施工管理过程中如何规避违法分包、非法转包、借用资质问题带来的法律风险-陕西建工集团有限公司新疆分公司
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发布日期：14-08-07
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&&&&&& 施工管理过程中如何规避违法分包、非法转包、借用资质问题带来的法律风险
　　　&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&--翟利民
　在建筑业领域，我们国家的法律、法规，部门规章及地方性的法律、法规，共同指向三种违法现象，也是建设部这么多年来加大力度整治的现象，这三种现象是违法分包、非法转包、借用资质。但由于建筑行业残酷的市场竞争和管理缺失，上述三种现象已经成为建筑行业的一种普遍现象，是潜规则。上述三种现象在大多数单位主要是以劳务分包协议的形式出现，下面，从定义、法律后果、司法解释、法律风险及如何规避五个方面论述：
　一、违法分包、非法转包、借用资质三者的定义
　根据2000年《建设工程质量管理条例》第七十八条：本条例所称违法分包，是指下列行为：
　（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
&&&&（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
&&&&（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
&&&&（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
　本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
　所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。
　根据我国《建筑法》第二十六条第二款，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
　根据2004年司法解释，借用资质是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，也就是我们平时所说的&挂靠&现象。
　2004年建设部发布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对违法分包、非法转包、借用资质进行了更细致的定义。
　第十三条：&禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。&
　第十四条：&禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。&
　第十五条：&禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。&
　虽然对上述违法分包、非法转包、借用资质问题，法律定义和司法解释文本解释稍有不同，但其本质解释含义是相同的。
　二、以上三种行为的法律后果
　（一）合同无效
　根据《合同法》五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
　（二）行政处罚（国家正在制定建设领域行政处罚条例）
　（三）收缴当事人已经取得的非法所得
　（三）司法解释相关问题
　2004年最高人民法院发布关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第二十六条规定：
　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。
　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　从最高人民法院的司法解释说明对非法转包、违法分包、借用资质只是形式上的反对，实际上承认，承认了实际施工人的法律地位和权利义务，也等于从一个侧面承认了上述三种现象。
　（四）法律风险
　上述三种现象虽然已成为建筑行业的潜规则，但大多数企业对此可能带来的法律风险没有深刻的认识，根据多年诉讼经验的总结，三种现象给总包建筑企业可能带来以下风险：
　（1）：先行支付工人工资的风险（突破了债权相对性）
　（2）：对工程中出现的工伤事故有支付工伤赔偿的风险
　（3）：对工程施工质量承担责任的风险
　（4）：对工程中安全责任事故承担责任的风险
　（5）：对转包人，挂靠人与材料、设备供应商之间的纠纷有承担连带民事责任的风险
　（6）：对转包人，挂靠人偷逃税金有承担刑事和行政责任的风险
　（五）如何规避以上三种现象的风险
　（1）：严禁自然人合作
　（2）：现场采购及其他民事行为只能以转包人、挂靠人名义而为
　（3）：企业必须建立一套包括资质、印章、授权、用名等管理制度，规范三种行为
　（4）：建立一套现场管理班子监督运行，包括项目经理、技术负责人及五大员
　（5）：对三种项目进行风险抵押
　上面讲了三种现象的法律后果和法律风险，大家觉得是不是今后&挂靠&、&合作&这些事情不能做了？不是。上面已经讲了，三种现象在建筑业领域已是一种普遍现象，潜规则。我们也只能适应市场，追求自我发展，不能自断生路。只是在今后的管理中，如何规避法律风险，细化管理。
　根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条：&分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中、项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。&之规定，及2004年司法解释有关实际施工人的规定，建设部及最高人民法院对非法转包、违法分包、借用资质只是形式上反对，实质上承认。真正反对的是对工程的放任不管，反对的是承接工程后不对该工程部派驻项目经理，
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。如何把握“借用资质”的定性
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如何把握“借用资质”的定性
编稿时间：
来源： 市审计局　作者： 　
吉林市审计局& 侯维
投资审计中常常会遇到施工单位借用工程资质现象，为能准确把握定性，笔者认为可通过以下几个方面加以判断和认定：
一、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。一般情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备。如果施工人所需的施工机械，大多是临时租赁、借用的，就有可能存在借用资质的行为。
二、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果施工人为独立经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等均由其直接支付，则可认定施工人存在借用资质现象。
三、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。
四、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。如果某些项目部并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理，则可认定实际施工人存在借用资质现象。
五、实际施工人是否为工程利润的获得者。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，而非名义承包人赚取的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。
六、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。（摘自吉林审计网）河南省审计厅发布公告 我省3条高速公路审计情况
【新闻摘要】审计发现，3条高速公路建设中有2家施工单位涉嫌借用资质承揽工程、4家施工单位涉嫌违法分包工程问题。
原标题：我省3条高速公路超概算10.55亿元
3条高速公路超概算10亿元、近3亿元工程未按规定公开招标。昨日，省审计厅发布公告显示，在对济邵高速、岭南高速、安南高速3条高速公路建设项目竣工财务决算草案审计发现，工程建设在资金使用、投招标管理等方面存在问题。（记者田园）
问题1：3个项目的建设单位在与153家施工单位结算时，多计量结算工程价款合计7923.33万元。主要原因是一些工程项目工程量计量不实。
整改情况：3家建设单位已按审计决定要求依法据实计量结算了与153家施工单位的工程价款。
问题2：审计发现，3家建设单位合计多计未完成工程投资和预留费用5785.33万元，岭南公司多支付征地补偿款369.33万元。
整改情况：3家建设单位已按审计决定要求核减项目决算投资合计5785.33万元，岭南公司多支付永久性征地补偿款369.33万元，正按有关程序进行追还。
问题3：相关运营管理单位占用济邵公司、岭南公司两个单位建设资金合计2.65亿元。
整改情况：济邵公司、岭南公司已按审计决定要求收回被占用的建设资金。
问题4：岭南公司、安南公司两个单位在工程实施中未按规定将跨铁路桥梁、路面煤油稀释沥青透层等工程进行公开招标，涉及金额2.92亿元。主要原因是行业限制或项目时间限制等原因。
整改情况：省交通运输厅要求项目管理单位认真汲取教训，今后项目建设通盘考虑施工计划，提前安排相关工作，杜绝类似情况再次发生。
问题5：审计发现，3条高速公路建设中有2家施工单位涉嫌借用资质承揽工程、4家施工单位涉嫌违法分包工程问题。
整改情况：省交通运输厅对借用资质承揽工程的林州市建筑工程九公司、江苏第一建筑安装有限公司信用评价定为D级，一年内不得参与河南省公路建设。对4家违规分包单位给予降低信用评价等级处理。并出台文件强化对我省公路建设市场的监管。
问题6：3条高速公路超概算10.55亿元，平均超概算率为10.34%。
整改情况：省交通运输厅提出明确规定，概算一经批准，除国家政策性调整之外，不得突破。今后对工程造价不能严格管理，造成严重超概算的，将按照相关规定给予项目公司直接责任人和主要责任人停职或免职处理，视情节轻重给予相应党政纪处分。
编辑：赵静
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