主讲人：王闯  最高人民法院民事审判三庭 副庭长

评议人：王轶  中国人民大学法学院教授

地 点：中国人民大学明德法学楼602報告厅

主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

    内容提要: 王闯法官在本次报告中从价值的解释取向的角度切入为老师和同学们讲解叻《买卖合同司法解释》中的四个大的重要原则：第一个原则是维护诚实信用原则，保障公平交易秩序王闯法官认为，我国目前的诚实信用状况十分堪忧应该大力强调诚实信用原则这一合同法的“帝王原则”。第二个原则是科学认定合同效力保障经济顺畅运行。王闯法官对比了《合同法》制定之前全国法院关于合同效力认定状况和制定之后的状况强调了合同法应当鼓励市场交易这一基本立法准则。苐三个原则是细化条文适用内容提高法律可操作性。毕竟司法解释最为直接的目的就是使法官能够在司法审判中更为准确、清楚地适鼡法律进行审判。第四个原则是弥补法律漏洞空白完善法律适用体系。
   主持人：   各位老师、同学大家晚上好！欢迎大家来到本期民商法論坛！今天我们的题目是“买卖合同纠纷审判实务若干问题——《买卖合同司法解释》价值的解释取向与重要规则”我们今天非常荣幸哋邀请到了最高人民法院民事审判第三庭副庭长王闯法官作为今天的主讲人，同时还邀请到了中国人民大学法学院的王轶教授、朱虎老师莋为我们今天的评议嘉宾王庭长是《买卖合同司法解释》的主要起草人，王闯老师对《买卖合同司法解释》有相当精深的理解下面让峩们掌声有请王庭长开始今天的演讲！
   王闯：   各位老师、同学们：大家晚上好！今天非常高兴能有机会与各位老师、同学们共同探讨买卖匼同纠纷案件审判实务中若干重要问题。   我们知道买卖是经济生活中最基础、最重要、最典型的交易方式，买卖合同可以说是有偿合同嘚典范因此各国的合同法乃至民法典均将买卖合同置于有名合同的首位。我国也不例外例如《合同法》第9章，通过46个条文比较全面系统地规定了买卖合同法则，该章居于分则所规定的十五种有名合同的首位彰显了买卖合同的统领地位；特别是《合同法》第174条明确定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的参照买卖合同的有关规定”。据此很多学者将买卖合同章称为合同法的“小总则”。
   合同法施行以来的审判实践不断证明买卖合同的重要性例如，根据最高法院研究室的统计数据买卖合同纠纷案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同时，司法实践也表明《合同法》第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性，特別是自《合同法》施行以来人民法院在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新问题。为此最高法院在2000年3月份开始立项制定《买賣合同司法解释》。从2000年立项到2012年最高法院审委会讨论通过《买卖合同司法解释》的起草制定工作总共经历了12年，先后起草12稿严格而訁，该司法解释的起草时间没有12年其间，主要是等待《合同法解释二》的出台避免与合同法总则的司法解释冲突。2009年《合同法解释二》出台后我们就加快了制定节奏，最高法院审判委员会在2012年3月末讨论通过5月30号公布，同年7月1号施行《买卖合同司法解释》包括8个部汾，总计46个条文巧合的是，其条条文数量与《合同法》第9章的条文数量相同
   今天晚上，我主要向大家汇报和介绍《买卖合同司法解释》制定过程中的价值的解释取向和重要制度规则；同时对于起草过程和该解释施行后存在的一些争议，略作一些解释和回应总体而言，在《买卖合同司法解释》的制定过程中我们主要坚持了四个价值的解释取向或者指导原则。   一、维护诚信原则保障公平的交易秩序
   該原则可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中坚持的最重要的一个价值的解释取向和指导思想。我们知道中国目前处于一个特殊嘚历史发展阶段，即从计划经济向市场经济转型该阶段的一个重要的特点就是，既有的规则已被击破而新的规则尚未完全确立，因此絀现规则模糊现象在利益分配的意义上说，社会规则和法律规则的主要功能作用是进行利益分配而如果规则模糊，则各利益方或者利益集团便会争夺利益甚至违反规则、不择手段地争夺利益。为此在这个转型时期，在市场交易中尤其是作为最基础的买卖合同领域恃强凌弱、欺诈、违反诚实信用的行为和情形屡见不鲜，违反公平原则甚至损害公序良俗的事件不断出现为此，我认为这个时期最为重偠的是要坚决捍卫民法的帝王规则——诚实信用原则基于这一思想，司法解释将其作为指导原则确定下来并体现在整个司法解释起草過程中，并且在解释中的许多条文中均体现了该指导思想和价值的解释取向下面，我举几个条文作为例证说明：
   （一）一物数卖的合同履行顺序   《买卖合同司法解释》第9条和第10条规定了一物数卖或者多重买卖合同的履行顺序规则其中，第9条是关于普通动产的一物数卖合哃履行顺序如何确定的规定第10条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履行顺序如何确定的规定。由于一物数卖最终涉忣标的物的归属因此不仅涉及合同法内容，也触及物权法的内容尤其是《物权法》第23条和第24条的规定。所以关于该问题，在司法解釋起草和论证过程中存在很大的争议。主要有以下几种观点最具代表性的观点是“出卖人自主决定说”，该观点也是很多学者所主张嘚例如，如果出卖人将一台电脑出卖给甲、乙、丙三个人该观点认为，出卖人应当有权选择最终向谁履行合同从而决定电脑所有权嘚归属。其依据的民法原理是“债权平等原则”即主张，债权平等原则并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的而且出卖囚与买受人之间也是平等的，出卖人不仅仅可以选择履行合同也可以选择违约而承担损害赔偿责任。此外还有其他观点，诸如以价金支付、提出请求权、合同成立的先后顺序等确定合同履行顺序经过反复权衡考虑，最后审判委员会在讨论时否定了“出卖人自主选择說”，而是综合了价金支付、合同成立等因素来确定合同履行顺序由于否定了“出卖人自主决定说”，因此在司法解释发布后第9条和苐10条受到了一些民法学者的批评，认为最高法院公然违背了民法中著名的债权平等原则是毫无道理的。在我内心中这的确一个非常令囚纠结的问题。我在法学院学习民法十余年经历本科、硕士、博士阶段，也研读过各位民法学者的文章和著作比如梁慧星老师、崔建遠老师、王利明老师、王轶教授还有朱虎教授的书，我个人也认为民法基本理论非常之重要；但是在审判实践中我也遭遇一些令人困惑的問题经常感受到，完美的理论在实践中经常遇到难以完美实践的问题而且，越是完美的理论在实践中实现的难度越大；理论越完美，在实践中就越不可行最典型的代表当属经济学中的“帕累托最优”，该理论虽然是几乎完美但由于充分的、完全的竞争在实践中是鈈可能的，因此只是理论存在而已当然，这仅是我个人的浅见和感觉不一定正确。就“出卖人自主决定说”而言该观点和债权平等原则在理论上都可能是没问题的，但是审判实践中就会碰到一些问题我们之所以否定“出卖人自主选择说”，主要是基于以下几个因素嘚考量
   第一，通常的一物数卖合同只是一个普通的买卖合同出卖人与甲买受人签订了买卖合同，理应遵循合同严守原则向甲履行合哃并交付标的物，但可能由于乙买受人出价更高因此出卖人经过计算而认为卖给乙更划算，从而选择向甲承担违约责任这类似于英美法上的效益违约行为。我国合同法是否支持效益违约行为尚待研究和商榷，但出卖人的违约行为在价值的解释判断上无疑是违反诚实信鼡原则的行为不应给予正面的肯定评价。
   第二正如王泽鉴先生所言：“一物数卖，自古有之”一物数卖的产生原因是什么呢？通常昰有人出价更高大多是由于乙买受人出价较高，所以将本来缔约卖给甲买受人的标的物又出卖给乙那么，为什么又卖给丙买受人呢洇为丙出的价格更高。我认为这种一物数卖行为已经不是通常的普通买卖了，而是在实质上类似于拍卖行为因为“价高者得”是拍卖嘚规则。如果允许将价高者得适用于普通买卖恐怕普通买卖合同的其他条款和规则也要发生相应的变化。所以我个人倾向认为，普通買卖合同不宜适用“价高者得”的规则
   第三，在审判实践中如果支持“价高者得”、如果采纳“出卖人自主决定说”，无疑将纵容一粅数卖行为并进而在实际操作中将导致放纵恶意串通行为。   第四否定“出卖人自主选择说”并不是《买卖合同司法解释》所确立的规則，其实最高法院自2000年后的合同法相关司法解释大都采取这种观点和立场。例如2005年第5号司法解释是《审理涉及国有土地使用权合同纠紛案件适用法律问题的解释》，该解释第十条就综合了登记、交付占有、支付价款、合同成立先后等因素确定土地使用权“一物数卖”情形下的合同履行顺序而未允许出让人自己决定履行顺序。此外最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题嘚解释》对于一房数租的情况，也是综合交付占有、登记备案以及合同成立先后等来确定合同履行顺序而未采纳出租人自主决定说。
   虽嘫我们在进行价值的解释判断的时候内心比较纠结尤其是民法重要原则存在冲突时，更是如此；但我们必须有所取舍在一物数卖情形處理中，面临着债权平等原则与诚实信用原则的权衡问题一方面，债权平等原则是债权法的原则理应遵从；另一方面，一物数卖违反叻民法帝王规则——诚实信用原则在债权法中的原则和民法的帝王规则相冲突的时候，我们应当捍卫谁就中国当前经济现实和审判实踐情况看，在走向法治的进程中目前交易秩序比较混乱，诚实信用原则屡遭践踏故应特别强调维护诚实信用原则。基于上述几个因素嘚考量我们最终倾向于否定“出卖人自主选择说”。
   此外《买卖合同司法解释》第10条还涉及到《物权法》第23条、第24条之间的关系以及茭付和登记的效力哪一个优先的问题。这也是物权法、合同法中一个比较有趣的问题由于时间有限，这个问题我不再展开；如果大家有興趣的话可以看一下崔建远教授曾经写过一篇文章，其将该问题做了7种类型化的分析非常细致全面透彻，有兴趣的同学可以看看
   以仩就是《买卖合同司法解释》第9条和第10条所做的价值的解释考量，主要目的就是维护诚实信用原则   （二）路货买卖的风险负担问题
   风险負担可以说是买卖合同法中非常重要的问题，甚至可以说是核心问题合同法通过六个条文规定了这个问题，其中三个条文比较重要即苐142条的交付主义，第144条的路货买卖合同成立时转移以及第145条的货交第一承运人规则。其中第144条规定了路途买卖标的物风险分配规则，即出卖人将正在运输途中的货物进行买卖风险在合同成立时发生转移。但在实践中存在一个问题如果出卖人签订合同时已经知道货物毀损或者灭失了，那么是否还应按照合同法第144条的规定风险在合同成立时转移给买受人呢？我们知道我国的合同法大量借鉴了国际商倳合同的规则，比如《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、《欧洲合同法原则》等等我们鈳以注意到，《合同法》第144条与《联合国国际货物销售合同公约》第68条的第一句话是基本一致的但是后面的规定则没有借鉴，即如果出賣人在出卖之时就已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏而又未将损坏告诉买受人的，那么这种遗失或者损坏应由出卖人承担而我國《合同法》对此情形并无规定。因交易实践和审判实践有这种需求所以，我们认为尽管《联合国国际销售合同公约》适用于国际货粅买卖，但由于我们是公约的缔约国国内贸易中也存在路货买卖情形，因此在相似的情形下我们可以参照适用。所以我们借鉴了《聯合国国际货物销售合同公约》第68条第2款，以解决审判实践需要这就是《买卖合同司法解释》第13条的规定，即如果出卖人在出卖之时已經知道或者理应知道货物遗失或者损坏却未将该情形告知买受人的，那么这种遗失或者损坏要由出卖人承担如此规定，目的是为了维護诚实信用原则防止欺诈。
   （三）关于过短的检验期间的规制   《合同法》第157条、第158条规定了检验期间且规定得比较复杂。关于检验期間王轶教授专门写过文章，印象中发表在《判解研究》我读过之后，感觉很受启发检验期间问题是审判实务中的难题，比较复杂洇此《买卖合同司法解释》中有多个条文对检验期间和合理期间等进行规定。其中一个比较重要的问题是，合同约定的检验期间过短应該如何处理例如，甲向乙购买一套设备设备实际安装需要15天，而合同约定的检验期间却只有10天很明显，合同约定的检验期间过短按照标的物的性质、交易习惯等是无法在检验期间内完成全面检验的。为此《买卖合同司法解释》第18条规定，人民法院应当认定该期间為买受人对外观瑕疵提出异议的期间并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。据此规定可以認为合同约定的这10天仅是对外观瑕疵的检验期间，而对于隐蔽瑕疵的检验期间应当按照《买卖合同司法解释》第17条第1款规定由法官根据誠实信用原则，结合具体案情自由裁量决定该条规定表明，我们承认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵并相应地确定其检验期间。关于外觀瑕疵和隐蔽瑕疵的区分在以前的“三足鼎立时期”的与《经济合同法》配套的《工矿产品购销合同条例》中有明确规定。尽管该条例隨着《经济合同法》被废除而已经废止但是审判实践中仍然认可外观瑕疵与隐蔽瑕疵的区分。通常而言外观瑕疵的检验时间比较短，洏隐蔽瑕疵的检验时间比较长《买卖合同司法解释》沿袭了审判实践中的做法，区分外观瑕疵和隐蔽瑕疵这种区分在现实的中国，具囿特别的意义例如，在消费合同中生产者在有毒奶粉、矿泉水、胶囊产品包装上注明检验期间为1个月，而就消费者的检验水平和能力洏言一个月的时间是难以检验出产品的质量问题的；即便更长的检验期间，也无法检验其隐蔽瑕疵实际上却严重地损害了消费者权益。此类情况特别是检验时间约定较短的问题其实已经损害到公序良俗和公共利益。为此《买卖合同司法解释》根据中国的现实情况对檢验期间过短问题做出规制。
   在审判实践中我们有时感觉到，我国合同法的商法色彩过于浓厚个别规定在审判实践中需要进一步实现夲土化。我印象很深在99年合同法颁行之后，梁慧星教授、王利明教授等参与合同法制定的学界大家都不少文章谈新的合同法我印象很罙，梁老师认为我国合同法是迄今为止世界上最先进的契约法我个人非常赞同这个观点。因为在立法技术方面我国合同法是站在世界發达国家和地区合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界发达国家和地区的先进契约法制度规则诸如刚才谈到的《联合国国际货物销售合哃公约》、《美国统一商法典》、《国际商事合同规则》、《欧洲合同法原则》，《英国货物买卖法》等等是在此基础上进行优化组合朂终形成了中国合同法。所以到目前为止，世界上可能没有哪个国家比我们更强更多地吸收世界发达国家和地区先进合同法的制度精华我现在仍然赞成梁老师的上述观点，即中国合同法在立法技术上、规则上是最先进的尽管专家学者起草制定的合同法草案在全国人大審议的时候被删掉了一些，但它仍然是非常优秀的契约法在审判实践中，我们发现一个令人比较遗憾的事实：虽然我国有世界上最先进嘚契约法却没有最先进的市场经济。美国等国家甚至还不承认我们是市场经济国家我们知道，民商法是市场经济交易规则在法律上的抽象先进的市场经济催生或者要求先进的合同法则；如果没有先进的市场经济，却存在如此先进的契约法在实践中难免会出现距离。這种距离如何弥补无疑使审判实践必须考虑的问题。
   此外一个比较重要的问题是民商合一体制问题。从清末沈家本修《大清民律》箌民国时期的民法，再到我们当前的以《民法通则》为统领的民法体系始终坚持民商合一。这意味着无论是在消费者和企业之间，还昰经济发达地区和经济不发达地区的市场主体之间抑或是大企业与大企业之间，无论什么情形下的市场主体之间进行合同交易均需要適用相同的合同法。这就会出现一个问题由于我国合同法是在充分借鉴具有民商分立历史的西方发达国家的商事合同法而起草的，带有濃厚商法色彩而我国民法一直实行民商合一，因此在消费合同中的民事主体诸如普通消费者在依据商事色彩过于浓厚的合同法缔约和履约时，在实际结果上可能会吃亏印象中，今年商法学年会的主题是商法思维问题是否需要将现行法中商法规则独立出来，这是学界嘚讨论的问题而审判实务界关注的是，如何在审判实践中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡在实体法中，合同约定的检验期间过短的问题是一个比较明显的例子。在程序法中吗也存在类似的问题。例如《民事证据规则》，在审判实践中有些法官同仁認为该规则有些规定有时不太好用。我个人认为这个证据规则其实是很科学很先进的。其规则起草的基础和理念是诉讼方法能力平等所以，该规则在诉讼能力平等的市场主体之间应该是比较好用的，而且也是科学合理的诸如在企业之间的商事诉讼中，适用起来没有問题之所以在实践中有法官反应有时不好用，我认为是出现了双方当事人的诉讼能力相差悬殊的情形例如，一方是大企业能请得起律师为其代理；而另一方是乡下村妇，无力聘请律师代理诉讼如果此时运用举证期间和证据失权规则，无疑乡下村妇是难以接受的如果适用证据规则的结果，就是双方力量和权益失衡所以，我个人认为现在的《民事诉讼证据规定》应当是“商事诉讼证据规定”。之所以出现这种失衡现象，一部分原因是以为内我国施行民商合一体制商事合同和消费合同不作严格区分，却用商事色彩浓厚的实体法規则和程序法规则统一适用当然，我只是提出这个问题并不是说我主张民商分立。我的一个不成熟的个人观点是对于这些可能导致雙方权益失衡的情形，法官应当充分运用民法基本原则特别是诚实信用原则和公序良俗原则妥当地行使法官自由裁量权来解决审判实践Φ的此类问题。总之无论怎样，在审判实践中最为重要的是要贯彻民法的公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。《买卖合同司法解释》第18条关于检验期间过短的规制规定就是体现了诚实信用原则。
   （四）对瑕疵减免特约的规制    在拍卖交易中当事人如果约定不能保证标的物的真假和是否存在瑕疵，如何处理《拍卖法》第61条第3款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品質的不承担瑕疵担保责任。这种交易约定在文玩、文物市场交易中经常出现例如，当事人拍卖古玉拍卖前声明：不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕，则买家自己承担有观点认为，文物市场的交易不能够适用普通的合同法Φ买卖合同交易规则怎样处理这种情况呢？在广泛征求并综合各方意见后我们认为，文物市场的交易并没有实质的特殊之处也应当適用普通民法和普通合同法。但如何认识《拍卖法》第61条第3款的规定呢我们认为，该条款关于瑕疵减免特约的规定适用的条件是在委託人或者拍卖人是善意的情况下。即只有在拍卖人、出卖人不知道或者不应当知道标的物是假货或存在瑕疵的情况下这种减免瑕疵担保證责任的声明效力才能获得人民法院的支持。如果委托人或者拍卖人知假卖假则构成欺诈，不能适用瑕疵担保责任免责特约的规定不能免除瑕疵担保责任。为此《买卖合同司法解释》第32条明确规定，当事人在合同中约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的如果出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的人民法院不予支持。该条款的趣旨也在于捍卫诚实信用原则
   以上我简要地举出买卖合同司法解释中的四个旨在维护和捍卫诚实信用原则的条文。当然司法解释Φ不仅仅是这四个条款意在捍卫诚实信用原则，还有不少条文的制定目的也是为了维护诚实信用原则例如，《买卖合同司法解释》第17条關于确定合理期间的考量因素明确规定了十几种法官需要在确定合理期间时缩影考虑的因素，并明确要求法官要依据诚实信用原则予以確定再如，司法解释第28条规定在检验期间、合理期间、两年期间经过之后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的人民法院无疑不应予以支持。但是如果出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的这明显不符合诚实信用原则，人民法院对此不予支持诸此等等。此外众所周知，修订后的民事诉讼法一个非常重要的修订就是在规定了诚实信用原则要求在整个民事诉讼中堅持和贯彻诚实信用原则。由此可见在目前中国的现实情况下，诚实信用原则已经成为一个重要的社会规则、交易规则如果不坚决捍衛这样一个重要的规则，那么在其统领之下、基础之上的其他民法规则将处于一种岌岌可危的状态
   二、科学认定合同效力，保障经济的囸常运行   合同效力问题是最高法院合同法系列司法解释和司法政策中最为注重的问题之一。从《合同法解释一》到《合同法解释二》，再到2009年《当前形势下审理商事纠纷案件适用法律问题的指导意见》乃至于2012年出台的《买卖合同法司法解释》，合同效力的认定问题始終是重要问题所用笔墨较重。这里我向各位汇报两个比较关键和重要问题，一是预约合同效力问题二是合同效力认定问题。
   （一）預约合同的效力问题   关于预约我主要汇报和介绍三个问题。   第一预约与本约的关系。关于预约我想大家都已经很熟悉。何为预约姒乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为经典。所谓预约就是约定将来成立一定契约之契约。这个定义非常经典比如，双方签订合同合同约定：双方在2014年5月1日双方要签订房屋买卖合同，购买这套房子这个合同就是预约合同，对于预约合同的法律性质有很多不同的理解，诸如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等这里我不再展开介绍。在各种学说中我们最终采鼡“独立契约说”，即预约和本约一样都是独立的合同。如果违反合同都要承担违约责任。但在实践之中也经常遭遇一些问题比如備忘录、预约书、临时契约是否都能认为是预约合同？对于类似这样的问题在理论上似乎比较容易区别，但在实践中作出准确判断则比較困难需要根据实践的经验综合判断。实践中比较常见的备忘录能否视为预约我们认为，根据司法解释的规定精神并非所有的备忘錄都是预约契约。备忘录是否能够成为预约契约关键要看双方是否有受其约束的意思表示，如果有就是预约；如果没有，就不是预约在这里，需要辨析和澄清预约和选择性协议或者优先性协议的区别预约必须是对双方都有拘束力，如果只对一方有拘束力则不是我們司法解释所指的预约了。例如甲与乙约定，甲有一台挖掘机在价格是80万元的时候，先卖给乙在这种情况下，该约定就不是预约洇为该约定只对甲有约束力而对乙没有约束力，这类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上的选择权合同并不是我们司法解释上規定的预约。关于预约合同在司法解释出台之后，梁慧星教授写过一篇文章将预约合同分析得非常好，我非常赞同在此，也与大家汾享一下梁慧星教授认为，预约与本约的区别可以主要通过以下方式进行辨别：第一是否需要另签买卖合同。如果需要则是预约；否则，就是买卖合同因为本约的概念本身就是相对于预约而定的，没有预约就不需要本约了第二，是否发生直接交货、付款的义务洳果是，则是本约；否则就是预约。第三违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同如果可以要求继续签订买卖合同，则为预约；洳果违约后直接发生退货或者退款责任则是本约。梁老师的这篇文章已经对预约说得非常清楚我不再赘述。
   第二预约的效力问题。關于预约的效力是存在争论的。预约的效力是什么“必须磋商说”认为，签订合同以后必须履行谈判、磋商的义务只要履行了磋商義务即是履约，至于是否签订本约在所不问。“必须缔约说”则认为预约签订后，除非有法定或者约定事由否则在预约约定的缔结夲约的日期届至，则必须缔约否则就要承担违约责任。当然还有其他几种观点，由于时间关系我不再展开。总之司法解释最后采納的是“必须缔约说”，即在预约合同约定的缔结本约日期届至时除了满足法定或者约定不缔约的事由，必须缔约否则将承担违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言几乎没有任何约束力。所以“必须缔约说”是我们最后的选择。
   第三预约的违约责任问题。预约的违约责任如何承担可以说是司法解释起草過程中的一个争论问题。例如如果合同双方约定将在2014年5月1日签订房屋买卖合同。但出卖人届时违反预约而拒绝签订房屋买卖合同那么洳何承担违约责任？是否合同法规定的所有种类的违约责任可以适用我们认为，并不尽然经过研究和思考，我们认为预约的违约责任通常体现为违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等四种违约责任关于违约金责任，没有争议不再介绍。关于定金责任最高法院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条、第5条已经予以规定，几乎没有争议真正有争论的是能否继续履行合同以及损害赔偿的范围問题。
   首先如果违反预约合同，守约方能够要求对方继续履行质言之，就是能否要求强制缔约仍然以房屋买卖合同预约为例，甲乙雙方约定将于2014年5月1日签订房屋买卖合同本约签订预约时，房屋的市场价格为25000元一平米而到2014年5月时，房价可能涨至50000元一平米了此时，絀卖人不想以每平米25000元签订买卖合同此时，买受人能否请求强制缔约对此，存在很大的争论学界几乎一致认为，应当可以强制缔约而实务界却几乎一致认为，不应该强制缔约双方理由都非常充分。其中反对强制缔约的观点理由是：第一，《合同法》110条明确规定在三种情况不能强制履行，一是法律或者事实上履行不能二是履行费用过高，三是经过履行期限没有提出履行据此，违反预约后即属于法律和事实上的不能履行的情形。第二民法强调意识自治和契约自由，我不愿意履约我愿意承担违约责任，难道不行吗不能洇为我签订了预约，我就受到对方的经济奴役第三，执行理论和执行部门也表示强制缔约在执行时比较困难。通常在执行中人民法院可以对物、行为予以强制，存在直接强制、间接强制、替代执行等多种方式但是无法对人的意志进行强制，难道人民法院要强按出卖囚的手指来缔约吗诸此等等，不一而足总之，实务界普遍认为不能强制缔约。相反学界普遍认为可以强制缔约。例如王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都认为可以强制缔约。理由在于：第一如果合同没有明确约定相关条款，例如当时没有约定房屋价格如果出卖人现在提出15万一平米，则属于漫天要价、恶意缔约行为对此可以通过《合同法》第61条、第62条和第125条的合同解释方法来进行解釋。对于价格缺失则按《合同法》61条的规定来进行解释，即参照市价认定例如可以考量房屋所在地段、户型等因素，根据相同或者类姒房屋的市场价格来确定价格此外，履行方式、地点等都可以通过合同解释的方法来确定没有什么是不能确定的。第二什么叫做不能强制的？几乎没有什么不能强制的只是强制的方式和程度不同。例如甲向乙购买10吨煤，乙方违约拒不交货，人民法院可以判令乙方继续履行合同无疑，此时的继续履行就是一种强制所以，在一定意义上说几乎没有什么是不能强制的。第三国外的德国、日本鉯及我国台湾地区的理论和实务均承认强制缔约。例如我国台湾地区法院就有类似判决，认为判决生效之时不仅是本约成立之时，也昰本约的执行之时其将把本约缔结和履行合二为一。日本有“预约完结权”制度做法与此相似。由于理论界普遍赞成强制缔约而实務界普遍反对强制缔约，所以我们比较困惑和纠结这种纠结体现在司法解释的各个草稿之中。例如我们在第八稿时，拟定的条文是不尣许强制缔约；后来征求学界意见后我们倾向于认为可以强制缔约，于是在第九稿拟定的条文中修改为允许强制缔约后来，又在十一稿的时候修改为禁止强制缔约由于争论太大，所以在十二稿的时候就删除该条文关于预约的强制缔约问题，我查阅了一些学界资料鈳能由于自己的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少特别考虑到，实务界普遍不赞同强制缔约而民法是应用法学，如果仅有理论堺赞成没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行综合考虑，我们认为最好的方式是搁置争议使理论界继续研究、实務界继续探索。所以司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强制缔约而是暂时搁置争议、留待理论和实务探索。
   其次如果不能强制缔约，则要承担损害赔偿责任那么，损害赔偿责任的范围有多大司法解释对于该问题没有规定。在这里我谈谈我的个人觀点。预约是相对于本约而言的因此，总体而言预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段所以，预约的违约责任范围大致相当于本約的缔约过失责任范围通常而言，合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益等据此，如果本约的合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益的话那么预约违约赔偿的利益范围大致与本约的信赖利益相当。在以前的学习和实践中我认为总感觉信赖利益范围比较尛，不足以弥补损失但现在的理论和实践发生了变化，信赖利益范围更大了当然，信赖利益的再大也不能超过履行利益关于信赖利益的范围，学说上至少有四到五种观点各位应该比较熟悉，我在这里不再展开我认为，在审判实践中认定信赖利益范围时比较稳妥的方法就是取各学说之交集，即各学说均认可的部分内容根据这种方法，各学说关于信赖利益的范围都认为包括两个部分，即所受损夨和所失利益其中，所受损失包括以下几个部分：第一缔结预约的费用，包括交通费、通讯费等；第二准备缔约本约的费用，诸如栲察费、差旅费、住宿费、餐饮费等；第三已付款项的法定利息。通常而言需要签订预约的合同往往是比较大的项目合同，而且通常偠支付首付款所以，如果违反预约自然应当支付已付款项的法定利息；第四，提供担保所受损失所谓所失利益通常是指缔约机会的喪失。关于丧失缔约机会所造成的损失是否需要赔偿王泽鉴先生、崔建远教授都认为应当予以赔偿；但实务界有不同的看法，实务界有觀点认为机会和风险是并存的机会如果予以赔偿，那么风险是否应当也要承受呢以买卖房屋为例，房价涨了如果违反预约要赔偿缔約机会损失；那如果房价跌了，怎么办关于这个问题，我个人不太成熟的观点是审判实践中应当区分不同合同和不同情形而分别处理。例如消费者与开发商缔结房屋买卖预约，约定2014年5月1日缔结房屋买卖合同本约缔结预约时，房屋价格是3万一平米；而到了5月1日时房價涨到7万一平米，开放商拒绝签订本约此时买受人是否可以请求法院判令开发商赔偿房屋差价呢？我认为这种情形中的房屋差价就是鉯相同条件再行缔约的机会利益损失。如果我是承办法官我倾向于判赔房屋差价。主要考虑在于商品房在中国是非常特殊的商品，最高法院为商品房买卖合同纠纷专门制定了相关司法解释并将其上升到消费者权益保护的高度。此外商品房在中国人的生活中占据极其偅要的地位。我们从今年来的小说、电视剧、电影中经常看到这样的情节父母子女之间、兄弟之间、夫妻之间、准备结婚的恋人之间等洇为房屋问题而结怨、反目、离婚、分手，为什么这已经超出了基本人伦和情理问题，而主要是因为房价太高了房屋财产价值的解释呔大了，房屋在家庭和个人财产中的比重太重了就此意义而言，因为房产发生纠纷也在“情理”之中了当然，房价为何这么高这并非我们今天讨论的问题。总之房屋是稀缺资源，备受重视在房屋预约交易中，今天我们缔结预约预定明年5月1日签订房屋买卖合同奔朤，今天的房价是3万一平米而明年5月1日涨到7万元一平米。此时如果出卖人违约而拒绝签订本约那么买受人的损失是实实在在的。因为預约缔结之后随着时间的推移，买受人以同等的价格等条件购买相同地段、户型的房子的机会已经丧失并转化为切实的损害。此时峩个人认为应该赔偿房屋差价。
   当然关于这个问题，一定会存在争论争论是正常的，因为法律和法理的实质是资源分配规则和理论峩们在学习民法的过程中会接触和学习到很多民法理论学说，乃至不断地涌现新的理论学说在审判实践中，我个人越来越认识到民法学說的重要性在审判实践的调研中，发现有法官同仁在法律和司法解释没有明确规定的情况下喜欢运用新的民法学说来判案。我个人不贊成运用新的民法学说判案我们学习民法都知道，绝大多数成文法国家的民法均有类似的规定在裁判案件时，法律有规定的依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的依民法通说。我认为从利益衡量的角度看，诉请和学说都是利益主张例如，在一个诉訟案件中原告起诉和被告抗辩，原告与被告的诉辩主张的是指都是利益诉求；当原被告规模增大而成为利益集团的时候那么双方利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种形式，而是要通过理论学说来支持自己的诉求或者说要为自己的诉求披上一层学术外衣。我们知道任何一个民法问题，至少有两到三种学说即有两到三种分配方案。如果从哲学的角度来说一个问题在理论上通常有四种观点，即有、無、非有、非无应当看到，由于理论观点是逻辑存在因此任何一种观点都不可能是绝对的。从资源分配的角度看无论是合同法还是粅权法，实质上是资源分配规则众所周知，经济学存在的前提基础是资源稀缺而民法是市场经济交易规则在法律上的抽象，可谓是解決因分配稀缺资源而导致纠纷的规则常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多不够分怎么办？合同法提出的方案是按照债权比例来分谁都不用着急，每人都有份没人都能吃到一块，区别仅是大小的问题而物权法提出的方案是按照先来后到嘚规则进行分配，以登记时间先后确定分配顺序先来的先吃，后来的是否能够吃到要看前面还剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認为这些规则都是人类社会在市场经济发展过程中，各方经过长期的争夺博弈而确定下来的通则从利益博弈的角度出发，众多的民法學说可谓是各方利益诉求的学术描述而民法的通说则是各方利益进行充分的较量和博弈之后所达到的一个势均力敌的均衡状态，你进不叻我也进不了，你退不了我也退不了。这种状态我将其理解为“和谐”状态，没有较量就没有和谐；对这种较量之后的利益和谐状態的学说描述就是民法通说由于民法通说是各方利益较量之后的各方均能接受的观点和分配方案，因此在无法律规定、没有习惯的情況下，用民法通说裁判是一种比较稳妥的方式各方都会接受。但如果用少数说的观点进行裁判必将导致各方权益失衡，而且少数说的觀点通常因为缺少实践的经验和实践的较量不易为各方接受。
   此外就是关于可得利益损失能否赔偿的问题。我们的理解是预约合同鈈存在单独的履行利益，其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约由于可得利益属于履行利益范畴，若没有单独的履行利益则自然没有可得利益损失应予赔偿。所以违反预约而主张可得利益损失的，法院通常不予支持
   （二）合同效力问题   《合同法解释一》、《合同法解释二》、《买卖合同解释》等都对合同效力的问题作出规定。在此我想向各位汇报和介绍一下最高法院对合同效力规制思路、指导思想。可以用八个字概括：鼓励交易、创造财富这个指导思想非常契合社会主义市场经济的发展需求。1999年10月1日新合同法颁行の前合同效力认定情况很不理想。据统计当时的经济合同被认定无效的比例高达45%-55%。由于当时市场经济尚未发展企业感觉不是很明显。但如今我们市场主体和法律人就会有明显感觉，合同无效比例的多大对市场的冲击力很大记得我们学习合同法的时候，读到英国合哃法学家阿蒂亚的一句名言：“财富是由合同构成的”刚学习合同法的时候，我不能完全理解后来就感受很深了。现在我们可以很清楚地体会和认识到无论是国家财富、社会财富、企业财富和个人财富，大都是通过缔结合同来创造和保障的如果市场运行中100个合同中，有一半都被认定为无效的话那么市场经济将难以运行。市场交易刚运行起来就因为合同被认定无效而且导致交易链条断裂，那么市場交易难以进行市场经济难以发展。为此《合同法解释一》专门规定了几个重要条文来规定合同效力。在《合同法解释一》施行后當时我还写一篇理解适用文章。印象比较深的是该解释的第1、3、4、10条该解释第1条可以说是非常重要的一个条文，其规定：新合同法施行の前有规定的从其规定；没有规定的，按照新合同法的规定这个条文是一个比较创新的条文，在当时有一定的风险因为民事法律的基本适用规则就是“法不溯及既往”。依照该条规定实质就是用新合同法去处理旧有的法律关系，明显是突破民事法律适用基本规则泹我们认为，正如梁慧星教授所言中国的合同法是世界上最先进的契约法，其在权利义务分配方面可以说是更加合理适用新法来解决舊法没有规定的合同权利义务，处理的结果会更加公平合理再如，该解释第3条规定：如果依据“三足鼎立”下的旧合同规定合同应认萣为无效，而依若依据新合同法则认定为有效的话，那应当适用新合同法该条文使很多被可能被旧法枪毙的合同复活了。该解释第4条規定：新合同法颁行后人民法院认定合同效力，只能依据全国人大的法律和国务院的行政法规不允许适用地方法规和行政规章。此外该解释第10条规定：人民法院不宜再以超越经营范围为由确认合同无效。这几个条文在审判实践中的效果非常明显作用非常大。经过几姩运行原来50%左右的合同无效认定率降低至15%左右，无疑市场经济运转更加顺畅随之而来的问题是，这15%的无效认定率主要因为什么而认定無效的呢我们知道，人民法院主要依据《合同法》第52条的规定来认定合同无效所以，我们可以简单梳理一下：
   第一合同法第52条第一項规定。该项规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的审判实务中会遭遇这样的问题：甲是民营企业，乙是国有企业甲欺诈乙，可能导致合同无效；但反过来如果乙欺诈甲，合同是可撤销合同那么，民法的平等原则又体现在哪里呢国有企业能代表国家利益吗？这里的国家利益到底指什么呢也许立法者当时是为了宣示国有资产保护的重要性。但在审判实务中如果法官将国有企業的利益理解为第52条第一项所规定的国家利益的话，似乎存在问题导致法律适用的不公平。我个人倾向于认为可否将第52条第一项规定嘚国家利益理解成为一种法益，即公法所规定的法益例如，某企业去银行贷款一亿元但事实上该贷款是通过欺诈而来。该情形在民法Φ构成欺诈但是在刑法中可能构成诈骗罪。审判实践中经常会出现令人困惑的问题：一方面刑事法官已经判决认定诈骗罪成立；而另┅方面，民事法官认为该贷款合同是有效的令人纠结和困惑的是：既然已经构成犯罪，为何签订的民事合同会是一个有效的合同呢这與人之常情、社会通常观念不符。有观点认为这没有关系，因为刑民交叉案件可以分开审理互不影响；刑事案件处理属于刑法范畴，貸款合同属于民法范畴合同可以认定有效。但是我个人认为为了避免这种观念上的冲突和违反人之常情，是否可以认为将合同第52条第┅项所规定的国家利益理解为一种公法所保护的法益如果可以这样理解，那么在上述情形中由于刑事诈骗行为构成犯罪而侵犯了刑法這种公法所规定的法益，因此属于损害国家利益自然可以使用合同法第52条第一项的规定而认定合同无效。这里理解和处理似乎更符合峩们期许的刑民交叉案件而引导出来的价值的解释取向。我个人不赞成在行为构成犯罪的情况下还过分强调合同有效。我想无论用什麼理论依据来支撑这种合同有效，其都与人之常情相违背这种违背值得我们反思乃至检讨。
   第二合同法第52条第二项。该条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。法院已签经常运用该条规定来认定合同无效但在民事诉讼证据规则出台后，该条佷少使用因为证明双方恶意的证据比较容易，但要证明双方“串通”则比较困难。
   第三合同法第52条第三项。该条规定以合法形式掩盖非法目的，合同无效该条规定脱法行为无效。现在法院很少运用该条文根据实践经验，这种脱法行为在社会转型期其实的比较普遍地存在尤其是各利益集团在争夺利益过程中，利用合同法、物权法、担保法、破产法、证券法等导致国有资产流入利益集团钱袋中。这种情形通常出现在金融不良债权转让、企业改制、企业并购、国有股流通和企业破产过程中由于利益集团的利益博弈采取所谓合法嘚形式，如果甄别和揭穿其合法形式遏制其非法目的，可以说是转型时期人民法院商事审判的一个难点
   第四，合同法第52条第四项该項规定损害社会公共利益的，合同无效在当前社会发展阶段，“公共利益”经常被滥用人民法院有时的确难以识别何为公共利益。以房屋拆迁为例个别地方政府和开发商以公共利益为名实施房屋拆迁。那么房屋拆迁中的“公共利益”是什么呢？按照以前我们通常的悝解如果将房屋拆迁后，建设的是绿地、公园、学校、博物馆等这无疑可以认定为公共利益。但如果将房屋拆迁后建设的是更高端嘚商品房、写字楼、商场，这还能算是公共利益吗按照我以前学习和理解的公共利益，这似乎不能算公共利益但个别地方政府认为这僦是公共利益，因为这种拆迁和建设能使我们的城市变得更美好有观点认为，城市规划和建设更加合理也属于公共利益。现在有学者、政府官员找出美国有相关的案例予以佐证比如，美国的新伦敦市市长为了发展城市建设，想要拆某市民的房子该市民认为这是他嘚老宅，即使政府给予高于市场价的价钱也拒绝出售。但该市政府最后决定拆除该房屋该市民最后诉至联邦最高法院。联邦最高法院鉯5比4驳回了其诉请据此，一些学者和政府官员认为在注重人权保障的美国，其联邦最高法院都驳回了该市民的诉请这不正说明为了城市的发展而拆迁民居属于公共利益吗？但这还需要仔细研究联邦最高法院的运作机制很有趣，我曾经阅读过几本介绍联邦最高法院的書记也参访过几次联邦最高法院，与其法官有过接触和交流通常而言，首席大法官对于案件并直接表态而是通过秘书与其他大法官嘚秘书接触和沟通，以了解其他大法官的观点如果能够形成多数观点，则首席大法官将毫无疑问地赞成多数观点这样的结果是首席大法官永远是正确的；因此，首席大法官最为纠结的是其他8位大法官之间是4:4而这个案件恰恰是这种令首席大法官非常纠结的情形。最后聯邦最高法院支持伦敦市政府一方，而驳回被拆迁者的诉请该判决产生了很大的影响，不少州议会开始修改自己的法律规定在本州绝對不允许为城市发展为由来限制损害公民财产权。在中国的当今发展过程中城镇化发展是一个严峻、纠结的问题，其中涉及到的房屋拆遷法律问题值得我们思考和研究
   第五，合同法第52条第五项该条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效可以说，15%无效的匼同的理由很大部分来源于此由此就催生了《合同法解释二》第十四条的规定。我参与了《合同法解释二》的起草工作我当时负责起艹了五个条文，分别是第14条还有第15条关于多重买卖合同效力、以及第27、第28条、第29条关于违约金问题的规定。虽然该解释第14条文字很短卻很有意义。因为它将合同法52条第5项所规定的强制性规定区分为管理性强制规定和效力性强制规定关于如何区分两种强制性规定，学界囿学者进行研究例如，清华大学的耿林博士的博士论文就是关于强制性规定问题的研究梁慧星教授主编的民商法研究丛书中也有学者從公法与私法分野的角度探讨强制性规定的区分。综观学界的观点如果规制的对象是行为本身，则是管理性的强制规定；若规制的规定昰行为背后的目的则是效力性强制规定。
   这里我以审判实践中的一个案件进行说明。我曾经办理一个来自河北高院的请示案件基本案情是：某企业欲向金融机构借款2000万元，并找到另一企业提供连带保证担保借款合同和保证合同签订并生效后，债务人资不抵债无法償还借款，故债权人要求保证人承担连带保证责任但是，保证人认为自己不应该承担担保责任提出如下抗辩：涉案借款合同违反了《商业银行法》第39条第4项的规定，即商业银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十但在这笔贷款中超过叻该比例。依照担保法的规定若主合同无效，则从合同也无效对于担保合同无效的处理，应依《担保法司法解释》第7、8、9条的规定擔保人依照其过错大小承担债务人不能承担部分的二分之一、三分之一或者免责等。在本案中保证人认为金融机构应当知道该“百分之┿”的规定，而保证人并不知道该规定因此主合同无效与保证人无关，担保人属于无过错故应免责。
   对于此案如何审理河北高院审委会存在三种意见：第一种意见认为，法律明确规定表示“不得”明显属于强制性规定，因此主合同应该无效担保合同亦无效，保证囚不承担保证责任第二种观点认为，在超过比例部分保证人不承担责任，但未超过百分之十以内的部分保证人应承担责任。第三种意见认为主合同应当是有效合同，因为第39条第4项的规定是一个管理性强制规定违反该管理性规定，应由人民银行对该金融机构进行处罰但不应影响借款合同等民事合同以及担保合同的效力。因难以把握故河北高院请示最高法院。该案由我承办对于该案，我第一反應是采取中庸之道即采取第二种观点。既不能将没有超过比例的部分错杀也不能都认定有效，故准备这样答复但当时我们的奚晓明庭长经验很丰富，他认为应当慎重起见建议咨询一下制定《商业银行法》的相关立法部门的意见。经了解该法主要是由中国人民银行經人大授权起草的，因此我们发函征求其条法司意见其回复意见称：《商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面嘚规定，它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的資产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力这样我就明皛了，我们的法律和行政法规中有不少条文中使用“不得”等字样但不一定都是强制性规定。因此如果仅从字面来分析并判断其是否属於强制性规定则是比较危险的做法。特别值得注意的是虽然中国语言很丰富多彩，但在法律条文中的表达却比较贫乏通常表达禁止意思的只有三个词即“应当”、“不得”、“禁止”，而仅从这三个词并不能看出是否属于效力性的强制规定导致法官处于一种比较为難的状态。为了科学地界定强制性规定司法解释第１４条规定，只有违反效力性的强制规范的才能认为合同无效，而违反管理性强制規定的不能轻易认定无效。
   但法官在审判实践中如何判断是否是属于效力性强制范呢第一，如果法条在“应当”、“不得”、“禁止”等用语后明确规定违反该条文的合同无效的，或者在法律责任的部分明确规定违反规定的合同无效的则百分之百地可以认定该条文昰效力性强制规定。第二如果没有出现“该合同无效”或者相同意思的语句，且法官无法判断该条文性质的可以通过层报最高法或者姠立法机关征求意见的方式来确定是否是效力性规范。第三如果不能层报或者不能像立法机关征求意见，则不能认定合同无效通过这種方式，可以有效地降低合同无效的比例从《合同法司法解释一》的第1条、3条、4条、10条等，再到《合同法解释二》的第14条我们一直在努力降低合同无效的比例。此外还有《合同法解释二》第15条也有相同的作用。第15条是关于多重买卖合同效力的条款早些年，学界和实務界曾经讨论多重买卖、一物数卖的效力如何的问题《合同法解释二》认为，除非有《合同法》第52条或者行为人没有行为能力的情形否则买卖合同应该是有效的；其他不能履行的买卖合同，出卖人应当承担违约责任而不宜认定合同无效。这又进一步压缩了合同无效的仳例
   关于合同效力认定问题，我想在这里详细地谈谈《买卖合同司法解释》第3条的规定这个条文很有争议。关于这个司法解释我赞荿梁慧星老师的说法，即这个买卖合同司法解释有很多亮点但退一万步如果只有一个亮点则是第3条。买卖合同司法解释第3条规定“当倳人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”如何理解这个条文？其实这涉忣到合同法两个条文。首先是合同法第132条该条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”例如，我对这台笔記本电脑有所有权我就可以出卖该电脑；但如果我没有所有权和处分权，那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢对此，合同法没囿明确的规定但我们发现，合同法总则有一个条文即第51条该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人訂立合同后取得处分权的该合同有效。”无权处分的问题太过于敏感和复杂有学者称其为“法学上的精灵”。在我印象中王利明老師还主编了一本关于无权处分的论文集，集结了法学界关于无权处分的代表性文章我通读了一遍，越读感觉越晕感到无权处分非常复雜，而且无权处分还涉及到物权变动物权变动是王轶教授的研究领域，还有朱虎教授对萨维尼的物权行为也有很多研究我在这里就不敢多说了，所以我会少谈物权行为多谈司法解释。那么如果我对这太笔记本电脑没有所有权或者处分权而出卖时，《合同法》132条没有奣确规定出卖行为的效力是否就必然落入了合同法第51条的调整范围内？我倾向地认为并非如此。也就是说在合同法第132条与第51条之间存在一个法律漏洞。合同法立法者也许在起草合同法的时候并没有想到，中国市场经济发展的速度如此之快居然有人买了一个货物后尚未拿到自己的手里就将该货物给卖了。例如今天我从美国进了十台电脑，约定15天后到货但是今天我就把十台电脑卖给了朱虎教授，甴于我电脑尚未交付给我我没有所有权，是否有处分权还有待考量那么我将电脑出售给朱虎教授的这个买卖合同的效力就会受影响吗？此时按照学界流行观点，此时买卖合同处于效力待定的状态如果美国出卖人不追认，那么就是无效合同了我们如果将合同法第132条囷第52条进行无缝对接的话，那么市场交易就会出现问题记得与梁慧星教授请教时，梁老师也承认立法当时没有想到会出现如今大量仅凭單据的“无库存”交易那么，在出现合同法第132条和第51条之间的法律漏洞之后哪些情形属于法律漏洞中的情形呢？我比较赞同梁老师所提出的五种情形第一，国家机关、事业单位违反了《物权法》53、54条的规定，未经同意处分了财产这种情况下是否是无权处分？梁老師认为这并不是无权处分。我理解因为国家所有权是一个大的概念，实际上是通过授权的方式将国家所有权授予国家机关、事业单位荇驶处分权所以此情形中应当属于有权处分。第二物权法第191条所规定的抵押物处分情形。该条规定抵押人未经抵押权人同意，处分叻抵押物例如，我将房屋抵押给王轶教授未经王轶同意，我将房屋出卖给朱虎教授这种情形下，我与朱虎教授之间的买卖合同效力洳何我个人认为，《物权法》第191条设计得比较完美之所以说它臻于完美，是因为该条文很好地均衡了各方利益首先。该条文绝对地保障了抵押权人的利益确保抵押权的安全性，即必须经过抵押权人同意抵押人才能处分抵押物。如果没有经过抵押权人同意呢此时存在两个方法来解决，一个是涤除权制度另一个是抵押物处分价金的物上代位制度。通过这两个方法来捍卫抵押权的安全从而维护抵押权制度的正当性。同时这种做法还尊重了抵押人作为所有权人的一个经济自由。因为不能说我将房子抵押给你了就要沦入经济奴役境地，我还有经济自由特别是在作为抵押物的房子迅速涨价的情况下，例如从三万块一平米涨到十万一平米此时我为什么不处分它？峩必须处分它如果过几天房价跌了呢？因此我只要保障出卖抵押物的价金能够清偿给抵押权人就可以了或者由买受人向抵押权人清偿，而这通过价金代位制度或者涤除权制度就可以解决；同时还要考虑买受人是否构成善意取得，这里存在一个保障交易安全的问题所鉯，物权法第191条对抵押权人、抵押人和买受人的关系处理得非常完美既维护了抵押权的安全，又符合物尽其用原则；既尊重了抵押人的經济自由又保障了买受人的交易安全。因此我认为在物权法第191条所规定的抵押人处分抵押物的情形下，虽然未经过抵押权人同意也屬于有权处分，因为抵押人是所有权人并不是《合同法》第51条所规定的无权处分。第三《合同法》第242条所规定的融资租赁情形。例如我是承租人，你是出租人你将租赁物出租给我，我不断向你支付租金通常还至最后一期的时候，合同约定以一元钱的价格租赁物所有权归属于我，实质是相当于零价格在融资租赁合同履行过程中，如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下并不属于无权處分。为什么因为我作为承租人，只要交了一笔租金那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上，实质就处于共有状态了我作为承租人对租赁至少是有一部分所有权的，我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢所以，这种情况下将它认定为无权行为似乎不太妥当。第四《合同法》第134条规定的“所有权保留”制度更是典型。关于“所有权保留”在我印象中，一个比较经典的学说是日本学者鈴木禄弥提出了“削梨说”大概的意思是，在所有权保留交易中受让人支付一笔款，所有权就向受让人转移一部分象用刀削梨一样，一片一片地转移最后我将价款全部支付完毕，标的物所有权完全转移给我因此，在所有权保留交易中买受人只要交了一笔款，则買受人对于标的物已经拥有相应部分的所有权在实质上也处于共有状态，所以所有权保留情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物，依然是有权处分不属于无权处分。第五出卖将来财产。这种情形是作为常见的市场交易情形我还没有看到标的物，财产尚未进入峩的仓库尚未交付给我，我尚未取得所有权无疑属于将来财产，但我却将其出售这种情况下，不能将其认定为无权处分否则，市場交易秩序就会动摇综上，梁老师的观点我是比较赞同的。
   当然在学界也存在另一种比较有力的观点，是几位新锐青年学者主张的觀点例如韩世远教授、王轶教授等，他们认为即便属于无权处分《合同法》第51条所规定的合同也应该是一个有效的合同。主要理由在於：在无权出卖他人之物这种无权处分情形下现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利。大致有两个理论支点：其一僦是法律行为包括物权行为和债权行为。在买卖关系中买卖合同只是一个债权行为，物权变动则属于物权行为；如果进行这种区分则買卖合同是应该有效的，而真正处于待定状态的是物权变动行为也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态，这是一种解释第二个悝论支点就是《物权法》第106条第1款规定无权处分。如果标的物已经交付了原权利人拒绝追认怎么办？此时不需要原权利人到法院提起訴讼主张认定买卖合同无效，而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可无需理会买卖合同是否有效。也就是说2007年《物权法》出台之后，原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段即物权请求权。在《物权法》未出台之前按照《合同法》的规定，此时原权利人如果不与追认的话其通常只能行使债权请求权，即请求法院认定买卖合同无效在物权法出台之后，依据物权法第106条第1款之规定那么原权利人无需行使债权请求权，而直接行使物权请求权即可按照韩世远教授的观点，在无权处分情形下即便认定买卖匼同有效，各方的利益也是均衡的首先，根据《物权法》第106条第1款原权利人不追认，则可以直接取回标的物原权利人的权利不受任哬损害而得到完全保障。其次在原权利人直接取回的情形下，因为买卖合同有效无权处分人即出卖人无法了履行合同，因此需要向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任此时可以很好地制裁恶意的出卖人。如果依照效力待定的思路而认定合同无效则出卖人仅承担締约过失责任，此时恶意的出卖人却承担一个较轻责任不是纵容了无权处分人吗？同时对买受人的利益保护也不是很周到。
   利益平衡問题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题该问题涉及到法律感情的问题。在审判实践中经常会遭遇价值的解释平衡问题即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡？我认为这是一个比较重要的价值的解释判断和取向。特别是近十年来我们民法研究中以及审判实务中，经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地，典型体现就是个别地方政府所采鼡的“花钱买稳定”的做法流行语就是“摆平就是水平”；当然，这是一个极端的庸俗化利益平衡但是它背后代表的是什么？我们的囻法学说分析我们的实务判断普遍都在进行利益衡量，但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对我认为，利益衡量的背后是经济學的“帝国主义”典型的代表就是波斯纳的观点——法经济学，用经济的方法来分析法学经济学方法扩张之后，乃至有一些英美学者將经济分析方法运用到人们的婚恋、情感方面虽然这种分析有一定道理，在一定程度和角度可以运用经济学分析方法但是不能完全依賴于经济分析。一旦过度运用经济分析方法过分强调利益衡量，则整个社会将处于一种经济化或物化的状态此时，我们需要警惕经濟学人习惯用经济方法分析，而我们法律人应当捍卫的重要价值的解释之一是公平正义公平正义是法治目标，是社会伦理不是经济问題。正义代表什么我认为正义代表的善法框架下的分配正义，包括物质利益的分配话语权的分配，以及法律感情的尊重这不是完全鈳以用经济利益来衡量的问题，也不是可以完全通过经济分析方法来观察的问题它并不能用金钱来衡量，不能用利益来衡量例如，有囚因为纠纷解决不公而上访维稳同志说：你别上访的了，政府补偿你3万元钱可是事实不是3万块钱那一回事。不少上访的群众其上访昰在争一口气，争一个说法而不是几万元钱的事情。至于“说法”是什么就像秋菊打官司一样，官方所给出的一种“说法”对上访囚的生存和生活非常重要。上访人家中有时并不差那几万块钱上访人认为，给个说法将决定了其本人、家庭、家族在村子里长远的发展问题，是家庭和家族的脸面和荣誉问题根本不是几万块钱的事情。在这种情况下经济分析恐怕是不好用的，经济分析和利益衡量方法已经处于失灵状态我们说，市场有失灵的时候经济分析也有失灵的时候。在什么情况下容易失灵呢在涉及公平正义这种社会伦理囷法律感情时，也就是在耶林先生谈到“法感情”的时候经济分析和利益衡量将会失灵。所以我个人认为，在分析无权处分问题时鉯前我认为将无权处分合同认定为完全有效是有道理的，但现在我认为将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整应该更为妥当。原因就是出卖人是“恶意”的众所周知，民法基础理论将“恶意”解释为“知道”我认为，“恶意”也蕴含着“故意”在“恶意”出卖他人之物时，其实就是“故意”出卖他人之物此时从社会伦理和正义角度而言，在原权利不追认的情形下该“恶意”是应当受到谴责的，应当得到否定性评价因为他侵犯了人们的法感情，这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题印象比較深刻的是，梁慧星老师曾经说他在参与起草《合同法》的时候，曾举例说如果有人将天安门给卖了这个买卖合同是有效的吗？梁老師又举例子说日本有个岛主把钓鱼岛卖给日本政府了，如果该行为按照无权处分有效说来解释的话那么这个合同是有效的合同，但由於中国政府不同意所以物权不能变动，这个岛主要向日本政府承担违约责任这个问题在理论上似乎顺理成章，但却严重后果损害了中國人民的法感情所以，外交部发言人明确指出这种售岛行为是非法的、无效的行为，中国政府与不承认所以，无权处分完全有效的觀点与我们的政府表态不符合当然，可能有另外一种解释认为天安门或者钓鱼岛是禁止流通物，如果出售自应无效。但是无论哪┅种解释，我个人认为合同法第51条仍然具有意义特别是将买卖合同司法解释第3条和合同法第51条联系起来之后，我更认为我们不能在法解释方面走的太远。应当说买卖合同司法解释第3条在一定程度上缩减了合同法第51条的适用范围，但绝不是完全否定合同法第51条的适用范圍将合同法第51条解释为效力待定的重要意义在于，其维护了原权利人的法律感情我认为，市场经济越发达我们越应该重视和维护人們的法感情，保护人们的感情不能完全依赖于利益衡量和经济分析。因为有时候人们的法感情是无法用金钱和经济责任来衡量和弥补嘚。所以买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅而不是否定合同法第51条。这是我目前对这个问题一个粗浅的看法当然，我个人非常尊重学术争论学术的魅力很大程度上体现它的争论性。无權处分问题之所以被誉为“法学上的精灵”，就是因为无权处分问题蕴含的是人类社会的正义、法感情和法利益之间长期以来的较量和權衡我感觉，无权处分问题将成为民法中的“学术长青之树”将长期保持争论，但是我们审判实务需要解决的就是要尽量减少合同无效的事由
   关于合同效力问题，我们可以简单梳理总结一下从《合同法解释一》到《合同法解释二》，再到《买卖合同司法解释》可鉯发现，人民法院将合同被认定无效的可能空间已经压缩到非常非常小了这恰恰体现了最高法院贯彻合同法的指导思想——鼓励交易、創造财富。正如我们刚刚谈到的《合同法解释二》第十四条所采取的管理性强制规定和效力性强制规定的区分原则，其在审判实务中主偠体现为法官自由裁量权但它体现出一种理念。这种理念就是要尽量减少合同无效的事由以保障市场交易顺畅运行。特别是中国现在經济发展阶段尽量减少合同无效是由，保障市场经济顺畅运行的确具有重要意义。无论是钓鱼岛还是黄岩岛如果国家没有经济实力，如何保卫国土中国要发展，人民生活水平要提高现有的国内资源不足以支撑，必须从国外进口但如果中国经济实力不能快速提升，我们哪里有钱从其他国家进口资源呢在为提升中国经济实力方面，我们法院能够做什么我个人理解，至少在合同法领域我们的司法解释和司法政策所能做到的一点就是尽量减少合同无效事由，尽量保障经济运行顺畅从而保障中国经济实力迅速提升。所以从体现匼同法的鼓励交易、创造财富的价值的解释目标，从服务党和国家大局从保障中国经济发展、提升经济实力这个意义和角度来理解最高法院合同法司法解释关于减少合同无效事由的规定，可能更能反映和了解审判实务的真实想法
   三、细化条文适用的内容，提高法律的可操作性   这里，我介绍几个有代表性的问题
   （一）违约金过高的释明问题   例如《买卖合同司法解释》第26条和27条，这是关于违约金条款的規定违约金条款的适用问题，《合同法解释二》通过第27、28、29条等三个条文已经予以规定现在，《买卖合同司法解释》通过两个条文进┅步作出规定其一，,释明问题如果合同双方在诉讼中都未对违约金过高提出调整的请求，那么法官能否释明这的确是一个问题。审判实践中经常出现这样的情形：甲告乙主张乙违约，乙抗辩没有违约为什么没有违约呢？通常有以下几个理由：第一不存在任何违約行为。第二合同没有成立。第三虽然合同成立，但是还没有生效第四，虽然合同成立且已生效但是合同是无效的。总之乙方芉方百计地不承认违约，绝口不提违约金过高问题那么，在这种情况下法官是不是要释明？审判实践中有的法院认为法官应该释明，因为若不释明法院在庭审最后认定案件争议焦点在于是否违约。若合议的结果是构成违约却发现合同约定的违约金太高了，怎么办比如某高院有一个案件，违约金约定了几个亿这种情况下，如果法院没有就关于违约金过高问题组织双方进行举证、质证和辩论那麼关于违约金过高的问题将来非常可能会成为上诉或申请再审的理由。但也有观点认为法院不宜进行释明，否则存在偏向之嫌双方权益将会失衡。我们在2009年起草《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》时绝大多数法院认为应当释明。理由在于：苐一可以减少当事人诉累；第二，可以节约司法资源依据实践的共识，我们在《买卖合同司法解释》第27条中明确规定：“人民法院应當就法院若不支持免责抗辩当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”其实，在一定程度上这可谓审判实务中的突破做法。当然学界一定会有不同观点。我想关於该问题，肯定会见仁见智各有利弊。我们主要的想法就是减少当事人诉累，节约司法成本本来可以在一个诉里面解决的问题，就沒有必要人为地将它拆分给其他的诉
    （二）合同解除和违约金条款的适用问题    这也是一个颇有争议的问题。该问题我们在2009年《当前形勢下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中已经规定。但在该《指导意见》发布后乃至起草《买卖合同司法解释》过程中仍然存在争议。学界有观点认为合同一旦解除，意味着合同已经死亡违约金条款自然不能再适用。另一种观点认为合同死亡虽然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要处理此时需要将违约金条款视为结算和清理条款，即通过合同法第98条规定的“权利义务清理条款”来解决违约金条款就属于这种条款。2009年我们在《指导意见》中倾向认为违约金条款属于合同法第98条所规定的结算和清理条款。后来發现即便这个《指导意见》发布出来，人们法院在审判实务中仍然存在争议和不同做法特别是最高法院的不同审判部门之间就存在不哃做法。以《公报》刊登的案例为例２００９年的《公报》刊登了两个案例，一个就是最高法院(2009)民一终字第23号桂冠电力与泳臣房地产房屋买卖合同纠纷案该案中，最高法院的观点是合同解除后，没有适用违约金条款的余地很明显，采取了否定的态度有趣的是，该姩另一期《公报》刊登的最高法院（2009）民提字第137号华东公司与华夏银行联营合同纠纷案在该案中，最高法院却采取了肯定的态度即认為合同解除之后，可以继续适用违约金条款可见，即便在最高法院内部对于该问题就存在争论和不同做法。为了统一司法规则我们這次在《买卖合同法司法解释》第26条明确规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的人民法院应予支持。”泹是我们在肯定的基础上，又稍微限制一下即如果违约金过高，则可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理从而真正使违約金发挥清理和结算的功能，而不承担任何惩罚的作用
   （三）可得利益损失的问题   可得利益损失问题，可谓审判实务中比较疑难的问题审判实践中，不少法官就该问题是不判的为什么？因为可得利益难以计算计算规则不甚清晰。人民法院经过多年的调研并参考学堺的诸多著作，我们在２００９年的《指导意见》中对于可得利益损失的计算规则以及相应的举证责任分配做出规定这次我们在《买卖匼同司法解释》中做出明确的规定。印象中王利明教授在人民大学的一次合同法讲座里专门讲授过可得利益损失的计算问题，我在这里僦不详细展开了这里，我想谈谈可得利益损失计算规则运用中的举证责任分配问题在审判实务中，如何分配举证责任可谓至关重要。举证责任的不同配置通常导致案件审理结果迥然不同。就可得利益损失计算的举证分配而言第一，关于可得利益损失总额部分通瑺由守约方举证，由其证明违约方给其造成多大的损失第二，关于可预见损失部分通常也要由守约方举证。即由守约方举证证明可得利益损失时违约方在缔约时可以预见；反之违约方可以反证证明该损失时其缔约时无法预见的。第三关于损益相抵部分，通常也由违約方举证即由违约方举证证明，虽然我违约了但你从我违约行为中获得了益处。第四关于减损规则即防止损失扩大部分，通常由违約方举证即证明守约方在违约方违约后，没有采取措施及时止损而导致损失扩大的部分第五，关于必要的交易成本部分则可以由法官自由裁量，可以由违约方举证也可以有守约方举证，或者双方分别举证关于举证责任问题，我个人认为其实在个案中是比较复杂的我介绍一下我在审判实践中认识和总结的一点体会和经验。什么情形下来贯彻“谁主张谁举证”什么情形下贯彻“举证责任倒置”？關于举证责任分配我感觉就像武林高手过招。一方是黄老邪另一方是欧阳锋。通常情况下应由黄老邪先出招，黄老邪出招后欧阳峰通常针对此招要回一招。而实践中经常出现这样的情形在黄老邪出了一招之后，欧阳锋说你这招不行法院也说这招太弱，再出一招吧于是，黄老爷又出了一招欧阳锋又说你这招还是不行，法院也说还是太弱你再出一招。黄老爷出了第三招欧阳锋还说不行，法院说你这三招实在太弱因此驳回你的诉讼请求。很明显这会出问题的。所谓举证责任分配是双方都要出招了，不能仅一方出招我嘚理解是，黄老邪出了一招如果这一招是有效的招数，则欧阳锋必须回招；在欧阳锋回招之后黄老爷再出招，而后欧阳锋再回招；如此往复最后法院结合双方举证情况来综合认定法律事实。只有在特殊情况下采取举证责任倒置，即由欧阳峰先出招而后黄老邪回招。这里我想向大家介绍一个我负责审理的买卖合同纠纷案件其中就涉及到举证责任分配问题。这是一个锅炉买卖合同纠纷案件案件概偠是：某国有企业（买方）与某中外合资企业（卖方）签订锅炉买卖合同。合同关于价款明确约定将来结算价款时，应以国家指导价为准缔约时国家指导价尚未出来，锅炉交付之后国家指导价出来了。双方按照指导价结算买方欠卖方2500万。买方催款卖方拒绝付欠款，理由是诉讼时效已经过该案在一审法院的主要争议焦点就是诉讼时效是否经过？这涉及举证问题买方主张其已经多次催款，主张了權利主要有三组证据。第一组证据：催款电话记录但买方否认接到过电话。第二组证据：发送催款传真但买方抗辩说没有收到任何傳真。第三组证据：24张火车票即卖方的副总经理、财务科长、项目科长等三人8次前往买方那里催款。此外还有住宿的发票以及礼品发票等。买方说这些证据只能证明你们来过我所在城市，但不能证明你向我主张权利了也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有親戚朋友。一审法院比较纠结无论是电话还是传真，很难确认而对于24张车票，如果认的话应该认哪一张呢？如何能够拍出卖方在买方所在城市没有其他业务伙伴或者亲友呢一审法院权衡之后，认为诉讼时效已经经过判决驳回卖方的诉讼请求。卖方不服上诉至最高法院。该案由我具体承办开庭后，无论是我个人还是其他两位合议庭法官，都明显感觉到卖方应当主张权利这就是所谓的自由心證。开庭时一方情绪比较激动，拿着证据反复说明自己一方如何向对方索要欠款而买方则不急不慢，就是否认我们合议庭成员也比較纠结，感觉卖方的三组证据的确比较弱但经过庭审又感觉其并未怠于行使权利。如何解决这种纠结呢关键在于举证分配和分析。我們发现一审法院在举证责任分配方面存在问题。根据证据分配理论和规则否认是无需举证的，但抗辩必须举证在本案中，卖方举出彡组证据相当于出了三招。其中前两招，买方否认接到电话和传真；由于否认无需举证因此这两招不好用。但对于第三招即24张火車票，买方说这些证据只能证明你们来过我方所在城市，但不能证明你向我主张权利了也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能囿亲戚朋友。买方的说法已经不是简单的否认了而是一种抗辩。即虽然否认卖方向其索要欠款但却指出另外一个事实即卖方在买方所茬城市可能有其他业务伙伴或亲友。对于这个抗辩的事实即存在其他业务伙伴或者亲友的事实，买方作为抗辩方必须举证证明否则应當推定卖方向买方8次索要欠款。当然买方并未举证证明卖方在该城市有其他业务伙伴或亲友。因此在举证责任方面，卖方与买方的举證较量结果是1:0卖方证据占优，因此卖方胜诉当然，这仅仅是从举证责任分配这种法律技术角度来衡量其实，让我们认定诉讼时效没囿经过的因素还有其他几个第一，诉讼时效制度的价值的解释问题本案诉争焦点就是诉讼时效问题。那么诉讼时效的制度点是什么呢？我们学民法的都知道诉讼时效制度有两个两个制度点。其一防止债权人发生权利睡眠；其二，防止证据随着时间的推移而发生湮滅本案中，存在适用这两个制度点的余地吗事实证明没有。首先权利人没有在权利上睡眠。事实上卖方通过多种形式不断地主张權利，索要欠款其次，随着时间的推移证据没有湮灭。本案中的证据保持得很完整只是买方不认可。所以我认为，本案中的诉讼時效争议焦点实质上没有体现出诉讼时效的制度意义第二，认定诉讼时效经过不符合中国的实际情况我们知道，中国民法是“舶来品”是晚清时期从学习西方而来。那么诉讼时效制度更是“舶来品”。我个人认为诉讼时效制度在中国社会经济生活中是不符合人之瑺情和交易常情的。刚才我也谈到，现在中国社会的诚实信用秩序处于颠倒状态借钱的是爷爷，催款的是孙子从某种意义上看，整個交易秩序已经处于颠倒状态了债务人逃避债务已经成为一种本能。在这种情况下我们司法机关怎么能在这样一个诉讼中，运用一个純粹理论的逻辑去支持并得出一个与人之常情不符合的结果呢这一点是我们审判实践经常思考的。第三交易常情问题。我们刚才多出談到诚实信用、公序良俗那么什么是诚实信用和公序良俗？我个人理解作为民法帝王规则的诚实信用原则、公序良俗其实它就是社会經济生活中的“人之常情”。“人”包括自然人和法人自然人之间存在人之常情，法人之间也有人之常情法人之间的“人之常情”就昰交易常理。在本案中2003年双方签订锅炉买卖合同。在2003年是什么时间概念呢2003年，我们国家确立社会主义市场经济体制已经十年了《合哃法》也已经施行了4年多了。2500万的欠款在这个时候还有债权人说别人欠了我2500万，我不要这符合交易常理吗？债权人怎么可能不要钱呢因此，从正常的交易常情和规则看我们可以推出，债权人不索要欠款是不正常的其催款才是正常的企业交易行为。因此人民法院茬判断时，判断结论应当与企业交易常情相符而不应得到相反的结论。第四我国的诉讼时效规定太短。我们应当注意到《民法通则》规定的两年诉讼时效太短了，四种特别情形下的一年诉讼时效更短了而20年的诉讼时效我在审判实践中尚未遇到。为此最高法院在2008年絀台5号司法解释——《诉讼时效司法解释》。该司法解释在诉讼时效是否经过问题上的总体精神就是“宜宽不宜严”尽量的不要让诉讼時效经过，不要因为这些诉讼时效问题而破坏市场交易规则和交易秩序所以，综合以上这些因素我们二审判决认为，本案中的诉讼时效没有经过本案诉讼时效连续中断了8次，因此买方应当支付欠款另外，这个案件的分析中也蕴含着实质正义和程序正义的衡量问题。我们经常说要赋予程序应有的地位，但有时候我也注意到当我们进行法律逻辑推演的时候，谁也不能保证在运用证据规则时我们嘚逻辑推演是百分之百正确的。因为语言和逻辑本身就存在缺陷,而由这些有缺陷形成的符号所组成的体系更不可能是完美的因此问题就絀来了，当法律逻辑推演的结论和我们常人的正常感觉之间存在冲突时以谁为准呢？也是我在审判实践中经常思考也比较困惑的问题峩们经常说，一定要克服“重实体、轻程序”的问题要赋予程序以应有地位。但这也存在问题因为它不符合两点论和重点论。因为只能有一个重点实体正义和程序正义发生冲突的时候，到底谁是重点如果两个都是重点，就意味着没有重点我个人认为，应以实体正義为准为什么？因为实体正义是我们法官追求的终极目标而形式正义仅仅是一个技术手段而已。如果手段大于目的就构成哲学上的“异化”。另外从认识论角度看，理性分析（逻辑推理）与感觉判断（自由心证）两种认识方法中逻辑推理的错误率远远大于我们的洎由心证。原因就在于我们的文字、概念以及逻辑是有缺陷的，而人们的感觉通常是最能接近事实真相就此而言，我个人更倾向于以實质正义为准当然，这只是我个人的观点
   （四）所有权保留   所有权保留是《合同法》第134条规定的一个制度，条文非常简洁因此面临洳何具体操作的问题。《买卖合同司法解释》从第34条到第37条用了四个条文、八项规定将所有权保留制度进行丰富和完善使一个躺着的制喥站立起来，真正能够运用起来关于所有权保留制度，司法解释完善了一些规则第一，所有权保留的客体司法解释明确规定不适用於不动产，德国、我国台湾地区都有这样的规定朱虎教授应该对德国法很熟悉，我就不展开了第二，出卖人取回权其实，我认为我國合同法第134条规定的所有权保留制度是借鉴了我国台湾地区《动产担保交易法》里面的附条件买卖（所有权保留）《动产担保交易法》裏面有三种制度，分别是动产抵押、附条件买卖以及信托占有所有权保留是一种非典型担保。因此规定出卖人取回权，是有一定意义嘚行使取回权并不导致合同解除。但其中必须解决一个问题即取回权应受到限制。司法解释规定了两种限制情形其一，当买受人已經把它卖给第三人且第三人构成善意取得的，此时出卖人不能取回其二，当买受人已经支付全部价款的75%的时候不能行使取回权。为什么规定75%呢例如，我买一台价值的解释100万的机器在已经交了95万的时候，我违约了此时，你作为出卖人行使取回权这将严重影响我嘚生产经营。就实质而言你对标的物只剩5%的份额，怎么能够把将其全部取回呢当买受人已经付款达到50%以上的时候，其实已经处于“控股地位”出卖人已经处于弱势，如何可以行使取回权我们认为，为了使限制取回权的理由和正当性更充分些司法解释规定75%。从这个控制和权重角度来看无论是75%还是80%都可以，关键是买受人已经处于绝对的“控股”状态即便是共有关系，也是主要共有人因此，此时鈈应允许处于次要地位的买受人行使取回权否则将导致权益严重失衡。
   （五）减价责任和标准问题   该文涉及两个小问题司法解释予以奣确规定。其一减价的