违反监管政策和金融政策,加大了证券公司风险更违背委托合同或信托合同中保险中的委托人签字是谁签承担风险之基本原则,故保底条款无效並导致整个合同无效 
(6)有限承认说。该观点认为在委托理财合同有效的前提下,不宜一律否认保底条款效力认定保底条款效力不僅要寻求法理逻辑上的依据,以保持司法尺度的连续性和一贯性而且应顾及现实国情和国民对于公平的感情认知。以此为基础又形成兩种观点。一种观点认为无需区分受托主体性质,确定一个标准即以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整超过部分不予支歭;另一种观点认为,应区分不同的受托主体而确定不同标准受托人为金融机构法人或者其分支机构的,以银行同类贷款利率的二倍为標准超过部分不予支持;对其他受托主体,以银行同类贷款利率的四倍为标准超过部分不予支持。 
2.笔者的倾向性意见笔者认为,保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制;尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定但笔者依然倾向于认定保底条款无效,人民法院对保险中的委托人签字是谁签在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容嘚请求不应予以支持。保底条款的效力关涉其与合同其他部分效力的关系以及因保底条款阙如时如何确定受托人合理报酬等问题 
(1)保底条款无效的理由。无论实践中委托理财构成委托代理关系抑或是信托法律关系保底条款均无有效之理由。 
第一保底条款有悖民商法基本原理。由于绝大多数委托理财以委托代理关系为法律构成因此根据民法通则中代理制度和合同法中委托代理制度的相关规定,代悝人只承担因自己的过错造成被代理人损失之责任而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任。若肯定保底条款嘚效力将颠覆委托代理之制度构成,导致法律体系违反在一些委托理财具备信托法上之信托法律行为之情形中,依信托法理委托理財属于自益信托,非可归责于受托人之过错而致信托财产亏损时应由信托财产承担损失。因信托财产最终归属为受益人或保险中的委托囚签字是谁签故无过错的受托人不应承担赔偿责任,可见保底条款亦有违信托基本法理 
第二,保底条款违背民法之公平原则当事人茬合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等,致使保底条款从根本上大多难以实际履行承诺给付最后无法兑现的高收益率の保底条款,通常成为受托人获取资金和交易报酬的一种非法手段并染上非法集资色彩。 
第三保底条款违反法律禁止性规定。修订前の证券法第一百四十三条明确规定:“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”中国证监会2001年《通知》明确重申,受托人不得向保险中的委托人签字是谁签承诺收益或者分担损失修订后的证券法第一百四十四条亦作相同规定。显然這些规定从维护证券公司和证券市场的健康发展出发,从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力尽管在主体方面,其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章但根据法律解释之“举重明轻”原则,法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用 
第四,保底条款违反市场基本规律法律仅是表明和记载竞技关系而已,并不能凌驾于市场规律之上保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴,似应受到司法尊重但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券、期货等金融市场中投资风险无法避免,绝对的只赢不亏的情形不可能存在也不可能存在恒高的收益率。虚拟经济须以实体经济为基础脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人,严重违背市场经济基夲规律和资本市场规则只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场,扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风險严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。司法实践亦不断证明:保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风險与利益共存的基本客观规律难以真正发挥激励和制约功效,相反却助长非理性或者非法行为之产生加大市场泡沫并引发金融风险,荿为引发当事人之间诸多纷争的重要原因 
(2)保底条款对合同效力的影响。保底条款被认定无效后委托理财合同是否随之全部无效呢?为维护私法自治不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束,我国合同法第五十六条中规定:“合同部分无效不影响其他部分效仂的,其他部分仍然有效”因此,解决上述问题的关键在于保底条款无效是否构成合同的部分无效。依据民法原理确定合同部分无效,应符合如下四个要件:其一合同须限于一个单一的合同,而不应构成数个合同否则即是一个分别无效的问题,而不是部分无效的問题其二,合同内容须具可分性即将无效部分分离出来后,仍能使一项可以想像为有效的行为继续存在且该项行为亦不得与当事人嘚愿望相违背。其三合同部分无效,不影响其他部分效力若无效部分与有效部分并不相互独立而是存在牵连关系,确认部分内容无效將影响有效部分的效力或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则,决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理则合同应被全部确认为无效。其四合同部分无效须在除去无效的部分行为后,当事人亦将从事剩余部分行为的情况下才应發生部分无效。据此在订有保底条款的委托理财合同情形中,在缔约目的方面保险中的委托人签字是谁签除期待委托资产本金的安全外,还期待较高的收益;受托人在合理报酬的预期之外尚期盼更多的收益分成等。因此可以说若没有保底条款的存在或诱惑,当事人尤其是保险中的委托人签字是谁签通常不会签订委托理财合同;在保底条款被确认无效后保险中的委托人签字是谁签的缔约目的几乎丧夨,实践中保险中的委托人签字是谁签愿意继续履约之情形相当罕见因此,若使其继续履行合同的其他部分不仅违背保险中的委托人簽字是谁签的缔约目的,而且几无履约意义有鉴于此,我们认为保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款,不能成为相对独竝的合同无效部分故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。 
(3)保底条款阙如场合的受托人报酬:司法实践表明受托人报酬条款通常蕴涵在保底条款中,保底条款被认定无效亦常常导致受托人报酬条款阙如或者约定不明笔者认为,若受托人主张保险中的委托人簽字是谁签给付报酬或者请求分享盈利而双方对此无法达成合意的人民法院可以根据合同解释之规则,在不超过收益部分10%的范围内依诚实信用原则予以解释补充,对受托人的合理要求予以支持 

五、关于委托理财账户内资产权属和损失的责任承担  (一)委托理财账户內资金权属  1.独立封闭运行账户内的资金权属。因委托理财在法律构成上通常是委托代理关系保险中的委托人签字是谁签旨在获取投资收益,并非意在向证券公司融资保险中的委托人签字是谁签并无转移账户内资产所有权之意思,因此在独立封闭证券账户和资金账户内运莋的委托资产能与受托人的自有资产、其他客户资产相区别的,委托理财账户内资产应归属于保险中的委托人签字是谁签所有 


2.用于质押的配资账户内资金权属。在三方监管委托理财合同场合合同约定受托人或监管人(如证券公司)提供用于质押的配资账户的,若配资賬户内资产与委托理财账户内资产相互独立配资账户内资产归受托人、受托人的其他保险中的委托人签字是谁签或监管人所有,委托理財账户内资产归保险中的委托人签字是谁签所有双方各自取回。若委托理财账户内资产与配资账户内资产发生混同双方按照资金比例汾配账户内资产。 
3.委托资产被挪用后的权属在受托人挪用委托资产情形中,(1)若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立於受托人自有资产的委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围,保险中的委托人签字是谁签与其他客户可以按照资产比例享有取回权(2)在委托资产与受托人自营资产发生混同场合,若该混同资金的账户中仍有资金存在则保险中的委托人签芓是谁签与受托人可按照资产比例享有取回权;对保险中的委托人签字是谁签其他合理损失,受托人应承担相应的侵权赔偿责任此时保險中的委托人签字是谁签对受托人仅享有债权。 
4.麻袋账户内资金的权属按照现行的证券交易管理规则,投资者的资金账户和证券账户必須一一对应即一个投资者在一家证券公司的营业部只能开设一个资金账户,该资金账户只能连接着一个同名的证券账户但在交易实践Φ,大量存在的投资者以一个资金账户同时连接着多个股东账户进行证券交易和结算的情况对此,业界形象地称之为“麻袋账户”麻袋账户首先被使用于20世纪90年代初期一级市场的新股申购,但随着新股的上市交易麻袋账户延伸到二级市场。其原因较为复杂:有的是为叻规避限制进入二级市场的身份限制;有的为了分仓持股规避成交申报的法律规定;有的是利用分仓违规交易,造成某种证券交投活跃嘚假象;更有甚者有些股市庄家使用麻袋账户的直接目的就是为了利用自己控制的不同身份的证券账户,进行不转移所有权的自买自卖达到操纵市场的目的。一段时期以来本属于行政监管部门规制对象的麻袋账户,并未引起审判实务界的注意;但随着委托理财活动的絀现麻袋账户引发的纠纷则成为民商事审判必须面对的问题。 
(1)麻袋账户以及纠纷的类型化实践中的麻袋账户大致可分三类:其一,以自己的名义开立资金账户和证券账户但同时借用他人名义的证券账户;其二借用他人名义开立资金账户和股票账户;其三,使用虚構的名义开立多个资金账户和股票账户在司法实践中,因麻袋账户所引发的纠纷通常包括:受托人为保险中的委托人签字是谁签开设麻袋账户引发的纠纷;受托管理资产的人将名义账户内的股票转托管或撤销指定交易引发的侵权争议;受托人将其管理的麻袋账户质押质權人自行或在证券公司帮助下行使质权而引发的侵权纠纷等类型。 
(2)麻袋账户资产的权属确认因“利之所在,责之所归”乃最基本的竝法学和解释学原理亦是法律在规定相关主体的民事责任、行政责任和刑事责任时的立论基点,故在法律并未明确麻袋账户的权属的情形下我们可以反推该解释原则即:“责之所在,利之所归”鉴于法律、法规的规定和监管部门的行政执法实践均以实际使用人和控制囚对账户的实际控制力来作为追究其行政、刑事责任之依据,因此亦应将其作为确认民事权利之标准即只要麻袋账户的使用人能够证明其账户内的资金和股票系其实际出资和购买,就应认定归其所有;尽管该使用人存在行政违法行为但不应以此否定其民事权利。有观点認为麻袋账户内的股票资产应属于各股票账户名义人,我们认为这种观点并无相应的理论依据 
(3)受托人开设麻袋账户之责任。根据“利之所在责之所归”的基本分析原则,因代理人为被代理人开设和使用麻袋账户的初衷是为谋取证券交易之便利和利益故对保险中嘚委托人签字是谁签与受托人之间的责任划分,应根据民法通则第六十七条关于“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的由玳理人和被代理人负连带责任”之规定处理,原则上受托人不必因此对保险中的委托人签字是谁签承担责任除非保险中的委托人签字是誰签能够证明受托人的行为恶意侵犯其合法权益。 
(4)关于券商的审核和注意义务依据上交所《指定交易办法》和深交所的《转托管业務指引》,以及证券业协会《委托代理协议指引》的规定券商对托管转入或指定交易的股票,有核实其证券账户与资金账户是否“同名”的义务尽管该规定以资金账户与证券账户“一对一”为前提,并未对麻袋账户明文规定但不妨碍由此延伸推论,券商的审核“同名”义务实际上就是核实转入的资产是本营业部资金账户名义人所有由此可以推演出两条基本规则:其一,在本营业部首次开户并买入股票的麻袋账户推定券商知道实际使用人或控制人,故在托管转出或撤销指定时券商应当取得实际控制人的授权或许可。其二托管转叺或重新指定交易的券商对麻袋账户的审核义务,就应当界定为向前手券商核实或要求转入人取得前手券商的证明券商未尽前述注意和審核义务,应当承担相应的责任 

(二)委托理财损失的责任承担  1.委托资产的损失范围和计算 


笔者认为,委托资产的损失范围应当以实际損失为限不包括可得利益损失,并应以下列方式计算委托资产的实际损失:委托资产损失=(保险中的委托人签字是谁签实际交付的委託资产+证券或期货的当日市值)-(委托资产的控制权实际转移至保险中的委托人签字是谁签的委托资产+证券或期货的当日市值)茬委托理财合同有效的场合,当事人对委托资产损失的计算另有约定的若该约定不违反公平原则,应从其约定 
2.委托资产本金损失的处悝 
(1)合同有效之场合。委托理财合同有效之场合大体包括受托人是有资质的证券公司等金融机构法人以及自然人两种情形。现行合同法第四百零六条关于“有偿的委托合同因受托人的过错给保险中的委托人签字是谁签造成损失的,保险中的委托人签字是谁签可以请求賠偿损失”、中国证监会2001年《通知》关于“保险中的委托人签字是谁签必须承担委托投资的投资损失”之规定可以作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。 
在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时若委托资产处于亏损状态,原则上受托人应在扣除依约取嘚的合理报酬后将余额部分(包括货币资金和其他金融性资产)全部返还给保险中的委托人签字是谁签。若受托人对损失存在过错则應酌情减少其报酬。 
对于委托资金之损失应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依委托代理淛度一般法理委托理财投资损失应由保险中的委托人签字是谁签自行承担;但受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、侵权行为或鍺未尽谨慎注意义务等而存在过错,且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的受托人应对该损失承担赔偿责任。 
(2)合同无效之場合因委托理财交易通过电子系统进行,交易对方并不特定故委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效之处理方式不同,不宜机械地套用合同法所规定的恢复原状等处理方式不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。在委托理财合同因保险中的委托人签字是谁签或受托人无资质、订有保底条款、以及属于法律、行政法规规定的无效情形而无效等场合受托人应将委托资产本金返還于保险中的委托人签字是谁签,并支付中国人民银行同期定期存款利息 
(3)有效与无效之比较。至此关于委托理财本金处理方面自嘫会生发出一个疑问:对保险中的委托人签字是谁签资产的保护,合同有效反而不如合同无效笔者认为,这种处理结果通常只是一种表潒而实质上的权利配置和责任分担是公平的,而且有利于从司法角度推进委托理财市场行为的规范化首先,就法律预期而言在委托悝财合同有效的情形下,双方当事人皆是遵循资本市场一般规律和规范的行为规则从事委托理财活动并相互持有一个合理的法律预期,該双方基于法律规定和意思自治所出的法律安排及本金和收益请求权在签订有效的委托理财合同时,即是已被考虑在内的可预期的权利而且是确定的并依法受到保护的;若受托人理财技巧高超,则保险中的委托人签字是谁签将获得更大的收益而无效的委托理财合同的法律预期是不确定的,因合同无效的损害赔偿请求权并非是一种期待利益其次,就实际偿付能力而言无资质的一般的咨询公司乃至事業单位等非金融机构法人的资力不如有资质的证券公司、投资咨询公司那么可靠,而是处于给付能力或缺不安且极其有限的状态即便人囻法院判令保护保险中的委托人签字是谁签的本金和利息,其执行结果也取决于受托人的清偿能力实践中也常常因为受托人人去楼空或幾近破产而执行无果。因此从最终获得实际收益的角度看,依照有效的规则所从事委托理财活动对保险中的委托人签字是谁签最为有利再次,就过错和责任分配而言在合同无效场合,让受托人承担较大的过错和责任也许不甚公平但应当看到,委托理财合同无效的原洇通常在于受托人无资质和保底条款的存在无委托理财资质的法人是严禁从事受托理财业务的,受托人无疑应承担较大的过错和责任哃样,若没有保底条款的引诱保险中的委托人签字是谁签通常是不会将委托资金交给受托人理财的,所以使受托人承担较大的民事责任既在情理之中也是防止订立保底条款的重要措施。最后就规范导向而言,通过在无效合同中使受托人承担较重的责任可使无资质的受托人对委托理财活动望而却步,可使有资质的受托人尽量避免订立保底条款亦可使保险中的委托人签字是谁签慎之又慎地权衡订立无效委托理财合同以及未来的实际结果。一言以蔽之通过这种规则配置,可以使委托理财活动更加规范化 
3.保底收益部分的处理 
关于委托悝财合同被确认无效后,如何处理因委托理财合同而获得之收益问题有观点认为,保险中的委托人签字是谁签因无效合同所获得之利益应充抵受托人或者监管人的赔偿金额;充抵后剩余之收益部分,人民法院应将其与受托人因无效合同所获得之收益一并予以收缴鉴于收缴之规定乃计划经济条件下产物,有失公平亦容易因利益驱动而导致权力滥用,所以笔者倾向于认为:在合同无效的场合,因委托悝财所得之收益应先冲抵受托人或监管人应当返还或赔偿的资金数额再扣除受托人从事理财业务所需支付之必要管理费等费用后,余额歸保险中的委托人签字是谁签所有 
此外,即使合同双方当事人已经按照保底收益条款约定的分配比例各自获取了部分收益双方所获取嘚收益亦应计算在委托理财收益总额之中。 

六、关于监管合同的性质和监管责任的认定  (一)关于监管合同的法律性质  尽管委托理财合同通常是以保险中的委托人签字是谁签和受托人双方的高度信任为基础但实践中有相当一部分委托理财合同的签订是监管人为客户间融资提供居间服务的结果,即委托理财合同双方当事人以监管人的居间介绍作为缔约基础证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同當事人提供监管服务的业务在业界被称为“第三方监管”。产生第三方监管的根本原因在于保险中的委托人签字是谁签和受托人的信息不對称保险中的委托人签字是谁签为保护自身利益常常要求具备信息和技术优势的证券、期货公司为其提供监管服务。在委托理财监管合哃实务中监管人的监管职责通常约定为:监督受托资产移转和处置、监督投资方向、通知重要事项、强行平仓、资产移交和收益清算等監管义务。具体而言监管人应监督托管账户以及保证金账户内资金转出和有价证券转移;监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂夨、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管账户上的股票和现金进行抵押、质押、担保;监督受托人的投资方向,如不得投向PT股、ST股等;当监管账户中的股票、资金市值达到合同约定的境界线时应通知保险中的委托人签字是谁签和受托人、通知追加保证金、将受托资夲管理运作中的重大事项及时通知客户;当账户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足,应当及时通知保險中的委托人签字是谁签并协助保险中的委托人签字是谁签采取平仓措施或者授权证券公司有权强行平仓;在保险中的委托人签字是谁簽和受托人之间依约办理委托资产的移交和收益的清算手续等。 


1.关于监管合同法律性质的三种观点对于监管合同的法律性质以及监管人嘚法律地位,主要存在三种观点: 
第一种观点认为由于在监管合同中监管人通常对保险中的委托人签字是谁签的收益进行担保,因此监管人的法律地位是受托人的保证人向保险中的委托人签字是谁签保证受托人履行合同;一旦受托人违反合同,监管人应向保险中的委托囚签字是谁签承担保证责任 
第二种观点认为,监管合同独立于委托理财合同不能将其定性为保证合同,而应根据合同之约定来认定监管人的责任若监管合同约定监管人承担连带责任或赔偿责任,则应按约处理;若未约定则应认定为补充赔偿责任。 
第三种观点认为監管合同与委托理财合同是相互独立的两个合同,因其以受托提供监管服务为内容故应定性为委托合同。对于监管合同中约定的承担连帶责任或赔偿责任的条款应认定为担保条款,依监管人的身份和合同的性质应认定为无效条款,但不影响监管合同的整体效力 
2.笔者嘚倾向性意见。就第一种观点而言监管合同虽与保证合同存在相似之处,但两者之间毕竟存在本质差别在当事人构成方面,依保证之┅般法理债务人并非保证合同当事人,但在“三方监管合同”中保险中的委托人签字是谁签、受托人和监管人却皆为合同当事人。在歸责事由或责任基础方面保证责任以债务人不履行债务为基础,而监管责任之承担却不取决于受托人是否违约而取决于监管人是否违反监管合同约定或者对保险中的委托人签字是谁签和受托人是否构成侵权。就第二种观点而言其虽遵循当事人意思自治原则,具有便于法官依监管合同约定来解决监管合同争议之优点却未对监管合同的法律性质予以界定,在处理结果上实际是将监管合同作为保证合同对待且在合同无约定场合对监管人科以补充赔偿责任之做法并无法理依据。这并未在根本上解决受托人和监管人之间的责任关系问题诸洳两者应如何分担责任、相互有无追偿权、追偿的份额应如何确定等等。可见上述两种观点皆存在明显缺陷。 
关于监管合同的法律性质問题笔者倾向于第三种观点。根据民法理论委托合同是典型的提供劳务合同,合同标的是受托人处理保险中的委托人签字是谁签事务の行为合同法第三百九十六条明确规定:“委托合同是保险中的委托人签字是谁签和受托人约定,由受托人处理保险中的委托人签字是誰签事务的合同”以此考量监管合同可以看到,通常监管合同所约定的监管人职责或义务的表现形态诸如监督资金划转、风险警戒通知、强行平仓、资产移交和收益清算等,都属于委托合同中受托人之事务若将这些监管职责置于委托理财合同中加以考察,则监管内容皆是保险中的委托人签字是谁签与受托人约定的作为或者不作为之义务只不过这些本应由保险中的委托人签字是谁签和受托人履行的义務被委托给监管人来履行而已。从监管职责的视角看监管合同之目的在于保障委托理财合同之履行,监管人的监管实质是提供一种监管垺务加之,监管合同的诺成性、双务性、不要式等特征皆为委托合同法律特征所包容,故而将监管合同的法律性质界定为委托合同较為妥当 
此外,由于委托理财合同是具有相当投资风险的合同因此将监管合同中约定的监管人承担连带责任或者赔偿责任的条款认定为擔保条款,不仅可以更好地体现委托理财的风险性特点而且能够较好地平衡保险中的委托人签字是谁签、受托人和监管人的利益。 

(二)关于监管合同的效力  1、监管合同效力的从属性问题委托理财实务中,委托理财合同无效是否必然导致监管合同无效是一个存在争论嘚问题。笔者认为虽然监管合同相对独立于委托理财合同,但相较而言委托理财合同是基础合同,监管职责取决于保险中的委托人签芓是谁签或受托人之委托监管合同的设立以委托理财合同的存在为前提条件;在委托理财合同债权发生转移时,监管合同应随之转移;茬委托理财合同部分或全部债权债务关系消灭时监管合同中的权利义务亦将随之而全部或部分消灭,因此监管合同在发生、处分以及消灭方面皆有较强的从属性,应认定其为从属性契约依契约从属性原理,在基础合同无效时从属性合同亦应随之无效。 


2、监管合同担保条款的效力在委托理财实践中,一些证券公司、期货公司或者其分支机构在监管合同中订有监管人确保保险中的委托人签字是谁签投資收益的条款该担保条款的效力如何,亦是较为争议之问题笔者倾向于认为,这种担保条款为无效条款理由有三:首先,证券法第┅百四十三条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿买卖的损失作出承诺”据此可认定该担保条款无效。其次合同法第四百零六条第一款规定,在委托合同中受托人的行为后果应由保险中的委托人签字是谁签承担,只有在受托人有过错并造成保险中的委托人签字是谁签损失时保险中的委托人签字是谁签才能向受托人要求赔偿。因监管合同定性为委托合同自然应适用合同法該条款。若承认监管人担保条款的效力则有违委托合同之基本特征。最后委托理财之所以普遍吸引广大投资者,其关键在于保底条款の存在既然认定委托理财合同中的保底条款无效,则亦应否定监管合同中的担保条款之效力否则将存在法理逻辑矛盾。 

(三)关于监管责任的认定和承担  1、监管人的责任类型根据委托理财之实践,监管人的民事责任通常可以区分为违约责任和侵权责任两类 


在监管合哃有效成立场合,监管人无疑应依监管合同之约定全面履行其义务因可归责之事由,监管人未依监管合同履行义务时即构成违约并承擔相应的违约责任。人民法院应根据监管人是否存在过错过错的性质、大小,以及过错与损失之间的因果关系确定监管人的违约赔偿責任。若监管人已经恪尽其审慎注意义务或因不可归责于自身之原因未能履行监管义务的,其对保险中的委托人签字是谁签的损失不应承担赔偿责任 
在实践中,除违约场合外还经常存在监管人因侵权行为而承担侵权赔偿责任的情形。其侵权责任包括监管人单独侵权和監管人与受托人共同侵权两种基本形式单独侵权通常表现为监管人挪用委托理财合同项下的委托资产或者违反有关规定划转委托资产,若造成委托资产损失的应承担赔偿责任。共同侵权往往体现在监管人与受托人因恶意串通、共同欺诈保险中的委托人签字是谁签、操纵市场价格等不正当交易行为损害保险中的委托人签字是谁签利益等行为在此情形下,监管人应以其自有资金对保险中的委托人签字是谁簽的损失承担连带赔偿责任 
2、监管合同无效情形下的监管责任。 
在委托理财合同无效或者监管合同中存在担保条款的情形下都可能导致监管合同无效或者部分条款无效。因此在监管人存在过错而导致合同无效或者部分无效时,监管人应当赔偿对方信赖利益的损失即承担缔约过失责任。在衡量监管人责任时可以参考担保法司法解释关于担保合同无效的规定精神。同时鉴于监管人与一般保证人之区別,即一般保证人通常无法了解债务人的具体经营情况而监管人却具有充分的便利条件和优势对受托人的资金运作行为进行监管,为此监管合同或监管人担保条款无效且监管人有过错的情况下,监管人的缔约过失责任之上限应适当高于保证人承担缔约过失责任的上限具体而言: 
(1)在监管合同因委托合同无效而被认定无效时,监管人无过错的不应承担责任;监管人有过错的,应当根据其过错大小承擔相应的赔偿责任但不应超过受托人不能清偿部分的50%。 
(2)委托理财合同有效而监管合同无效的监管人应当根据其是否存在过错、過错的性质和程度以及过错与损失之间的因果关系,承担相应的赔偿责任 
(3)委托理财合同有效而监管合同中监管人担保条款无效的,保险中的委托人签字是谁签无过错的监管人与受托人承担连带赔偿责任;保险中的委托人签字是谁签、监管人有过错的,监管人承担民倳责任的部分不应超过受托人不能清偿部分的70%。 
(4)监管人因无效担保条款向债权人承担责任后监管人可以向受托人追偿。 
3、请求權竞合下的监管责任在监管合同纠纷中,常常出现请求权竞合的场合通常有两种情形:其一,监管人违约责任与其侵权责任竞合诸洳监管人与受托人共同恶意买卖股票行为,既是侵权行为也是违反监管合同的违约行为。其二受托人与监管人因各自的违约或侵权行為偶然竞合而产生对保险中的委托人签字是谁签的同一内容之债务。 
在第一种情形下应当根据合同法第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之規定进行处理。在保险中的委托人签字是谁签选择侵权之诉场合若监管人与受托人具有共同过错的共同侵权行为而致使委托资金损失的,监管人与受托人应承担连带赔偿责任 
第二种情形在委托理财实务中并不少见,其中以保险中的委托人签字是谁签同时以受托人和监管囚均违反合同为由对受托人和监管人提起诉讼最为典型就实质而言,其在法理构成上属于不真正连带债务所谓不真正连带债务,是指茬数个债务人基于不同的原因而偶然产生的对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭的情形。根据不真正连带债务之法理在对外效力上,各债务人的地位相互独立且受托人和监管人均有向保险中的委托人签字是谁簽清偿债务的义务。在对内效力上履行了全部或部分债务的债务人可以向最后应当承担债务的终局责任人追偿。 
如何衡量所谓不真正连帶债务中各方的利益是当前争议比较大的问题。有观点认为在不真正连带债务中,应当由保险中的委托人签字是谁签对受托人或监管囚分别先后单独起诉或者由受托人或监管人单方向保险中的委托人签字是谁签全额赔偿,终局责任人为受托人监管人在单方承担赔偿責任后,再向作为终局责任人的受托人追偿笔者认为,委托理财监管合同内容比较复杂完全按照不真正连带债务原理裁判案件,并不利于纠纷的一次性解决鉴于补充赔偿责任在司法实务中比较普遍,且能够反映出案件的终局责任人与债务人相应的民事责任加之其能夠使纠纷得到一次性解决,即把保险中的委托人签字是谁签诉受托人、保险中的委托人签字是谁签诉监管人、债务人向终局责任人追偿的依据在一份判决中获得体现因此,笔者倾向于运用补充赔偿责任原则调整不真正连带债务各方当事人之间的利益关系判决由受托人承擔赔偿责任,监管人就受托人不能赔偿的部分承担补充赔偿责任人民法院判决监管人承担补充赔偿责任的,应在判决主文中明确监管人承担责任后有权向受托人追偿。 

七、关于证券经纪账户质押的性质和效力问题  (一)证券经纪账户质押的类型  证券经纪账户(资金账户囷股票账户)质押是指委托理财合同的受托人以其自己所有的或实际控制的证券经纪账户为保险中的委托人签字是谁签或融资相对方提供嘚担保其权利义务约定一般是通过委托理财协议的担保条款体现出来,亦有通过专门的质押协议加以约定之情形其在审判实践中主要表现为两种类型: 


1、无三方监管之情形。在委托理财操作中双方约定,保险中的委托人签字是谁签将其资金账户和股票账户(以下简称玳理账户)内的资金和股票委托受托人操作;为保证保险中的委托人签字是谁签的利益受托人将其自有的或依法享有处分权的资金账户囷股票账户(以下简称质押账户)内一定数额的资金和股票向保险中的委托人签字是谁签提供质押。双方约定警戒线和平仓线当代理账戶和质押账户内的股票市值和资金之和达到警戒线时,受托人应当在约定时间内将资产补足至一定数额否则保险中的委托人签字是谁签囿权采取平仓措施以维护自己的权益;当代理账户和质押账户内的股票市值和资金之和达到平仓线时,保险中的委托人签字是谁签有权立即采取平仓措施以维护自己的权益为保证质押的可操作性,受托人往往事先出具空白的平仓授权和资金划拨指令交给保险中的委托人签芓是谁签 
2、有三方监管之情形。保险中的委托人签字是谁签、受托人双方在达成委托理财协议之后与证券公司三方共同签订《账户监管協议》约定由证券公司对代理账户和质押账户进行监管,监管职责主要包括:(1)当代理账户和质押账户内的股票市值和资金之和达到警戒线时证券公司应当及时通知保险中的委托人签字是谁签和受托人,若受托人未能在约定时间内将资产补足至一定数额时证券公司囿权直接采取平仓措施或者协助保险中的委托人签字是谁签平仓以维护保险中的委托人签字是谁签的权益;(2)当代理账户和质押账户内嘚股票市值和资金之和达到平仓线时,证券公司有权直接或者协助保险中的委托人签字是谁签立即采取平仓措施以维护保险中的委托人签芓是谁签的权益;(3)办理平仓后的资金由受托人账户向保险中的委托人签字是谁签账户的划转手续 

(二)证券经纪账户质押的效力  1、證券经纪账户质押的法律困境。在实践中证券公司以其自身特有代理交易结算的优势,无论是作为保险中的委托人签字是谁签还是作为監管人均能够实际控制质押账户,且客观上也能实现质押效果;但我国现行法对其却未置明文使其性质和效力的认定面临法律困境。 


其一关于资金账户质押。担保法司法解释第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后移交债權人占有作为债权的担保,债权人不履行债务时债权人可以以该金钱优先受偿”之规定明确要求金钱质押必须符合特定化和转移占有两個要件;但在证券经纪账户质押中,质押的资金账户仍由出质人控制并由其继续管理既未特定化,亦未转移占有 
其二,关于股票质押担保法第七十八条第一款规定关于“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同并向证券登记机构办理出质登記。质押合同之出质登记之日起生效”和担保法司法解释第一百零三条关于“以上市公司的股份出质的质押合同自股份出质向证券登记結构办理出质登记之日起生效”的规定,以上市公司的股票出质质押合同须经证券登记机构办理出质登记,否则不生效力虽然中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司于2001年11月2日根据《证券公司股票质押贷款管理办法》制定了《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券公司股票质押登记业务运作指引》,对证券公司以自营的流通股票和证券投资基金向商业银行作出质押所办理的股份登记工作作出叻规定但也仅调整综合类证券公司总公司以其自营股票和证券投资基金券作质押,向商业银行贷款的股票质押行为而对委托理财中证券经纪账户质押中的股票质押部分,证券登记机构尚未开展相应的登记业务导致实践中无法办理这种股票出质登记。 
2、证券经纪账户质押性质和效力之争正因为证券经纪账户质押所面临上述法律困境,导致审判实践中对其法律性质认定及效力存在诸多争议当然,这些爭论皆承认这样一个基本前提:根据担保法所规定的“从随主”的效力判断原则若委托理财合同无效,质押合同亦随之无效但在委托悝财合同有效的前提下,如何认定证券经纪账户质押的性质和效力则主要有三种不同的解说: 
(1)浮动担保无效说。该观点认为在证券经纪账户质押关系中,因账户本身没有任何价值故质权指向之标的是资金账户中的资金和证券账户中的股票。据此该质押关系可分解为两个方面:一是资金账户中的金钱质押;二是证券账户中的股票质押。但无论是金钱质押关系中的资金账户抑或是股票质押中的证券賬户因其出质后仍由出质人实际控制并继续使用,导致账户内资金和股票处于浮动状态故该种质押属于浮动担保。根据物权法定原则鉴于我国担保法并未规定浮动担保,因此应认定该担保无效 
(2)股票质押无效说。该观点认为证券交易账户不属于浮动担保,浮动擔保的本质特征在于担保人可以在正常营业范围内自由处分担保财产,对于被担保人处分的财产不为担保权的效力所追及。然而在證券经纪账户质押关系中,虽然质押账户仍由出质人控制和操作但质权人对于质押账户的资产规模下限享有控制权。通过当事人的约定囷出质人事先出具空白平仓授权书和资金划拨指令单的方式在质押账户达到合同约定的平仓条件之后,保险中的委托人签字是谁签实际仩可以通过平仓来控制账户以实现优先受偿权这与浮动担保存在本质区别。但因股票质押无法依法办理出质登记手续故根据担保法第七十八条和担保法司法解释,只能认定质押合同无效 
(3)金钱质押与股票质押混合说。该观点认为经纪账户质押系有金钱质押和股票質押混合构成。其中在金钱质押部分,出质人事先出具空白平仓授权书和资金划拨指令单之行为可以视为其将资金账户移交给保险中嘚委托人签字是谁签控制,质权人亦可据此在合同约定的平仓条件出现后通过平仓来控制账户以实现优先受偿权因此,可以将该场合的資金账户视为担保法司法解释第八十五条所称之“特户”在股票质押部分,虽然股票出质未经登记但此乃我国股票质押登记制度之不唍善所致,在我国现实情况下可将证券公司的监管承诺视为已经履行登记手续。即便不能将证券公司的监管承诺视为登记在无法办理登记之场合,亦可类推适用担保法司法解释第五十九条关于“当事人办理抵押物登记手续时因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登記,抵押人向债权人交付权利凭证的可以认定债权人对该财产有优先受偿权”之规定,出质人出具空白平仓授权书和资金划拨指令单之荇为意味着其已将权利凭证交付给质权人。所以证券经纪账户质押应当认定有效。 
3、笔者的倾向性意见笔者认为,证券经纪账户质押作为一种投资性的融资手段无论在法律上对其作出何种评价,其实际运作已经具备了有效质权之法律效果依学界通说,质权的担保莋用主要体现在优先受偿效力和留置效力两个方面(请参阅谢在全:《民法物权论(下)》中国政法大学出版社1999年版,第755页)就留置效力而言,通过警戒线、平仓线的约定和证券公司的监管已经能够限制出质人对质押账户的不当处分和保存质押账户内的资产;就优先受偿效力而言,通过平仓、划拨手续的提前授予在客观上已使质权人的优先受偿地位得到巩固。有鉴于此不宜轻率地仅仅以法无明文為由将其认定为无效,否则不仅容易扰乱现实经济秩序,而且将放纵背信行为之滋长因此,第一种和第二种观点不甚妥当第三种观點虽从尊重现实的角度主张质押有效,但并无适当的现行法依据其理由明显较为牵强。 
尽管上述三种观点在结论和理由方面均有不同卻有一个共同前提:均认为证券经纪账户质押的标的是资金账户内的资金和股票账户内的股票,而不是证券经纪账户所代表的权利而这囸是问题关键之所在。 
笔者认为证券交易账户本身代表着一种权利。在证券市场全面实行无纸化的今天证券交易不再是一手交钱、一掱交货的实物形式,而是通过投资者的资金账户和证券账户的变动体现出来证券交易账户所涵盖的资金账户和股票账户应被视为一个整體,其所反映的法律关系是投资者与证券公司之间关于资金和证券的委托保管关系(请参阅单长宗主编:《中外证券法期货法研究与案例評析》人民法院出版社1997年版,第311页)证券交易账户代表着投资者对证券公司的债权——保管物返还请求权。若将证券账户质押当作权利质押之一种则该种质押的有效性将不再受到质疑。而且该质押在我国现行法上也并非无法可依,只是法律规定不明确从而需要进行法律解释的问题 
根据担保法第七十五条第四项之规定,权利质押的标的还包括“依法可以质押的其他权利”学界通说认为,该条之规萣为一般债权设置提供了法律依据对于担保法未明文规定可以出质的其他权利是否可以出质,最高人民法院始终持有限肯定之立场即其他权利(包括债权)只要有权利凭证或有特定机构管理的,可以成为质押之标的例如,为进一步落实出口退税政策扩大我国出口企業的融资能力,提高国际竞争力最高人民法院制定发布法释[2004]18号《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》,明确肯定絀口退税托管账户质押之效力再如,为扩大融资渠道、促进公益事业的发展保障银行资产安全,最高人民法院于2001年对国家发展计划委員会、中国人民银行发布的《关于印发农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法的通知》所规定的“出农村电网改造工程电費收益权质押”亦持肯定态度。在证券竞技账户质押关系中客户持有的证券经纪账户对账单即可视为客户对券商的权利凭证,加之券商对客户账户负有管理义务乃不争之事实,故此笔者认为,秉承最高人民法院一贯的司法态度应当承认证券经纪账户质押乃权利质押之一种,并依现行法对其法律构成加以解析 
(1)成立要件。依民法原理债权是在“保障债权人自由处分其权利”和“保障债务人不洇债权转让而受不利之损害”之间求取平衡,债权出质关涉债权转让故一般债权出质以订立书面合同并通知出质人的债务人为构成要件;若债权有书面凭证,亦应将债权凭证转移给质权人占有在证券经纪账户委托保管关系中,持有证券经纪账户的客户是债权人证券公司是负有保管资金和证券义务的债务人。因此客户将其证券经纪账户向证券公司出质或者客户通过证券公司监管的方式向他人出质本身實际上就是通知债务人的过程。 
(2)公示方式为保证交易安全,担保物权之设定必须进行公示根据我国担保法第八十一条之规定,权利质权之公示以出质登记或者转移质押标的物之占有为基本形式据此,设定证券经纪账户质押亦应转移占有关于转移占有之方法,除現实交付占有的方式外返还请求权的让与方式也得到肯定,例如担保法司法解释第八十八条规定:“出质人以间接占有的财产出质的質押合同自书面通知送达占有人时视为移交”。在证券经纪账户质押关系中出质人对于其证券账户内的资金和股票的所有权无疑系间接占有,须通过证券公司方能行使其所有权因此,通知的时间即是转移质押标的占有之时间 
此外,审判实践中亦有仅双方签订质押合同洏未通知券商的个案出现在此情况下,应认定质押合同虽然成立但尚未生效。

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