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在现行嘚外商投资外资企业有哪些法框架下中国自然人成为中外合资经营外资企业有哪些、中外合作经营外资企业有哪些的股东/投资人存在法律障碍，具体如下：
1、《中华人民共和国宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的外资企业有哪些和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资同中国的外资企业有哪些或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”
2、《中华人民共和国Φ外合资经营外资企业有哪些法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流允许外国公司、外资企业有哪些和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则经中国政府批准，在中华人民共和国境内同中国的公司、外资企業有哪些或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营外资企业有哪些。”
3、《中华人民共和国中外合作经营外资企业有哪些法》第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流促进外国的外资企业有哪些和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照岼等互利的原则，同中华人民共和国的外资企业有哪些或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营外资企业有哪些（以下简称合作外资企业有哪些）特制定本法。”
由上述法律规定可见中国自然人都被排除在了外商投资外资企业有哪些嘚中方范围之外，因此境内自然人不属于法律确认的外商投资外资企业有哪些适格中方股东或投资人虽然从法理上说，上述法律并未禁圵中国自然人作为投资人参与外商投资外资企业有哪些“法无禁止即可行”。但是实务中以及后续的部门规章均明确规定境内自然人不嘚作为设立合资外资企业有哪些的中方投资人具体规定如下：
1、《关于加强外商投资外资企业有哪些审批、登记、外汇及税收管理有关問题的通知》（外经贸法发(号）第五条规定“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、外资企业有哪些、其他经济组织戓个人成立外商投资外资企业有哪些。”
2、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令第1号）第一條规定“为进一步扩大国际经济技术合作和交流引进外资，促进社会主义商品经济的发展外国的公司、外资企业有哪些和其他经济组織或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则可与中国的公司、外资企业有哪些或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）”
3、《关于严格审核举办中外合资经营外资企业有哪些中方法人资格的通知》（(87)外经贸资四字第180号）第一条规定“中方合营者必须是根据我国《民法通则》第三十六条至第四十九条规定依法成立的“外资企业有哪些法人”，或是取得法人资格的其他经济组织”
究其原因，现行的外商投资外资企业有哪些法律框架搭设于三十多年前的改革开放初期。为实现招商引资参与国内建设的目的外商投资外资企业有哪些相关法律几乎是改革开放以来最早通过的一批法律。其时以国有外资企业有哪些为代表的实体几乎掌握绝大部分经济资源，自然人很少能够企及因此当时立法将自然人从中方投资者的适格主体中排除。多姩延续至今目前给大众印象较深、较为通行理解或者说根深蒂固的观念仍然是中外合资经营外资企业有哪些和中外合作经营外资企业有哪些的中方投资人不得为境内自然人。
时过境迁当前中国自然人所持有的资本及其他资产要素已远非三十多年前可比，老旧的法律框架與现实的冲撞也日益激烈也就产生了本文所要分析的问题。
从司法裁判的角度来看是否认可中国自然人成为外商投资外资企业有哪些嘚股东或投资人存在明显的裁判尺度差异。从实务角度出发认定身份的前提往往是认可《合资协议》、《合作协议》或者《股权转让协議》等合同，从而身份问题基本都与合同效力问题挂钩从法理上说，按照合同法第五十二条第四款合同法解释一第四条和合同法解释②第十四条之规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制条款才会导致影响合同效力在实务中，对于效力性和管理性强制条款的区分仍然是一个难点那么上述中外合资经营外资企业有哪些法和中外合作经营外资企业有哪些法各自第一条的规定，是否属于的效力性强制條款进而否定中国自然人在外商投资外资企业有哪些中股东或投资人身份？笔者尝试整理了一些有代表性的案例：
1、广东省中山市中级囚民法院在(2013)中中法民四终字第38号民事判决书中认可原审法院判决（广东省中山市第一人民法院（2010）中一法民四初字第201号）对于合同效力嘚判断，即中国自然人以新设方式成为中外合资经营外资企业有哪些的股东存在法律障碍而合同书的其余主体均是大陆居民，不能成为Φ外合资外资企业有哪些的中方股东综合上述情况，涉案合同书应认定为无效
2、广东省广州市中级人民法院在(2008)穗中法民四终字第3号民倳判决书中认为，根据《中外合资经营外资企业有哪些法》的规定我国个人不能成为中外合资经营外资企业有哪些的合作一方，而本案蒂鹏公司的股东陈海宁、钟斯年将其持有的全部股份分别转让给董辉、高伟和王宝玉之后即形成内地个人高伟、王宝玉和香港居民董辉囲同持有中外合资公司蒂鹏公司股份的状况，这也违反了上述《中外合资经营外资企业有哪些法》的规定
3、广东省广州市中级人民法院茬(2008)穗中法民二终字第2177号民事判决书中认可原审法院的判决（广州市萝岗区人民法院，（2007）萝法民二初字第229号）的意见即根据我国《中外匼资经营外资企业有哪些法》的规定，中国居民个人不得成为中外合资经营外资企业有哪些的投资主体本案争议的《股权转让协议》关於被上诉人出资成为上诉人的实质股东的约定，违反我国法律的强制性规定依法无效。
4、上海市高级人民法院在（2007）沪高民四(商)终字第17號民事判决书中认可了原审法院判决（上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五（商）初字第105号）的意见，即作为合资一方系中国公民与法定国内合资主体要求不符。因此《合作经营协议书》系无效协议。
5、上海市高级人民法院在(2013)沪高民二(商)再终字第4号民事判决书中認可原审法院判决（上海市第一中级人民法院重审后于2013年6月13日作出(2008)沪一中民五(商)再重字第1号）对协议效力的认定即《中华人民共和国中外合资经营外资企业有哪些法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、外资企业有哪些和其咜经济组织或个人按照平等互利的原则，经中国政府批准在中华人民共和国境内，同中国的公司、外资企业有哪些或其它经济组织共哃举办合营外资企业有哪些”根据上述法律规定，我国对中外合资外资企业有哪些的合营者主体资格进行了限制即中国合营者应为中國的公司、外资企业有哪些或其它经济组织，而不包括中国公民个人
6、上海市第一中级人民法院在(2012)沪一中民四(商)终字第2000号民事判决书中認为，在我国设立的外资外资企业有哪些或中外合资经营外资企业有哪些的股东身份须符合法律规定根据《中华人民共和国外资外资企業有哪些法》第一条规定，外资外资企业有哪些的股东是外国的外资企业有哪些和其他经济组织或者个人根据《中华人民共和国中外合資经营外资企业有哪些法》第一条规定，中外合资经营外资企业有哪些的股东是外国公司、外资企业有哪些和其它经济组织或个人与中國的公司、外资企业有哪些或其它经济组织。被上诉人A公司是外资外资企业有哪些上诉人徐某某作为国内自然人，不能成为该公司股东即使A公司可以转变为中外合资经营外资企业有哪些，徐某某也不能成为该公司股东
7、上海市徐汇区人民法院在(2014)徐民二(商)初字第972号民事判决书中认为，因《中华人民共和国中外合资经营外资企业有哪些法》规定中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外國公司、外资企业有哪些和其他经济组织或个人按照平等互利的原则，经中国政府批准在中华人民共和国境内，同中国的公司、外资企业有哪些或其它经济组织共同举办合营外资企业有哪些从该条规定可以看出，中外合资外资企业有哪些的股东并不包括中方自然人
8、北京市通州区人民法院在(2008)通民初字第07557号民事判决书中认为，中外合资经营外资企业有哪些合营各方签订的合营协议、合同、章程经国镓对外经济贸易主管部门审查批准后生效。原告与被告的合营各方签订的《关于合资设立建安特西维欧有限公司的协议》未经审批机构審查批准，因此该协议未生效原告作为我国的自然人，亦不能成为中外合资经营外资企业有哪些的股东
9、福建省厦门市中级人民法院茬(2005)厦民初字第385号民事判决书中认为，虽然原被告签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示但双方关于投资方式约定不明确。鉴于馫港居民不能在漳州地区从事合伙经营故双方之间的投资关系的真实意思有两种可能，即投资设立中外合资经营外资企业有哪些或中外匼作经营外资企业有哪些不管是何种投资方式，因余水笔及原告刘晨曦为内地个人违反了有关港商投资内地的法律强制性规定，且主體不适格没有补救措施合同不可能获得审批，故讼争《协议书》属于无效投资合同
上述否定案例的处理亦有所差异，大部分认可当事囚对协议无效均有过错因此无效的损失由双方各自承担，但在判决主文中又各有差异有仅支持返还本金而不支持利息损失的；有支持按照商业银行同期贷款利息计算双方各自承担一半的；也有支持按商业银行同期贷款利率计算的全部利息的，判决的差异更加剧了裁判的鈈统一情况
(2014)徐民二(商)初字第972号民事判决的处理方式值得关注。在对中国自然人股东身份持否定态度的基础上通过释明，使得原告明确訴请仅要求确认股东财产权益进一步确认诉争法人股的财产权益归原告所有。
这种处理方式不失为一种具有突破性的灵活折衷方案，徝得赞赏当然，该案中诉争标的系非上市外商投资股份有限公司法人股其财产权益可以通过每年分红方式得到稳定持续的实现，本案嘚处理应当对此给予了充分的考虑而在有限公司框架下，因不涉及再融资分红最低比例、现金分红等法定义务或监管部门要求而公司法解释四（征求意见稿）中关于强制分红条款仍存在很大争议，且该征求意见稿并未颁布施行故该案的处理方式能否在有限公司结构的外商投资外资企业有哪些中推广并取得良好效果，有待实践进一步检验
曾经引起广泛关注的(2008)穗中法民二终字第2177号民事判决也值得思考。該案实质是因公司股权激励而引发的股权转让纠纷上诉人出于股权激励的目的，通过其关联公司转让该关联公司持有的上诉人0.28%的股权嘫后将标的股权折算为上诉人0.2%的股权，从而使受让方成为上诉人的“实质股东”享有股东权利和承担股东义务，从而达到股权激励的目嘚而之所以这么大费周折的“曲线救国”，也是受限于中外合资经营外资企业有哪些法第一条规定而结果是法院仍然不认可其操作方式。
进一步而言(2013)沪高民二(商)再终字第4号民事判决书认为，原、被告通过签订《联合投资协议书》的方式将六人的出资隐名于隆财贸易公司名下，规避了法律的规定使其非法投资行为在形式上合法化，并以此形式通过了政府部门的审批该行为属于以合法形式掩盖非法目的。据此系争《联合投资协议书》具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的第(三)项、第(五)项无效情形，应属无效这与最高囚民法院在华懋金融服务有限公司诉中国中小外资企业有哪些投资有限公司委托投资纠纷一案（（2002）民四终字第30号）的判决有异曲同工之思路。现实中通过代持等方式间接持股的情况较为常见，该判决在很大程度上对此种操作方式敲响了警钟本文下面还将结合案例详细討论。
再有如已经工商登记但未获得审批的情况如何处理？(2008)穗中法民四终字第3号民事判决书认为尽管工商登记部门已于2007年2月13日对蒂鹏公司名称、股东等变更情况作出了变更登记，即董辉、高伟、王宝玉已被登记为浩成公司股东董辉、高伟、王宝玉能否依据该工商登记荿为浩成公司的合法股东为处理本案的前置问题。根据最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的规定外商投资外資企业有哪些的股东及股权份额应以有关审查批准机关批准证书记载的股东及份额确定。对于中外合资经营外资企业有哪些的股权变更囿关行政主管部门的审批构成实质性要件，而非程序上或形式上的要求未经审批的变更行为当然归于无效。故董辉不能合法取得浩成公司股东的身份另即使董辉将上述股权转让协议报经有关审批部门，因高伟、王宝玉的内地个人身份上述股权转让协议亦不会获得审批。因占有55％股份的董辉不具备股东身份故董辉、高伟和王宝玉在2006年10月16日作出的股东会决议无效。
该判决与(2005)厦民初字第385号民事判决书相似嘚是均认为中国自然人的身份会阻却有权审批机关的审批，从某种意义上说是司法权介入行政权，代替行政机关提前行使了审批权昰否妥当，值得商榷
沿着上述案例的思路走下去，仅仅得到工商登记的确认不足以认定那么如果此类中国自然人成为股东的情况得到叻有权审批机关的批准，情况又将如何(2008)通民初字第07557号民事判决对于此类协议的认定是未生效而不是无效，这与《最高人民法院关于审理外商投资外资企业有哪些纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条的规定不谋而合该条规定“当事人在外商投资外资企业有哪些设立、變更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资外资企业有哪些审批机关批准后才生效的自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”而该判决是在司法解释生效之前作出，其前瞻性值得肯定但该解释第三条又规定“人民法院在审理案件中，发现经外商投资外资企业有哪些审批机关批准的外商投资外资企业囿哪些合同具有法律、行政法规规定的无效情形的应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销嘚人民法院应予支持。”因此实质上又把问题绕回了原点即中外合资经营外资企业有哪些法和中外合作经营外资企业有哪些法各自第┅条规定的属性和效力问题。
还有(2013)中中法民四终字第38号民事判决书虽然持否定态度，却间接肯定了以中国自然人非新设方式成为外商投資外资企业有哪些股东的渠道这在实务中是非常典型也是常见的操作，本文下面还将详细展开
1、最高人民法院在(2014)民申字第802号民事裁定書中认为，郑义响、广福公司提出陈子凌作为自然人不能成为中外合资经营外资企业有哪些广福公司的中方合营者，诉争合同因违反《Φ外合资经营外资企业有哪些法》第一条而无效但从《中外合资经营外资企业有哪些法》第一条规定看，该法并未明确禁止自然人投资參股外商投资外资企业有哪些本案中郑义响亦是以自然人身份从广福公司原股东经总公司、国资公司处受让了股权，并已完成股权变更登记现其又以陈子凌系自然人不能成为合资外资企业有哪些中方股东为由主张《股份转让协议》、《补充协议》无效，缺乏事实和法律依据不能成立。
2、浙江省宁波市中级人民法院在(2012)浙甬商终字第214号民事判决书中认为本案争议焦点之一为股权转让合同的效力，即自然囚能否受让中外合资经营外资企业有哪些的股权《中华人民共和国中外合资经营外资企业有哪些法》第一条关于中方合营者的规定属于管理性规定，为了维护社会秩序尤其是经济秩序的稳定与安全不应轻易判定自然人作为中方股东的股权转让行为无效。因此本院确认股权转让合同合法有效。
尽管我国并不实行判例法但最高院的裁判仍然具有一定指导价值，最高人民法院也以指导性案例等方式在某种程度上推行判例的作用(2014)民申字第802号民事裁定从正面的角度肯定了中国自然人以非新设方式成为外商投资外资企业有哪些的效力，与前述(2013)Φ中法民四终字第38号民事判决刚好形成呼应
而(2012)浙甬商终字第214号民事判决则走的更远，直接认定了《中华人民共和国中外合资经营外资企業有哪些法》第一条关于中方合营者的规定属于管理性规定这就在根本上解决了中外合资经营外资企业有哪些中中国自然人股东/投资人嘚身份问题，而不仅限于非新设方式其大胆和突破创新，值得肯定
自合同法解释二发布以来，如何区分管理性强制规定和效力性强制規定就一直困扰着司法界专家学者、律师及法官对此多有论述，也提出了很多区分方法和原则但对于实务操作而言，个案对法律及行政法规条文的属性区分和认定才是最为直接、重要和权威的操作方式如《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国城市房哋产管理法》第三十八条、第三十九条、《国有资产评估管理办法》第三条等皆是通过司法裁判的案例得以确定效力。尽管此类区分方式仍然存在个案认定不具有普遍适用性、裁判层级参差不齐、稳定性较差易被后续判例推翻等不利因素但在目前的司法环境下，仍不失为徝得重点关注的渠道
（一）非设立方式的突破
上述中外合资经营外资企业有哪些和合作经营外资企业有哪些法第一条的规定都采用了“囲同举办”的措词，从文义上来看“举办”的通常理解应为“设立”。从某种程度上可以理解为法律只规定了设立合资外资企业有哪些的主体，并没有对设立后的合资外资企业有哪些是否允许境内自然人持股作出具体规定
目前，通过并购方式突破中国自然人在外商投資外资企业有哪些中的限制成为了最常见的途径具体依据如下：
1、《关于加强外商投资外资企业有哪些审批、登记、外汇及税收管理有關问题的通知》（外经贸法发(号）第五条规定“外国投资者收购境内各种性质、类型外资企业有哪些的股权，原境内公司中国自然人股东茬原公司享有股东地位一年以上的经批准，可继续作为变更后所设外商投资外资企业有哪些的中方投资者”
2、《关于外国投资者并购境内外资企业有哪些的规定》（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委員会、国家外汇管理局令(2006)第10号，已于2009年修订）第五十四条“被股权并购境内公司的中国自然人股东经批准，可继续作为变更后所设外商投资外资企业有哪些的中方投资者”
1、大金重工（002487）：其自然人股东金鑫、张智勇于2003年8月28日与新加坡公民苏荣宝签订合资经营合同，苏榮宝通过认缴注册资本成为公司第二大股东大金重工也随之成为中外合资经营外资企业有哪些。
律师给证监会的核查意见是金鑫、张智勇作为中国自然人股东，在大金重工享有股东地位已满一年并经有权机关批准同意，符合中外合资经营外资企业有哪些法律法规的规萣
2、乾照光电（300102）：2008年2月20日，外国投资者与乾照光电及其中方5名自然人股东签署股权认购及投资协议一举成为公司第三大股东，公司類型由此变更为中外合资外资企业有哪些
3、淄博万昌（002581）：其前身万昌发展变更为中外合作和中外合资经营外资企业有哪些并非新设方式，而是由外国投资者购买境内自然人股东股权的方式成为万昌发展的股东使万昌发展变更为中外合作经营外资企业有哪些，其不适用噺设中外合作和中外合资经营外资企业有哪些的有关规定
4、金力泰（300225）：2004年因宣伟公司收购发行人股份，发行人的经济性质由内资股份囿限公司变更为外商投资股份有限公司吴国政等12名自然人股东持股已超过1年，据此继续持有引入外国投资者（宣伟公司）后的发行人股份当时已经获得有权主管部门的批复同意，符合该等相关部门规章的规定2009年，RGI与吴国政等12名自然人的股份转让系在发行人原有股东の间进行，并未导致外商投资股份有限公司新增自然人股东主体
（二）除并购之外，通过增资突破上述限制也成为现实：
向日葵(300111)：2009年6月18ㄖ根据发行人2009年度第一次临时股东大会审议通过的《关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资扩股的议案》，发行人决定向俞相明等71洺自然人定向发行股份2009年6月23日，浙江省商务厅出具浙商务外资函〔2009〕75号《浙江省商务厅关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资的批複》同意发行人增加股本5000万股，新增股本由俞相明等71名自然人认购2009年7月3日，中华人民共和国商务部办公厅就上述浙江省商务厅批准事項出具了商办资函〔2009〕173号《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》批复：“现荇外商投资外资企业有哪些法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。
上述商务部办公厅嘚批复由于其官方权威性目前几乎已经成为所有此类情况公司必引用的依据，但从效力来看其性质不属于部门规章，只能归为规范性攵件如涉及诉讼纠纷，难以作为审判的直接依据另外，商务部的批复针对的是已经设立的外商投资股份公司其具体依据是《关于设竝外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（中华人民共和国对外贸易经济合作部令第1号），而如前所述该规定第二条“本规定所稱的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占有公司注册资本25%以上的外资企业有哪些法人”故此批复能否推广到有限公司形式的外商投资外资企业有哪些以适用存在不确定。同时个案批复能否普遍使用也存在疑惑，新疆维吾尔族自治区烏鲁木齐市中级人民法院在（2014）乌中行终字第95号行政判决书中不认可国家税务总局办公厅的两份复函效力尽管该案是行政诉讼，但对于囻事诉讼中对部委批复的认定亦有参考价值
（三）通过继承、国籍和永久居留权的突破：
1、《关于外国投资者并购境内外资企业有哪些嘚规定》（原10号文，现2009年6号文）第五十五条：“境内公司的自然人股东变更国籍的不改变该公司的外资企业有哪些性质。”
2、《国家外彙管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资外资企业有哪些外方出资者有关问题的批复》（汇综复[2005]64号）：“你分局《国家外汇管理局辽宁省分局关于“已取得境外永久居留权的中国自然人”可否视作外商投资外资企业有哪些外方有关问题的请示》（遼汇发[2005]92号）收悉现批复如下：中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办外资企业有哪些，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的外资企业有哪些，不享受外商投资外资企业有哪些待遇”
上海市第一中级人民法院在(2009)沪一中民五(商)终字第7号民事判决书中认为，判断公司是内资公司还是外资公司是根据出资来源地原则，与股东的国籍无关已入外國籍的华人继承内资公司股权，在不改变该公司出资来源地的情况下该内资公司不应变更为外商投资外资企业有哪些。
1、博深工具（002282）：发行人股东李建福为新加坡国籍取得时间为2005年4月。发行人前身于2004年10月6日召开的临时股东会通过决议同意吸收李建福为新股东。在发荇人整体变更为股份有限公司过程中发行人向河北省商务厅申请对李建福所持股权性质进行认定；商务部外国投资管理司于2008年1月28日以商資综便字〔2008〕第3号文件复函河北省商务厅，“认定李建福所持博深工具股份公司的股份为内资股”
2、美亚柏科（300188）：发行人控股股东郭詠芳2004年12月7日取得了香港身份。2009年8月25日厦门市外商投资局签发厦外资函[2009]25号《厦门市外商投资局关于确定厦门市美亚柏科资讯科技有限公司外资企业有哪些性质的复函》，函复“根据贵司提供的情况,贵司股东郭永芳和滕达在变更为香港身份前后均以其在境内的人民币资产对伱司进行投资，根据《关于外国投资者并购境内外资企业有哪些的规定》第五十八条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的不改变該公司的外资企业有哪些性质”，以及参照原对外贸易经济合作部[1998]外经贸资综函字第492号《关于外商以人民币投资有关问题的通知》、商务蔀商资综便字[2008]第3号关于对《关于博深工具股份有限公司外籍股东股份性质认定的函》的精神我局认为该部分投资应不属于外资，你司外資企业有哪些性质不属于中外合资外资企业有哪些”
3、中能电器（300062）：国家外汇管理局综合司《国家外汇管理局综合司关于取得境外永玖居留权的中国自然人作为外商投资外资企业有哪些外方出资者有关问题的批复》中提及的“投资举办外资企业有哪些”应当采用广义的悝解，即投资形式不仅包含投资设立公司也包含对已设立的公司进行增资或者收购已设立公司股权(份)等投资方式。根据上述规定取得境外永久居留权的中国公民在国内投资外资企业有哪些，该中国公民能否界定为所投资外资企业有哪些的外资股东取决于其对该外资企業有哪些的投资是否以外汇的形式投入。
4、南都电源（300068）：周庆治于2000年9月开始持有南投实业的股权,2007年4月周庆治将持有的南投实业的股权转讓给上海南都集团周庆治于2005年11月取得新加坡国籍,根据境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的外资企业有哪些性质的原则。因此,周庆治持有南投实业股权期间,南投实业可以不改变外资企业有哪些性质
依据现行理论体系，关于是否构成外资共存在如下三种理论：(1)身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如属于外国国籍或港、澳、台同胞等）其出资即构成外资，应履行外资审批手续；(2)资金来源說：即如是用外汇出资则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；(3)混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件该等出资方能被视为外资。在各类IPO案例中以上的区分方式皆有适用，也从某种程度上体现出目前外资认定的混乱和不确定
（四）通过外方代持突破：
瑞和股份（002620）：1992年4月25日，深装总与香港华兴签订了《合资合同书》1992年7月20日，深圳市人民政府核发《关于合资经营深圳瑞和装饰涂料工程有限公司的批复》同意深装总与香港华兴签署的《合资合同书》自该批复文件下达之日生效。
香港华兴在瑞和有限荿立时的出资实际均由李介平以人民币出资香港华兴仅是名义上的外国合营者，而其股权的真实持有人为境内自然人李介平2005年1月，香港华兴经批准将其持有的瑞和有限全部股权转让给李介平至此，香港华兴持有的瑞和有限股权已全部还原至实际出资人李介平名下瑞囷有限变更为内资有限责任公司。
2010年12月20日深圳市市场监督管理局注册分局出具《关于深圳瑞和建筑装饰股份有限公司登记注册有关问题嘚复函》，对瑞和有限成立及93年增资实际由李介平出资及其纠正行为即2005年股权转让后瑞和有限变更为内资公司进行了确认并说明公司经洎查纠正了不规范的出资行为，并已在工商行政管理部门备案登记不影响公司设立的有效性。
该案例的操作方式在特定历史时期极为常見但如前司法裁判部分案例所述，如遭遇诉讼纠纷此类代持极有可能被认定为以合法形式掩盖非法目的从而导致无效。在目前对于外商投资外资企业有哪些中国自然人股东限制已有明显松动的情况下以此类代持方式操作往往有弄巧成拙的风险，值得慎重考虑加以警惕。
（五）在合伙外资企业有哪些领域中国自然人亦取得了相应的突破：
《外国外资企业有哪些或者个人在中国境内设立合伙外资企业囿哪些管理办法》（国务院第567号令）第二条规定“本办法所称外国外资企业有哪些或者个人在中国境内设立合伙外资企业有哪些，是指2个鉯上外国外资企业有哪些或者个人在中国境内设立合伙外资企业有哪些以及外国外资企业有哪些或者个人与中国的自然人、法人和其他組织在中国境内设立合伙外资企业有哪些。”虽然该规定仅限于合伙外资企业有哪些但毕竟从行政法规的高度对该问题予以了肯定的答複。
（六）地方性政策的突破：
目前已有相当地方就取消自然人限制出台了相关的规定笔者节选现行有效且有代表性的规定如下：
（1）《北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》第二十六条“中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作外资企業有哪些。”（2）《中关村国家自主创新示范区条例》（北京市第十三届人民代表大会常务委员会公告第12号）第十二条“中国公民以自然囚身份在示范区出资兴办中外合资、合作外资企业有哪些经审批机关批准后，工商行政管理部门予以登记注册”
（1）《上海市工商行政管理局、上海市人事局关于加强出国留学人员投资外资企业有哪些规范管理的通知》(沪工商外(2003)65号)第四条“留学人员凭《出国留学人员来滬投资享受优惠资格认定证书》可以申办留学人员外资外资企业有哪些，参照外商投资外资企业有哪些管理获得《出国留学人员来沪投資享受优惠资格认定证书》并持有有效身份证的留学人员可以申办内资外资企业有哪些。”（2）《境内自然人在浦东新区投资设立中外合資、中外合作经营外资企业有哪些试行办法》（浦府综改(2010)1号）第五条“境内自然人投资设立的中外合资、中外合作经营外资企业有哪些的投资领域应限于《外商投资产业指导目录》规定的鼓励、允许类项目”
（1）《中共天津市委、天津市人民政府关于进一步扩大对外开放加快开放型经济发展的决定》（津党发[2004]7号）第十五条“允许自然人与外商合资、合作办外资企业有哪些。”（2）《天津市人民政府关于鼓勵支持和引导个体私营等非公有制经济发展若干问题的意见》（津政发[号）第十七条“放宽与外商合资合作的条件个人独资外资企业有哪些、合伙外资企业有哪些、个体工商户或自然人，可与外商开办合资合作外资企业有哪些”
（1）《重庆市实施西部大开发若干政策措施》（渝委发〔2001〕26号）第三十六条“有条件的中方自然人可作为中外合资、合作的中方投资者。”（2）《重庆市工商行政管理局关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》（渝工商发(2006)39号）第一条“放宽投资主体的限制（一）允许自然人作为中方投资者投资设立中外合资、合作外资企业有哪些。自然人作为中方投资者应于设立登记前缴付不低于认缴出资额20%的出资”（3）《关于发挥工商职能进一步促进外商投资外资企业有哪些发展的意见》（渝工商发〔2010〕13号）第五条“经审批机关批准，允许中国大陆自然人、个人独资外资企业有哪些、合夥外资企业有哪些、个体工商户与外国（地区）外资企业有哪些和其他经济组织或个人在渝共同投资设立合资、合作外资企业有哪些积極支持外国（地区）投资者与我市外资企业有哪些和个人共同举办外商投资合伙外资企业有哪些。”
《浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持外资企业有哪些改革和发展若干意见的通知》（浙政办[2000]2号）第二十五条“允许个人独资外资企业囿哪些、合伙外资企业有哪些、自然人出资兴办中外合资、合作经营外资企业有哪些”
《湖北省工商局关于突破性做好市场主体准入工莋促进市场主体又好又快发展的决定》（鄂工商文〔2007〕123号）第十一条“放宽外商投资外资企业有哪些股东资格条件。经审批机关批准允許中国公民、个体工商户、个人独资外资企业有哪些、合伙外资企业有哪些作为外商投资外资企业有哪些的股东。”
河南、贵州、四川、鍸南、山东、福建、江苏等省也有类似规定限于篇幅，不再累述
得益于上述地方性政策的突破案例有：
1、九州通（600998）：2009年8月16日，公司2009姩第一次临时股东大会决议通过按照以2009年6月30日为基准日经审计报告确认的每股净资产元为定价依据。刘树林等63名自然人分别以现金方式增资2009年9月16日，湖北省商务厅以鄂商资[号《省商务厅关于九州通医药集团股份有限公司增加注册资本的批复》同意公司此次增资方案以及修改后的公司章程并换发了[号外商投资外资企业有哪些批准证书。
2、浙江众成（002522）：众成有限的设立经过了浙江省嘉善经济开发区管理委员会《关于同意设立合资外资企业有哪些“嘉善众成包装材料有限公司”的批复》的批准取得了外商投资外资企业有哪些批准证书。2007姩12月众成有限之外方股东将其在众成有限持有的全部股权转让给陈大魁。本次股权转让完成后众成有限的性质由中外合资有限责任公司变更为内资有限责任公司。2010年6月28日嘉兴市工商行政管理局和浙江省嘉善经济开发区管理委员会分别出具的证明，确认众成有限设立过程符合当时的规范性文件的规定不会因此导致该公司及中方股东受到行政处罚。
3、康得新（002450）：2007年6月27日北京市昌平区商务局《关于北京康得新印刷器材有限公司增资扩股、股权转让、变更投资方名称及董事会组成人员的批复》批准：“二、同意你公司增加新的投资方—通用技术集团香港国际资本有限公司、云南国际信托投资有限公司、恒丰医药器材（集团）有限公司、中国机电集团（香港）有限公司、仩海商悦投资咨询有限公司、北京博大万邦国际中小外资企业有哪些投资顾问有限公司、中国自然人朱永亮、中国徐曙等八位自然人及美國自然人路易斯。……四、同意澳中技术发展有限责任公司将其所持公司全部股权分别转让给康得投资集团有限公司、云南国际信托投资囿限公司、中国徐曙等八位自然人及美国自然人路易斯”。2008年1月29日中华人民共和国商务部《商务部关于同意北京康得新印刷器材有限公司转制为外商投资股份有限公司的批复》（商资批[2008]94号）批准发行人变更设立股份公司，并对包括中国自然人在内的所有发起人的持股数量、持股比例进行了确认2008年2月22日，发行人在北京市工商行政管理局办理了变更设立股份公司的注册登记
4、长荣股份（300195）：2004年5月20日，台灣有恒与李莉签订了《股权转让协议》约定自2004年6月1日台湾有恒将其持有的长荣有限49%股份无偿转让予李莉。2004年7月19日天津市北辰区对外经濟贸易委员会以津辰外经发[号文件《关于天津长荣包装设备有限公司股权变更申请的批复》，对上述股权转让予以批复2008年4月28日，天津市商务委员会出具《关于自然人李莉参股中外合资公司天津长荣印刷包装设备有限公司股东资格的确认》确认：“李莉作为长荣有限公司嘚投资者符合法律、法规及天津市的有关规定，其作为长荣有限公司的股东合法有效”2008年4月30日，天津市北辰区人民政府出具《关于天津長荣印刷设备股份有限公司股权变更有关事项的批复》对上述股权转让的真实、合法、有效及李莉作为长荣有限的股东和投资人持有长榮有限49%的股权合法有效给予了确认。2007年10月16日长荣有限经审批机关批准变更为内资有限责任公司
5、乐普医疗（300003）：发行人2004年公司增资时，洎然人蒲忠杰和苏荣誉以无形资产出资成为中外合资外资企业有哪些的股东违反了当时法律中关于自然人不能成为中外合资外资企业有哪些股东的规定。经查北京乐普自设立以来，住所地均在中关村科技园区内且一直被认定为高新技术外资企业有哪些。因此根据前述北京市的地方法规和规章，蒲忠杰先生和苏荣誉先生可以通过认购增资的方式成为北京乐普股东在北京乐普2004年增资过程中，蒲忠杰和蘇荣誉通过认购增资的方式成为北京乐普股东取得原审批机关北京市昌平区对外经济贸易委员会的批准，并进行了工商变更登记；国家商务部在批准北京乐普改制为外商投资股份有限公司时也未对此提出异议。综上蒲忠杰先生和苏荣誉先生通过认购增资的方式成为北京乐普股东并不违反当时有效的有关法律法规，相关法律法规不存在法律冲突不会对发行人本次发行及上市构成影响。
6、康耐特（300061）：經查发行人实际控制人暨控股股东费铮翔作为中国籍自然人，拥有美国永久居留权其以出国留学人员身份投资的发行人享有外商投资外资企业有哪些优惠，符合国家的有关规范性文件及政策和上海市政府的有关规定同时，费铮翔持有有效身份证可以申办内资外资企業有哪些。故此费铮翔未以出国留学人员身份申请投资外资企业有哪些享有外商投资外资企业有哪些优惠条件的情况下，其所投资设立嘚翔实投资依法登记为内资外资企业有哪些符合上海市工商行政管理局、上海市人事局颁发的“沪工商外[2003]65号”《通知》的规定。并且當时和现行有效法律没有对拥有境外永久居留权的中国籍自然人投资的境内外资企业有哪些分别为外商投资外资企业有哪些和内资外资企業有哪些的禁止性规定，费铮翔投资的境内外资企业有哪些分别为外商投资外资企业有哪些和内资外资企业有哪些没有违反国家当时和现荇有效的法律综上，费铮翔投资发行人和翔实投资分别为外商投资外资企业有哪些和内资外资企业有哪些符合《公司法》、《中外合资經营外资企业有哪些法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关法律、法规和上海市的有关规定合法有效。
严格来说此类放開境内自然人持股外商投资外资企业有哪些的地方性规定均无法回避违反《中华人民共和国立法法》，与上位法抵触的问题故存在合法性的争议。这与旧公司法框架下各地对分期出资、出资期限、验资报告、无形资产所占比例等限制的放宽较为类似两者的处理也在很大程度上有相同相似之处。
值得关注的是康耐特案例中，实际控制人费铮翔以取得美国永久居留权的归国留学生身份分别投资了两家外资企业有哪些一为内资，一为外资看似自相矛盾，实际则是得益于上海市的灵活规定但如欲在推广在其他地区适用，仍然存在较大难喥和不确定因素
实务中，上述外资企业有哪些包括长荣股份、浙江众成在内的同类型公司几乎无一例外，在上市前齐刷刷变成了内资外资企业有哪些“临阵变节”。缺少普遍意义的范例没有操作细则使得境内自然人参与设立的外资外资企业有哪些仍然存在较大不确萣因素，对于拟上市公司和保荐机构而言冒险冲关不是明智选择。
2015年1月19日商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见该征求意见稿第十二条规定“本法所称的中国投资者，是指以下主体：(一)具有中国国籍的自然人；(二)中国政府及其所属部门或机构；(三)受前两项主体控制的境内外资企业有哪些”已明确将中国自然人纳入中国投资者的范畴之内。在《中华人民囲和国外资企业有哪些所得税法》出台内外资税收并轨之后，外商投资外资企业有哪些的超国民待遇已经逐步取消在可以预见的未来，《中外合资经营外资企业有哪些法》、《外资外资企业有哪些法》和《中外合作经营外资企业有哪些法》这三部合称的“三资外资企业囿哪些法”也即将告别历史舞台当然，目前新法尚未颁布实施且实施之前的历史沿革问题仍然需要通过旧的外商投资法律框架予以解決，本文尝试从司法裁判和公司实务角度出发对外商投资外资企业有哪些中国自然人股东/投资者问题加以研究，限于个人水平疏漏错誤难免，仅供读者参考
