再次犯罪; 重新犯罪;
不得假释; 重减輕拘;
王利荣西南政法大学教授、博士研究生导师，法学博士;
李鹏飞西南政法大学刑法学博士研究生，重庆市江北区监察委员会干部
姩“两会”期间我国司法部部长提出了本着“治本安全观”扩大假释的思路。“假释难”何以是中国式困扰整个自由刑执行何以偏重隔離管控，这根本上源于混淆了不同阶段预防重新犯罪的目标这一问题的揭示有利于澄清不同阶段与整体抑制重新犯罪的逻辑关联，有利於打破监禁刑执行坚冰优化执行机制，促成刑事法机制合理运行具有现实意义。
重新犯罪、又犯罪与再次犯罪都指曾受刑事制裁的主体再次实施犯罪的行为。服刑人与有前科人员的犯罪并不总是呈现同向增减的关联很多时候，隔离管束服刑人只是推后而非排除其人身危险甚者还加大其人身危险程度。
因此为客观评估行刑前管控效度，笔者于本文将服刑人的犯罪界定为再次犯罪将有前科人员的犯罪界定为又犯罪，二者合称重新犯罪同时将其中再犯罪的控制置于自由刑框架下分析。基于此本文所指的再次犯罪率是指:
在自由刑執行期间再次犯罪的人数与同期被判自由刑及其附随处分(
确立抑制重新犯罪目标不存争议。行刑前着力于特殊预防也是刑事法理论共识①
作为刑事法与社会法的衔接环节，自由刑执行既兑现惩罚又致力于促使服刑人再社会化我国现行刑前法通过持续变更刑种、刑度和执荇方式，引导服刑人与法律合作抑制其重新犯罪始终是行刑前关键词。重新犯罪率还是官方评估社会犯罪状态的重要指标
在监禁刑执荇环节，历年法律年鉴及其他公布法律信息的平台虽未公布服刑人再犯罪和刑满释放人员又犯罪的比率及其变化数据但整体抑制重新犯罪却始终是监狱运行的“首要标准”。②
有目标共识并不表明行刑前任务的分解和落实水到渠成矫正人员再犯率被用于展示推进社区矫囸实效的唯一数据就是例证。③ 抑制重新犯罪是在预测再犯、盘点资源和确定目标后采取的行动抑制目标、方式和路径选择必然受不同治理观和各种作用力的拉扯。④ 细致分离重新犯罪率中的再犯率和又犯率有助于找准行刑前方向。
整合自由刑执行机能降低重新犯罪率其实没有抽象论证的困难，但在制度实践中应用同期的重犯率与初犯率对比及变化还是依据重犯率变化，来评估社会治安治理状态鉯及应依据刑满释放人员又犯率服刑人再犯率，还是二者合成来评估抑制重新犯罪效果等问题，刑事法理论并未给出系统清晰且具说服仂的结论
现有制度指向虽然明确，再犯率作用却被不当放大甚至不时被推到唯一指标的位置。经降低再犯率抑制重犯率的理念与法律實用主义取向相纠缠形成了我国假释率低、行刑前偏重隔离管控、行刑前社会化程度低的模式，要打破这一局面有赖于对整体刑事法體系进行系统检视。
二、扩大“不得假释”对象: 固化监禁模式的第一个原因
我国《刑法修正案( 八) 》和《刑法修正案( 九) 》是在“97 刑法”基础仩涉及自由刑结构调整的两大法案其主要修改内容是:
第一，对部分死缓罪犯限制减刑扩大不得假释范围;
第二，微调缓刑假释适用条件扩大两者适用范围;
第三，针对缓刑、管制、假释人员增设禁令跟进犯罪记录封存要求。
如此轻轻重重的政策指向在静态规范层面似乎無可厚非但立足实践考察立法实效不难发现，在整体拉长监禁期和增加服刑人特定义务的作用推动下扩大不得假释范围正在淡化甚至抵消法案中那些综合取向。质言之它已经成为固化现有监禁模式的第一道紧箍咒。
1．“不得假释”的现有立法依据
我国《刑法》第 81 条第 2 款规定: “对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。”
首先累犯是被事实证明又犯罪的人，累犯不得假释自写入刑法就很少遭遇质疑有犯罪史的人又犯罪嘚概率大于其他服刑人，这既是普通人的判断又为国外犯罪学家运用复杂公式所屡屡证实。据我国大陆官方数据统计及刑事犯罪政策部門研判刑期届满后三至六年是出狱人重新犯罪概率较高的阶段，⑤累犯恰恰被限定在这个时间段更长时间剥夺累犯的人身自由，利用時间令其社会生活能力包括犯罪能力自然衰退可以降低他们侵害他人及社区的概率。
有学者将国内外相关研究结论归纳为四个要点:“有湔科的人更容易延续过去的行为; 犯罪生涯越长的人越容易犯罪; 犯罪年龄越早再犯次数越多; 犯罪次数与犯罪可能性成正比”⑥有学者采取隨机分层抽样方法从某中型监狱中选择 3538
名男性罪犯，根据判罚的刑量判断犯罪严重程度根据公安部门记录的犯罪次数为重新犯罪指标进荇“犯罪次数的描述性统计”，发现犯罪次数 2 次及以上的罪犯占比为 25．1%⑦
另有学者利用北大法宝和中国裁判文书网对 2012 年 1 月至 2016 年 4 月间某直轄市两个主城区涉及重新犯罪的 524 份判决书进行分析，发现 580 名犯罪人的重新犯罪样态集中于惯常和毗邻犯罪这个具体发现与前述结论有所茚证，也与普通人基于生活经验和直接观察做出的判断相一致⑧
至于《刑法修正案( 八) 》将特殊累犯扩至“恐怖活动犯罪，黑社会组织性質的犯罪”亦无不当。
其次不得假释对象包括因暴力侵犯公民生命健康和危及公共安全被判处十年以上徒刑的犯罪人，是基于其对特萣个人生命健康重大法益、对不特定人及多数人生命健康财产等重大法益已经造成严重损害的事实这同时是推定其具有人身危险性的客觀依据。况且累犯不得假释的结论成立，将后两类人列入不得假释范围是当然结论至于立法者把禁用假释范围扩大到因实施有组织的暴力犯罪被判处十年以上徒刑的犯罪人，仍未脱离对个人生命、健康和重大财产等法益保护的轨道况且还附有共同犯罪的限定。
最后規范刑法和刑事政策主流理论为禁用假释提供了理论依据。累犯的处罚根据被早期教科书普遍定义为其具有“再犯可能性”⑨
可见，基於刑罚个别化原理“再次犯罪的刑罚评价与反应机制”成为一个“趋严化的针对自我平衡的逻辑体系”。[10]这个体系的核心部位且最具立法宣告效用的就是严惩累犯累犯不仅应当从重处罚，限制对其减刑、禁用假释、要求履行犯罪报告义务等是刑法的体系性表达。借助粅理隔离和遵循不得假释的规则是在规定时间内剥夺累犯人身自由完整兑现宣告刑而非拉长监禁期，没有突破责任刑法的要求
在自由刑执行一体化视野下检验上述学说、立法和实践选择，不得假释所要求的正当性和有效性还是存疑的
第一，累犯不得假释的前述规范和學理基础都显不足首先刑法规定的自由刑执行变更方式是减刑假释。减刑是实质缩短剥夺和限制自由的时间假释是改变执行方式，因此根据举轻以明重的思维逻辑由累犯不得假释规定推得的结论应是累犯也不得减刑。然而减刑的不利后果整体上轻于假释的不利后果財是真实情况，这与普通人的直观印象是不同的假释意味着被监禁人随即进入社区，再犯罪风险迫近;
减刑不直接改变服刑人监禁状态洇而无重新犯罪之虞; 除应当减刑外，由于每次减刑幅度不超过一年假释力度大于单次减刑; “先减后释”符合规制行为的循序渐进原理，減刑频次又不为外界尽知以致于频繁减刑的不利后果整体轻于假释的不利后果的真实情况，以及频繁减刑对责任刑法的冲击一并被淡囮。
其次以再犯可能性为由加重刑罚突破了责任刑法确立的限制规则。不仅如此只要未被终身监禁，累犯必然重返社会的事实与不得假释的规定存在不可调和的矛盾社会同时处于某种无保护状态。以一个被判刑六年的累犯为例如果服刑中被减刑一年半，他服刑四年半即可完全恢复自由;
如果不经减刑他服刑四年半被假释就还须接受一年半社区矫正，后一方式更能规导其行为和保护社会前一种方式嘚实质是他的假释期被监狱减掉。
最后我国刑法的这一修正固化了“宁减勿释”态势，关门矫正难收实效
回归事实层面分析重新犯罪類型和后罪所受刑罚，对照不得假释对象的构成结论更明确。成立累犯的条件之一是后罪应判徒刑以上这表明累犯既可能是轻罪也可能是重罪，其中相当数量的累犯入狱服刑少于十年有学者在分析重新犯罪的大样本的基础上得出了以下数据:
在后罪类型中，贩毒占比 56．71%、盗窃占比 25．5%非法持有毒品等其他涉毒犯罪占比 6．71%; 一次重新犯罪占比 48．79%，六次是此次统计重新犯罪的最高值; 后罪被判三年以下徒刑的占仳 98．15%[11]
笔者在上海市、江苏省实地调查访谈获知的具体信息与之相近。据某市监所检察部门统计2014 年至 2016 年期间该市共有 260 余名暂予监外执行嘚人员被公安机关立案侦查，其中超过 120 人被判处有罪适用罪名频率最高的是贩毒、盗窃，两个罪名相加占比为 55%紧接着是寻衅滋事、危險驾驶、非法经营等罪名;
再犯罪罪名集中于非暴力侵财或经济犯罪，妨害社会秩序和轻微危害公共安全等犯罪次之; 后罪适用的刑种都是有期徒刑其中被判刑 3 年至 7 年的 7 人，7 年以上 8 人其余都在 3 年以下。
由于暂予监外执行人员包括重罪轻罪尽管这类人身体状态使其发生社会危害性的可能低于其他服刑人，再犯罪与累犯存在阶段上的差别在缺乏准确系统数据信息的情形下，他们的再犯罪类型和刑期对于本文討论的主题仍然有一定的参考价值笔者想表达的意思是，如果相当数量的累犯即将在服刑三至五年内释放对其选择假释还是减刑的答案是明确的。
将其他两类人一律列入不得假释范围的根据和目的同样不够清晰据现有数据资料，重新犯罪人所犯前罪所承受的刑罚越轻重犯率就越高，这符合人口学即对个人生命活动周期的常识判断如在上海市法院系统 2014 年审理的刑事案件中，两次以上被判处有罪人员嘚前罪被判处拘役及一年以下徒刑的占 77．97%[12]笔者在上海市调研得到的 2015
年至 2017 年暂予监外执行且再犯罪的人员原判罪名( 见图 1) 与刑期数据( 见图 2)与の吻合。
笔者在重庆市两个主城区法院调研获得的统计数据表明2014 年因前罪被判三年以下徒刑的比率是
74．51%，侵财和毒品犯罪同样占据了前兩位这至少表明将长刑犯划入不得假释范围的主观意图虽然明显，客观依据却有待拷问即使以保护重要法益为由，将因施暴被判刑十姩以上徒刑的服刑人一律列为不得假释对象客观依据亦不足。毕竟社会实践和生活常识表明个人的施暴概率与其年龄增长普遍呈反比。退一步而言这类人即使被隔离长达十年仍会回归社会，与其一关到底社会不如做好接纳和防范的准备。
3．“限制假释”未写入正式法案的遗憾
《刑法修正案( 八) 》草案曾将我国《刑法》第 82 条“不得假释”改为“限制假释”这原本是修法亮点，但最终未写入正式法案擴大不得假释范围是旨在拉长监禁期压低再犯率。既然划定不得假释范围缺乏理性根据如此修法必然延续和放大其错误。
早期犯罪学家提出犯罪饱和、犯罪发生机理与社会团结等学说已透彻阐释了以下道理:
犯罪是人际冲突的典型反映任何社会不得不承受相当存量的犯罪包括重新犯罪的侵扰，社会的理性选择是在对抗侵扰中提升自身能力降低严重犯罪的发生率，同时引导每个成员认同维系自身与他人共存的规则意识和社会情感具体地说，既然不可能且不宜将犯罪人包括多次犯罪人作为“社会排泄物”隔离于世在保留他们必要社会生存空间的同时致力于减害，更具合理性和可行性
目前重新犯罪数量与大要案案件数量的正相关性，未被官方数据和权威研究所证实社會犯罪存量不变而重新犯罪率高位运行，未必不是社会良好治安状态的表征[13]这至少说明因顾忌重犯率而隔离服刑人的做法，过于短视
與不得假释相比，限制假释虽有慎用之意且仅仅是立法的松动它却仍为政策调整留有相当的空间。很多时候微小的立法松动加上顶层政策的推力，往往可以起到明显带动和改变司法选择的效果立法退一步，司法进两步假释或许可以真正取得与减刑并重的地位，刑事法机制后期运行更具效果
即使不能迅速扭转行刑前的惯性，立法的松动也会为深究这些惯性背后的真实原因提供有利观测条件透过个案选择辨识是迎合公众恐惧重新犯罪的心理，基于执法部门的偏狭意识还是平衡个人基本需求与社会安全，袪除虚假理由衡量和评估鈈同选择效果，仍可能将刑事法拉回刑法“保护人民”的正轨因此，限制假释依然是将来应然的立法选择
三、“重减轻拘”: 固化监禁模式的第二个原因
“重减轻拘”是现行监禁刑的执行现状之一，具体指监狱行刑前管理围绕“减刑”展开看守所对被拘役者一关了之。這一重轻倒置的选择不只是因其分属不同部门对行刑前期间再犯率的重点控制是其主要原因。这个层面看监狱和法院以维稳为由压低假释率以及看守所混押轻罪，是固化监禁模式的第二个原因
1．以“减刑”主导行刑前的实践取向
近年来，“重其所重”包括紧缩减刑袋ロ的宏观刑事政策以及废除劳教、扩大立法犯罪圈、扩大监狱收容范围等变化都未导致监狱人口暴涨，监狱监禁率稳定在 10 万分之 1222012 年监獄服刑人约 135 万，2014 年初升到 166 万2016 年底降到 156 万。[14]这表明司法具有调谐刑事法机制运行的巨大能量
一方面，入狱人数减少可能是监狱人口下降嘚主要原因自 2013 年初我国刑事诉讼法修正案生效，奉行“排除合理怀疑的证据规则在一定程度上降低了公诉率和判罚率最高人民法院和朂高人民检察院共同推动的认罪认罚从轻处罚制度又将一定数量的犯罪人置于执行实刑之外。
另一方面尽管最新司法解释在《刑法修正案( 八) 》基础上进一步缩小减刑适用范围，假释率仍不到监狱人口的 5%但出狱人数量与往年相比差距不大。这至少表明频繁减刑仍能维系监獄周转率
江苏是近年适用假释率和狱务公开程度都相对较高的省份，初步汇总该省监狱局官网提供的数据可在一定程度上得知全国监狱刑罚变更执行的规律( 见图 3)
按服刑人原判刑期推断，彭城、宜兴、句容监狱收押对象主要是刑期十年以下的普通刑事犯常州监狱是全省押犯最多的监狱，为此笔者选择这四个监狱进行比较研究前两所监狱提请假释的人数未超过刑罚变更总人数的 10%，句容监狱假释率最高占刑罚变更总人数的 19%; 常州监狱提请假释人数约占刑罚变更总人数的
应予说明的是，提请假释未必一律得到法院确认不属于三类犯罪的服刑人只要考核过关，法院通常采纳减刑提议提请假释被批准的概率不高，即上述监狱的假释比率低于公示数据至于其他省份假释率就哽低，广东是全国在押犯最多的省份目前在其官网查到的部分执法数据是 2017 年某季度茂名监狱经法院宣告的减刑人数是 170 人，假释 1 人同期廣州监狱减刑 207 人，无 1
人假释[15]监禁刑执行惯性成因如下。
第一减刑是基于理性人趋利避害本能的制度反应。
监狱管理者直接面对服刑人渴望自由的需求因而深谙服刑人员以合作换自由的迫切性。监狱对服刑人进行全时空管理切断其社会关联，虽在单位时间内保护了社會安定长时间紧绷服刑人神经却有悖于人的常态需求，不利于维护监所秩序这是监狱以持续换取小幅自由为筹码规制服刑人行为的重偠用意。监狱考核周期与减刑挂钩加上减刑普遍适用，令三年以上徒刑服刑人至少可能得到一次减刑机会可在相当程度上吸引服刑人嘚注意力，并将监禁期控制在绝大多数服刑人能承受的程度内符合以人为本的刑罚观。在剥夺自由基础上仍架设一座接近自由的桥梁引导服刑人接受维系社会共存的基本行为规则，将制度落脚点放在主观利己而客观利他的人性基础上符合特殊预防原理。[16]况且报应犯罪是一种模糊价值，刑法在减刑实质和对象条件基础上附有限度要求只要未超过执行刑前底限，服刑人经行为考核而减轻原判刑罚被认為没有逾越报应犯罪边界也说得过去。[17]
第二减刑给予法院平衡刑量的余地。
法院在量刑时重罚犯罪人可在相当程度上安抚被害人及家屬顺应公诉人诉求，在行刑前中适度调低原判刑罚又可将刑罚拉回自己的心理定位，一定程度上缓和服刑人的对抗情绪且不致招致輿论批评和被害人情绪反弹。
第三目前围绕减刑的服刑人考核虽有细微瑕疵，整个减刑制度运行基本平稳适用减刑的规范化和透明化程度较高，服刑人对自己被减刑的时间与结果均有相对清晰的预测加上减刑不改变其监禁状态，无再犯罪风险法院对监狱提请减刑要求的处理以确认为原则，以否定为例外近年来法院越来越依赖监狱提升罚金执行率( 监狱在提请有期徒刑的减刑时负有催促被并处罚金的垺刑人交纳罚金的义务) ，两者配合更加默契
问题是频繁的减刑会不会鼓励服刑人员投机取巧地
在不同诉求中转换而可能削弱司法理性。
艏先既然量刑遵循均衡原则，为维护监禁秩序和抑制再犯罪一再更改原判决会不会伤害被害人和被害社区呢?
其次，量刑做加法、行刑湔做减刑的司法定势会不会降低刑法正能量和低估公众智识? 频繁减刑反向刺激量刑时用重刑的负作用倒在其次更重要的是，虽对量刑与荇刑前细节不尽知甚至不关注尽管监所再犯率低令监狱和法院避开了舆论锋芒，公众却未必认为这样的规范和执法取向值得信任
再次，频繁减刑是否有助于树立服刑人的规则意识? 毕竟频繁交易中不总是一方在权衡被监禁人也深知是在示弱而非守规则而获利，这样的效果未必如所预期
2．“循证矫正”的场所局限
循证矫正是近年司法部着力倡导的提升监狱矫正效果的制度尝试。作为至今不为绝大多数刑倳法学者和监狱基层管理者所熟知的泊来品循证矫正目前尚属于新矫正模式。所谓循证矫正是指矫正者针对服刑人的具体情形，寻找並按照现有的最佳证据结合服刑人特点和意愿，寻找、适用和改进更具针对性的和更系统的矫正方案[18]
与传统经验方法相比，循证矫正哽具规范操作和过程控制的优点:
第一遵循经过了理论质证和实践检验的具有最佳效果的证据规则，可以减少监狱矫正的盲目性和随意性服刑人对自己行为和结果具有可预测性，执法更具针对性因而更能体现实质平等;
第二在系统收集整理服刑人资料、矫正资源和比较分析矫正方案的过程中，方案制定更科学管理效用也更明显，且与我国大陆监狱践行的刑罚个别化方法和监狱矫正质量控制方法异曲同工;
苐三循证矫正一词源自循证医学，正如病人不仅仅是医疗对象服刑人在国家强制与个人服从的特殊关联中被推至主体的位置，凸显了引导服刑人树立自我控制意识和培育其能力的重要性我国大陆监狱系统推行循证矫正已有较好条件。监狱经营企业历史和组织生产的经驗都令其拥有质量控制的意识和能力信息技术适用与共享能缩短提取和验证最佳证据的时间。
目前监狱管理部门探索科学方法包括循证矯正取得的显著成果是开发、改进服刑人人身危险性评估体系该体系分基础部分和特殊部分，前者由司法部相关部门研发后者由基层監狱根据关押对象及地域特点予以细化。江苏省监狱局开发罪犯改造质量评估系统中人身危险性评估占据了基础地位笔者在重庆市监狱系统调研发现，某基层监狱创设的服刑人危险性评估系统具有很高水平
作为关押男性重刑犯的中型监狱，重庆市监狱在系统运用司法部開发与调试的 COPA－PI 等心理测试软件和吸取上海、江西等省市相关经验基础上利用自身人才优势，开发、运用和改进 SDC( 静态Static、动态 Dynamic、综合 Comprehensive) 危评模式
系统开发者主要使用 SPSS 软件处理分析通过开放性结构性访谈、问卷调查、数据收集取得的丰富信息，重点对监狱近三年严管集训、二佽犯罪以上服刑人、危顽罪犯以及同期罪犯异常信息( 共 11800 余条) 的分类统计研究借助 Logistic 模型建立罪犯危险性与测评因子( 心理状态，自杀倾向暴力倾向，劳动压力人际冲突，敌对倾向监禁适应，家庭状况改造状况，捕前状态刑罚状况，犯罪史)
之间的关系经反复检验提取最佳证据。
然后将评估步骤分解为基本信息调查、通用心理测试、危险性专项评定、罪犯静态综合评估、动态信息收集与处理、危险性動态评估、危险性预警、出入监综合评估等模块针对罪犯入监初期、服刑中期和出监阶段的心理及行为状态，开展危险性评估该系统洎 2017 年初投入使用，能自动提供服刑人静态危险性等级分布( 如图
4)情形并根据行刑前时间推移不断提供动态性预警。
基层监狱基于具体管理需要运用、调谐和改进评估工具无疑符合循证原理，况且基层管理者进行技术创新拥有优化动力、制度基础和检验条件这样做的关键茬于评估服务于何种目标。比如在评估基础上将服刑人分类之后如何防范高危险度的服刑人在场所内再犯罪又不致过度控制人身自由，針对图 4 中高危部分尤其是患有狂躁症的服刑人限制人身自由服务于治疗、惩戒还是防范，都是有待细致解答的实践难题
更重要的是，基层监狱管理者的作为空间非常有限即使有足够证据表明服刑人的社会危险性程度较低，针对图 4
中占较大比例的低危部分的服刑人形荿矫正层级尤其给予其半开放自由的社区生活状态，监狱无权决定质言之，如果自由刑执行机制转处受阻仅仅由监狱在场所内探索循證矫正的意义是非常有限的，因为除物质待遇有些许改善外监狱没有多少矫正资源可用。
科学手段服务于行刑前目标循证矫正的意义僦是方法与目的相关联，其中证据最佳标准是什么由谁基于何种意图筛选标准，直指行刑前价值监狱现有评估技术直接或间接服务于“防恶性事件、防脱逃、防自杀”的“三防”目标明显不够，前两个目标明显具有控制狱内再犯罪率的实质用意即直接针对已被预测具體犯罪或自害倾向的人采取防范措施，间接地通过对服刑人进行心理疏导、提供实质帮助和行为引导化解某种犯因性关联
然而如果闭合現有证据链条仅仅服务于监狱严防死守，强制方法的运用与矫正目标的背离程度则会越来越大何况，行刑前管理探索中诸多技术措施的雜乱堆积和不求甚解的跟风运用还会进一步紊乱和割断执法思维。质言之除非将假释等开放性措施作为在押服刑人的最高处遇进阶，監狱的所谓循证矫正才不致于流于空谈
3．混押拘役付出的潜在代价
2005 年公安部《关于做好撤销拘役所有关工作的通知》要求，将被判处拘役的罪犯交付看守所执行理由是拘役所管理不规范且监管设施安全系数低，被判拘役罪犯的数量较少
2013 年公安部修订《看守所留所执行刑前罚罪犯管理办法》规定: “被判处拘役的成年和未成年罪犯，由看守所执行刑前罚”由于我国刑事逮捕率高，经先行羁押被判徒刑余刑一年以下的服刑人继续留在看守所执行余刑更为简便;
被判处拘役的犯罪人绝大多数已被先行羁押，将经刑期折抵临近释放的拘役人员置留看守所执行亦具合理性，况且人民法院判处拘役的概率一向不高各地看守所容纳这类人的难度不大。
我国《刑法修正案( 八) 》设置危险驾驶罪罪名之后情况有了明显变化。作为我国刑法中仅仅配置拘役的首个罪名该罪名适用率自 2012 年起迅速爬升，且稳居常用罪名的湔五位2016 年居全国法院系统年判罚罪名数量的第二位，据 2017 年法律年鉴公布的数据2015 年全国法院判处拘役的人数已达 4 万，其中相当部分是危險驾驶人2017
年由于危险驾驶罪名适用略有增长，拘役人数估计还会水涨船高笔者近五年在川渝地区调查危险驾驶人员犯罪的情况时得知，两地公安机关未设拘役所被判处拘役的危险驾驶人均由看守所执行。
拘役危险驾驶人无外是兑现刑罚行刑前中这类人既不减刑也不假释。拘役与徒刑刑种区别不大看守所警戒层级、服刑人行为规则要求和规范管理程度能够有效控制场所再犯率。根据看守所管理规则拘役与羁押人员须分管分押，因而并非严格意义的混押但以下负作用仍值得关注。
首先对被判处拘役的危险驾驶犯罪人施予高度强淛虽有直接控制再犯罪率效果，却可能消解他们对社会原本就不多的负罪感甚至不当加大部分服刑人与社会主流价值的对抗情绪，为其洅度破坏社会规则甚至犯罪埋下隐患笔者曾于 2013 年对某市两个区法院危险驾驶案件审理进行为期两个月的跟踪调查，与 246 位危险驾驶人开放式访谈中获知241
名受访者宁愿交付数量不等的罚金换取缓刑，有人坦言一旦进入看守所自己就是真正的另类早些时候，公安机关撤销拘役所时的重要理由是拘役所设置极不规范设施安全系数低，但从理性人角度推断被拘役人无需用失去更长自由的时间为代价去对抗场所管理，执行拘役对场所警戒要求不高笔者访谈得知，被判拘役人员一般是“自认倒霉”对此普通人有着比执行部门更清晰的判断。筆者同时针对本校法科学生发放问卷调查在237
份有效问卷中得知其普遍看法。在他们看来危险驾车区别于自然犯，这类犯罪人的过错是恏酒且不谨慎驾车算不上是伦理层面的“恶人”。处罚他们应当区别于普通刑事犯如果公众和危险驾驶人对处置方式和力度的看法如此一致，那么应予改变的就只能是现有执行方式了
其次，看守所执行拘役的初衷是便利执法且借场所严正氛围令被判拘役刑者遵守服刑規则但如此能否培育社会理性，有待分析很多时候，给人以刚性质感的刑事制裁会固化执法者偏执对犯罪人不加区别的一律采取高壓式收押态势还暴露出制度浅薄和虚弱成分。应当看到在以“防范潜在的法益侵害危险，实现有效社会控制的理由彰显刑法积极预防功能”为推力的修法态势下，[19]刑法单纯配置拘役的轻罪罪名还可能增多行为构成类型还可能增加。《刑法修正案(
九) 》就增设考试作弊罪超载驾驶机动车属于危险驾驶也被写入刑法。随着在非传统安全领域的抽象危险犯类型的增加在行为未造成实害结果时采取无差别的高压行刑前方式，具有加剧司法偏执和社会非理性的现实风险
再次，会加剧场所内犯罪的广度和深度传染除非涉及其他犯罪，危险驾駛犯罪人一般不被先行羁押这类人涌入看守所本来就不大的空间，感受场所压抑氛围的同时会在其他留所服刑人甚至被羁押人处寻求心悝庇护随着对所谓“恶人”概念的具象性改观，他们在与之情感共鸣的同时自觉或不自觉地接受对社会现象的亚文化解释甚至习得犯罪经验和技巧。虽然看守所通过严格分类管理方法可以解决这一问题但在操作层面要做到彻底隔离是非常困难的。事实一再证明将羁押与轻罪执行的职能归属一个部门，结果往往会是归并和简化管理即一关了之。
须予提示的是两大行刑前场所管理不直接提及再犯率鈈表明对其不重视，相反在管理目标设定和部门业绩考核中监管安全放在首位就意味着“再犯罪”具有一票否决的重要价值。也正是受此牵制整个执行愈发封闭。
四、全方位管控: 泛化监禁模式的第三个原因
在自由刑执行中社区矫正部门始终将再犯率放在重要的位置。據司法部公布的数据2005 年至 2015 年全国社区矫正人员再犯罪率在 0．1%至 0．21%之间浮动，2015 年再犯率平均值是 0．18%司法部针对四类人构成的数据统计共汾五类，基础、分类、再犯率、奖惩及其他其中最能反映具体矫正状态的是再犯率和奖惩。[20]据实务界人士介绍2013
年以前浙江省司法厅对所属矫正部门的考核指标是再犯率 0．8%，杭州市向下分解的指标是
0．5%这是目前通过公开管理信息能够看到的社区矫正部门相对宽松的考核指标。[21]然而无论是事后公布还是直接用于考核的再犯罪率由于被判处管制、宣告缓刑的人员处于他们曾经犯罪的社区，假释及暂予监外執行人员除此之外还存在重返社会能力不足的问题对矫正部门来说四类人再犯罪风险就在眼前，因而它是矫正部门最关注的指标;
如果追問导致目前四类人构成特点、入警强烈诉求、撤销假释缓刑相对疲软等成因深究社区矫正何以走不出瓶颈期，这一指标的影响力恐怕是關键质言之，在社区矫正中顾及再犯率是固化现有模式的第三道紧箍咒。
1．评估成为压低假释率的工具
审判法院委托社区矫正部门评估与社区矫正部门在行刑前期间对四类人评估的用途明显不同。后者是借助于评估手段针对性督导四类人行为前者是判断被评估者能否进入社区服刑。就前者而言无论评估模型及方法如何精细完整，评估目标始终起决定作用如果定位于控制行刑前中的再犯罪风险，假释率越低执法风险就越小评估就多半是为矫正部门拒收假释提供理由。
2011 年《刑法修正案( 八) 》生效以来法院委托对拟假释缓刑人员进荇危险性评估已是常态。因此取值近五年社区矫正四类人的构成及比率变化或能从一个侧面检验这一立法效果。据司法部官方统计数据自推行社区矫正以来，缓刑人员始终是社区矫正的主要类型即使是在矫正人数略有降低的年份，缓刑人数仍有五位数的增长并且缓刑人员所占比率逐年上升，即由统计年份的第一年73．3%升至
88．7%[22]笔者在各地调研同样没有发现其他矫正对象人数超过缓刑人数的个例。总体仩看管制和暂予监外执行的人员绝对数小，增减幅度比率亦小因而对人员构成比率的影响不大。假释人数虽在全国统计数据中占居第②但总人数少，而且笔者在一些地区调研时发现存在假释与监外执行人员相当甚至后者人数更多的情形。进一步分析与监狱在押人数楿比同年假释人数从未超过 5%，与官方的最低估算即每年出狱
30 万人为参照值按年均假释考察期 2 年计算，假释人员的比率不到临近出狱人嘚 10%不仅如此，假释占社区矫正人员的比率由 2011 年的 12．3%降至 11．4%、10．9%、8．9%、6．8%[23]这一递减态势已为整个自由刑执行机制亮起了红灯( 见图 5) 。
在委託评估中否定缓刑的意见对法院裁判的负面影响并不明显，审判案件的法官基本了解犯罪人情形因为缓刑人无须再安置，法院又有缓刑率考核压力然而，否定假释的意见对法院裁判的负面影响非常明显首先，上述统计中2013 年以前假释统计人数比 2013 年低的原因之一是部汾省市假释人员仍由公安机关督导。2013 年至 2015
年假释人数及比率双双下降则说明评估并未起到打破监禁刑执行僵局的作用其次，司法部相关評估模块较为简单社区矫正部门目前主要采取“非结构式临床”方式评估个人危险程度。[24]由于犯罪性质及刑期、犯罪人家庭及社会关系、赔偿被害人情形、经济及生活状态等评估项目极易被解读为有无监控条件在入狱服刑人离开居住地时间越长或者监禁期越长，被否定假释的概率就越大再次，评估可能成为执法者规避职业风险的选择预测重新犯罪明显难于认定犯罪。回溯犯罪及其附着行为确定行为囚刑事责任具有客观、直接、静态和闭合评价的性质预测重新犯罪则不只是将眼光拉回从前。如果说“犯罪是由于缺乏自我控制的人与適宜的犯罪机会相结合的结果”那么盲目依赖某种“奠基于生涯之上的制度(
会对行为的公开评价产生比想象多得多的混淆”。[25]毕竟了解個人生活史包括犯罪史至多是帮助评估者诊断其控制意识与能力并且“适宜的犯罪机会”包涵了太多的难以明确的信息，也不能抹去预測的主观本色正是如此，评估者仅告知风险且强调结论的开放性这样，评估由后续执行者做出时结论可左可右以致提出否定结论的概率更高。最后在缺乏矫正部门支持的情形下，刑事法官很难预判裁判带来的执业风险很多时候面对监狱假释请求，法官不得不改成減刑
应当看到，人身危险性评估对于假释具有重要意义不应是不得假释的佐证服刑人重返社会是避不开的事实，设置监禁刑转处机制鈈过是顺应其势因此评估只应且只能起三个作用: 帮助矫正部门和法院慎重选择假释的时机; 为落实假释期间行为督导和生活扶助提供客观依据; 辅助矫正部门防控再犯风险。
2．强化全天候管控的趋势
社区矫正的实质是兑现犯罪的刑法后果管制、暂予监外执行作为附随有期徒刑的处分，将缓刑和假释考察归属刑罚执行范围既有规范根据又符合普通人判断，违背服刑人意愿限制其自由的方式本义就是行为管控落实社区矫正还关系到保护社区居民人身财产基本安全，因而对四类人管控既具有明确的政策根据又有国家强制力支持。近年来强囮行为管控还体现在其他方面。第一《刑法修正案( 八) 》《刑法修正案( 九)
》在原定管制、缓刑、假释人服刑义务的基础上增加了附加刑事禁止令的规定。根据不同对象明令禁止从事特定职业及活动、禁止进入特定场所和接触特定人管控内容更具体且更具有针对性，况且由法院发出禁令方式逐步替代或者明确化原规定三类人服刑义务内容模糊和混乱的部分既吸收了国外法例经验又进一步落实了对三类人的管控。第二在明确四类人定期汇报近期活动、参加公益劳动、接受法制教育等要求的同时，利用三大电信运营商对四类人普遍采取手机萣位管理改进声纹和人脸识别技术降低人机分离的问题，有效系统掌握对象的活动范围和历史轨迹第三，扩充基层司法所工作人员充实社区执法力量，解决社区矫正人员居住分散、点多线长的问题
限制明显不同于剥夺人身自由，从矫正类型看缓刑和假释都是附条件不执行实刑的刑事处置措施，暂予监外执行的法定原因要么是治疗休养要么是待产哺育按刑法相关规定，被管制的人员履行五项服刑義务或遵守禁止令同样是以在告知基础上自我约束为主。从执行规则看单纯以积极管束和防范为由撤销假释和缓刑或者收监不被允许，以及三类人严重违反服刑义务、违反禁止令直至再犯罪是撤销社区矫正的事实依据拘留四类人同样是基于其违法事实，事后查处恰恰體现了社区行刑前的消极性可见二者区别不只是有无高墙电网。然而即便明知做不到全天候和全方位管控，政府主管部门和公众却宁願“取乎其中得乎其中”。矫正部门基于对行刑前、矫正等职能性判断为有效控制再犯罪，也会自上而下地强调积极的行为考核和干預这在一定程度上固化了从众式基调和政论式叙事，削弱了执法的理性特质
积极管控的直接要求是扩充执法队伍。如果说“社区矫正囚员重新犯罪( 实指再犯罪) 的原因与国家控制力减弱社会组织力量松弱，社区服刑人员规模扩张过速矫正力量短缺，社区人员入口控制鈈力有关[26]”做此首选似乎顺理成章自 2003 年督导四类人职能由公安转至司法行政部门，建立矫正体制和扩充编制始终是后者的工作重点2015
年Φ央及地方社区矫正三级管理体制大致形成，社区矫正工作人员与在册四类人人数比不到 1 比
9此外，近年四类人尤其假释人数并未因工作囚员人数增加而同步增加扩充执法队伍的效果是存疑的。更有人长期跟踪调查基层司法所工作状态得出悲观的结论基层司法所工作人員不宜承担强制矫正的职能。[27]积极管控的要点是发挥“制服效应”基层矫正工作人员普遍存在入警诉求集中体现了这一点。如果单纯依賴强制管控如此改制从一开始就是错的。因为论强制手段没有哪个部门比得上公安机关
积极管控的负作用是堵住监狱出口，对此前文巳有详述近年社区矫正实在落实定期汇报，虚在生活扶助;
实在运用定位技术虚在行为考核和台账管理。这也从不同侧面透现出社区矫囸机构“为”与“不为”的辩证关联在笔者看来，基层司法所工作人员拥有法律服务包括援助的经验掌握政府福利、扶助等政策信息，因其与监禁刑执行属于同一管理系统具有配合行为和灵活转处的优势这也是他们接手社区矫正的优势所在，矫正者以观察监督、兑现普通公民福利为主辅之行为干预，必要时才予惩戒直至提请收监才是务实选择。
3．软处理严重违反义务行为的悖论
强化全天候管控本身要求矫正机制快速反应即及时处置不履行特定义务的矫正对象是法律要求的，我国《刑法》援引了我国《治安处罚法》第 60 条第 4 款的规萣社区矫正人员严重违反服刑义务包括禁止令的，须予拘留并处罚款; 根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定三类人( 除管制外) 嚴重违反服刑义务的最终结果是收监执行，但事实上四类人严重违反服刑义务的行为通常被软处理
近年来全国范围社区矫正对象受治安處罚率和收监执行率保持基本平稳( 见图 6) 。在规范层面所谓治安处罚的事由包含四类人实施了触犯治安管理法的行为或不履行服刑义务。臸于收监理由分别是: 暂予监外执行人员收监的重要原因是病情缓解、哺乳期或孕期结束个别情形是因再犯罪被纳入刑事诉讼程序; 撤销缓刑假释的理由既可能是发现漏罪或再犯罪，又可能是违反服刑义务
对应重庆市 2017 年第 1 季度社区矫正惩戒情形，上述全国数据内在的具体信息可获一定程度的解读该市受治安处罚的 34 人中，处罚理由无一例是不履行服刑义务笔者咨询该市某区公安机关相关人员获知，由于我國《治安管理处罚法》第 60
条相关规定较为原则频繁动用拘留处罚四类人单纯越界或其他违反义务的行为缺乏足够依据，他们通常会建议矯正部门提供四类人违反治安管理法的具体事实走访同区矫正部门得知，因不能预测提请惩戒能否被批准基层司法所人员不愿轻易提請拘留，区县矫正部门审查也是慎之又慎因单纯不履行服刑义务而被撤销假释和缓刑的就更少见，考虑到对象矫正期不长、诉讼所需时間不确知该市同期撤销缓刑 47
人的理由主要是发现漏罪，5 人是再犯罪2 人是在矫正期间寻衅滋事、酒驾受过两次治安处罚而再度实施违反治安管理的行为，无一例属于单纯不履行服刑义务包括违反禁止令的情形
缓刑和假释既然是附条件不执行监禁刑，发现这两类人严重违反特定义务的行为就应当迅即施予中间监禁处分经监禁处分仍违反义务的，应予收监遗憾的是，受制于再犯率和撤销率考核指标加の矫正体制的摩擦，矫正部门不得不以反复口头警告了之
围绕特殊预防目的论证自由刑执行的应然取向，看似务虚实则不然，分析行刑前数据和拷问规范变化追问成因，恰恰是将“法律实践作为全部法律思考的起点与归宿”[28]从认知具体人性入手，更能清晰看到利益、期望、公众舆论导向、制度惯性等对行刑前机制的深远影响减少刑法正能量因职能分工而过多耗损。动态考察抑制重新犯罪的目标為的是不再将其简化为再犯罪指标的做法，也是为了解构目前规范矛盾突显、制度碎片化的成因即因紧盯再犯罪控制而偏离维系社区长治久安的长远目标。为了避免法院和行刑前系统在不确知风险和被指标捆绑时采取救火式对策笔者提出如下建议。
第一从共治者位置，理清抑制再次犯罪、又犯罪与重新犯罪的辩证关联联通自由刑执行与社会治安的综合治理。在传统治理观中治理者视己为驾驭者，泹法治社会的治理者应处于共存者位置对包括自己在内的每个主体施予同位阶的规则要求与权利保护，这意味着自由刑执行应是逐步开放和社会共治的活动面对已经危害社会的特殊人群，在分不清犯罪风险与个人恐惧心理之时舍远求近很多时候未必只是普通人才犯的错誤刑事法规范罅隙、相关司法解释和部门活动规则等内在矛盾，又不宜简单归罪于立法水平与司法决策能力不足加大管控力度甚至不惜打乱规范内在结构，既体现执法部门的本位思维又在不动声色地利用社区及普通人耐受侵扰的意识。
第二在社会犯罪量曲线处于小幅平稳波动的背景下，越是着力引导服刑人的行为和扶助犯过罪的人群重新犯罪风险的控制就越有效果，社区就越能在原有基础上减害減损在这一基础上，即使假释人再犯率有所增高缓刑、假释和暂予监外执行中撤销率有所增高，都是可接受的
第三，向减刑索要假釋空间看似算式的简单转换却能带来降低重新犯罪效果。基于减刑的普遍适用假释人员放不出、管不住其实已是伪判断。用假释替代減刑空间不仅不会给社会加压反而是在直接降低社会再度受害的风险系数。
第四刑法不断扩大“不得假释”范围是没有实质价值的。洳果在立法或司法解释层面明确要求继刑期过半可予假释，三年以下服刑人不予减刑须予假释除个别情形外，“余刑三至六个月的在獄人必须假释”行刑前部门就不再受再犯率考核的羁绊。
第五服刑人危险性评估的结论不是将绝大多数服刑人隔离于社会之外，而是確定在社区环境采取何种针对性的矫正方案即使必须启用监所，服刑人评估也只是分类收容和处遇的依据不是一关了之的理由。
第六撬动经年不变的自由刑执行格局和改变分段治理方式，既须顶层设计又须强力部署调整行刑前机制必然遭遇内外阻力，没有宏观政策嘚杠杆依赖地方试点推广的老套路未必有效，2003 年推行的社区矫正现陷入困境就是例证。
社会需要的是尽可能减少侵扰不是获得一组看得过去的数字。监狱再犯率低只能表明场所管理有序社区矫正再犯率低往往与对象结构比例相关，标识管控效果的作用非常有限反の，监禁刑执行后期的开放和社区矫正对象的扩大必然带来再犯率的显性增高但如果刑满释放人员又犯罪的概率由此下降，这一代价是徝得的应当看到，大多数被监禁的服刑人会经历过渡期出狱人在政府引导和社会扶助下渡过初入自由生活的危险期和艰难生活期，其怹服刑人在社区磨合人际交往重新犯罪风险的控制效果会更突出，这一道理原本浅显然而，行刑前结束后重新犯罪往往是隐性数据公众对受此侵扰也有充分的心理准备，相比之下他们对自由刑执行逐步开放，容认服刑人再犯率略有抬升换取自身更大的安全系数往往不大有信心，这可能是自由刑执行格局僵化的深层原因正是如此，正确的制度选择是破除诸此无端顾忌而不是墨守成见或许证实这樣一个颠覆性判断是更有价值的:
评估一个社会安定有序状况的重要指标不是重新犯罪率及其变化，而是初犯率及其变化犯罪动力深藏于個体自利的基因之中，因而犯罪不可能被消灭倘若某个社会的犯罪总量保持平稳，年均重新犯罪率略有增高未必就是坏事毕竟只有少數人拒绝遵循社会生活的基本行为规则和人类共有的基本情感，这个社会的绝大多数人处于安居乐业的状态
①参见［意］杜里奥·帕多瓦尼: 《意大利刑法学原理( 注评版) 》，陈忠林译评中国人民大学出版社 2004 年版，第 309 页; 田宏杰: 《刑罚目的研究———对我国刑罚目的理论的反思》《政法论坛》2000 年第 6 期。
②参见章恩友: 《关于监狱工作首要标准的思考》《中国监狱学刊》2009 年第 2 期。
③参见武玉红: 《对司法部社区矯正管理局局长姜爱东的访谈录》《社区矫正评论( 第七卷) 》，中国法制出版社 2017 年版第 3 页。
④随法治水平的提高和社会治理眼光的成熟“严打”直至除恶务尽的刑事政策不再占据主导地位，贯彻宽严相济政策对执法部门的意识和能力提出了更高要求。宽严之对立注定價值冲突是常态宽严相济则要求整个行刑前活动在保护诚实公民权利与伤害社会及他人的犯罪人权利，以及保护人权与维护社会安全的沖突中保持钟摆式平衡。这本身就表明:
如何促使绝大多数服刑人复归社会应否采取“三振出局”即永久监禁部分成员，能否仿效“梅根法案”将部分成员隔离在社会人心墙之外制度性表达都不会是简单判断。
[5] 参见李均仁: 《中国重新犯罪研究》法律出版社 1992 年版，第 6 页
瞿中东: 《关于重新犯罪防治政策调整的思考》，《法学家》2009 年第 1 期
[6] 张亦驰、蒲唯丹等: 《家庭犯罪史与受教育程度影响犯罪严重程度及偅新犯罪的实证研究》，《世界最新医学信息文摘》2016 年第 6期
[7] 参见郑海、李国华: 《中观视野中重新犯罪的罪刑样态与耦合关系》，《法律科学》2017 年第 4 期
[8] 陈兴良: 《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社 1998 年版第 605 页。
于志刚: 《关于再次犯罪的潜伏式趋严化刑罚反应体系的梳悝》《中国刑事法杂志》2006 年第 5 期。
[11]同前注⑧郑海、李国华书，第 143 页
[12]朱妙、李振武等: 《关于上海市未成年人重新犯罪情况的调研报告》，《上海公安高等专科学校学报》2014 年第 6 期图 2 ( 上海市) 暂予监外执行且再犯罪人员原判刑期分类比例
[13] 据世界经合组织评估，日本是犯罪率朂低的国家之一日本法务省 2016 年《犯罪白皮书》显示，当年该国刑事案件 /2018 年 2 月 16 日访问。
[16] 参见王海明: 《人性论》商务印书馆 2005 年版，第 24 页
[17] 行刑前中的减刑还表现出某种无来由的自信和抽象层面的善意，即认为人是可以教育好的因此用减轻刑罚去引导处于封闭生活状态的垺刑人行为，似无不是它的风险是: 第一，极易以行为受意志支配为由推导出对他人行为心理的双重征服的结论; 第二封闭场所内压制性嘚引导敌不过他们即将受到的社会排挤。
[18]参见夏苏平: 《循证矫正中国化研究》江苏人民出版社 2013 年版，第 5 页
[19] 何荣功: 《预防刑法扩张及其限度》，《法学研究》2017 年第 5 期
[20] 司法部社区矫正管理局: 《全国社区矫正发展情况与数据统计》，法律出版社 2017 年版第 237 页。
[21] 商小平、陆铮宏: 《经济发达地区缓刑人员重新犯罪防控刍议———以 H 市 X 区缓刑人员的矫正工作为视角》《法治研究》2014 年第11 期。
[22] 同前注[20]司法部社区矫正管悝局书第 225 页。
[23] 同前注[20]司法部社区矫正管理局书第 305 页。
[24] 张丽欣: 《重新犯罪研究未来之路径选择》《铁道警察学院学报》2017 年第 1 期。
[25]［美］安德鲁·冯·赫希: 《未然之罪还是已然之罪》邱兴隆译，中国检察出版社 2001 年 7 月版第 90 页。
[26] 许疏影: 《社区矫正人员重新犯罪调查报告———以浙江省为例》《青少年犯罪问题》2015 年第 1 期。
[27] 参见刘强: 《论社区矫正顶层设计需要澄清的基本问题》《净月学刊》2016 年第 6 期。
[28] 姚建宗: 《中国语境中的法律实践概念》《中国社会科学》2014 年第 6 期。
4.社区矫正宣传网工作室成立了
原载于《政治与法律》2018年第11期
