2005年司法考试重点难点详解(五)
31．故意杀人罪
& & 第二百三十二条&&故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
& & [02年／试卷二乃l多选&&02年／试卷四／十案例&&99年／试卷二／ 24单选&&”年／试卷二／27单选]
& & 真题例解
& & 甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的?(& & )
&&A．认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可
&&B．认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪
&&C．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪
&&D．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚
& & [答案详解]BCD。本题考查想象竞合犯。根据指定教材，想象竞合犯，也成想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。如本题中的行为人开一枪，致一人重伤，一人死亡的行为，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名。想象竞合犯具有两个特征：一、行为人只实施了一个行为；二、一个行为必须触犯两个罪名。对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。所以对于本题甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡的行为只以一个故意杀人罪论处，所以错误答案应为BCD。
& & 32．强奸罪
& & 第二百三十六条&&以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。
&&奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
&&强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
& & (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
& & (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
& & (三)在公共场所当众强奸妇女的；
& & (四)2人以上轮奸的；
& & (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
& & [02年／试卷二／4单选&&02年／试卷四／十案例&&97年／试卷二／30单选&&97年／试卷二／79多选
& & 相关法条：审理强奸案件解释&&最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复&&本法第358条]
& &&&真题例解
& & 甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为。于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形?(& & )
& & A．幻觉犯，不构成奸淫幼女罪
& & B．法律认识错误，构成奸淫幼女罪
& & C．对象认识错误，构成奸淫幼女罪
& & D．客体认识错误，不构成奸淫幼女罪
& & [答案详解]B。本题考查刑法上的法律认识错误和奸淫幼女罪的构成。根据教材，法律认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义有误解。一般包括以下三种情况：一、行为人误以为自己实施的是刑法所禁止的犯罪行为，其实该行为并非为刑法所禁止的犯罪行为。二、行为人误以为自己实施的不是刑法规定的犯罪行为，其实该行为是刑法规定的犯罪行为。三、行为人对自己实施的犯罪行为在罪数、罪名、量刑方面存在着不正确的理解。本题中甲男即属于第二种认识错误。所以答案应当为B。
& & 在此需要注意的是根据最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定取消了奸淫幼女罪罪名，而统一以强奸罪定罪处罚。
& & 33．强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪
& & 第二百三十七条&&以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。
& & 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。
& & 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
& & [02年／试卷二／43多选&&00年／试卷二／28单选&&00年／试卷二／ 64多选&&98年／试卷二／94任选]
& & 真题例解
& & 下列哪些情形不属于结果加重犯?(& & )
&&A．侮辱他人导致他人自杀身亡
&&B．监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡
&&C．强制猥亵妇女致人死亡
&&D．遗弃没有独立生活能力的人致其死亡
&&[答案详解]ABCD。本题考查结果加重犯(从重处罚情节)。根据指定教材，结果加重犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重的后果而加重法定刑的情况。结果加重犯有以下几个特征：一、行为人实施了基本的犯罪行为，但造成了加重结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本犯罪行为造成的，则不成立结果加重犯。二、行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失。三、刑法对加重结果加重了法定刑。如果刑法没有加重法定刑，就不成立结果加重犯。所以对于是否在刑法中明确规定是我们判断是否属于结果加重犯的关键。
& & 对于选项A，根据《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”刑法没有对侮辱他人导致他人自杀身亡规定加重法定刑。所以，A不属于结果加重犯。
& & 对于选项B，根据《刑法》第248条规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第 232条的规定定罪从重处罚。”监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡应以故意杀人罪论处，应为转化犯而非结果加重犯。对于选项C，根据《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”刑法并未规定强制猥亵妇女致人死亡的加重处罚的情节，所以C不属于结果加重犯。对于选项D，根据《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法没有对遗弃没有独立生活能力的人致其死亡规定属于遗弃罪的结果加重犯。事实上，遗弃没有独立生活能力的人致其死亡构成故意杀人罪。所以D也是不属于结果加重犯。
&&34．非法拘禁罪
&&第二百三十八条&&非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
&&犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
&&为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
&&国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
& & [04年／试卷二／1单选&&03年／试卷二／50多选&&03年／试卷四／一问答&&02年／试卷二／44多选&&00年／试卷二／71多选&&99年／试卷二／ 27单选&&97年／试卷二／27单选97年／试卷二／79多选相关法条：最高法(关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》]
& & 真题例解
& & 韩某在向张某催要赌债无果的情况下，纠集好友把张某挟持至韩家，并给张家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉张某一只手。韩某的作为：(& & )
&&A．构成非法拘禁罪
&&B．构成绑架罪
&&C．构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯
&&D．构成敲诈勒索罪
&&[答案详解]A。刑法第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处 罚。
& & 35．绑架罪
& & 第二百三十九条&&以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
& & 以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。
& & [03年／试卷二／49多选&&03年／试卷二／50多选&&03年／试卷二／ 81不定项&&03年／试卷二／84不定项&&99年／试卷二／27单选 97年／试卷二／27单选]
& & 真题例解
& & 根据我国刑法的规定，偷盗婴幼儿的行为可因主观目的的不同而构成下列哪些犯罪?(& & )
& & A．偷盗婴幼儿罪& & B．绑架罪
& & C．拐卖儿童罪& & D．拐骗儿童罪
& & [答案详解] BCD。本题考查对偷盗幼儿行为的定性。根据《刑法》第239条第2款的规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，构成绑架罪。
& & 根据《刑法》第240条第1款的规定，以出卖为目的偷盗婴幼儿的，构成拐卖儿童罪。
& & 根据《刑法》第262条的规定，拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，构成拐骗儿童罪。
& & 36．拐卖妇女、儿童罪
& & 第二百四十条&&拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
& & (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
& & (二)拐卖妇女、儿童3人以上的；
& & (三)奸淫被拐卖的妇女的；
& & (四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
& & (五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
& & (六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
& & (七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
& & (八)将妇女、儿童卖往境外的。
& & 拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
& & [04年／试卷二／82不定项&&帕年／试卷二／36多选&&03年／试卷二／49多选&&03年／试卷四／一问答&&02年／试卷二／8单选&&02年／试卷二／46多选&&00年／试卷四／七案例&&98年／试卷二／63多选]
& & 真题例解
& & 甲拐骗了5名儿童，偷盗了2名婴儿，并准备全部卖往A地。在运送过程中甲因害怕他们哭闹，给他们注射了麻醉药。由于麻醉药过量，致使2名婴儿死亡，5名儿童处于严重昏迷状态，后经救治康复。对甲的行为应以何罪论处?(& & )
& & A．拐卖儿童罪& & B．拐骗儿童罪
& & C．过失致人死亡罪& & D．绑架罪
& & [答案详解]A。本题属于拐卖儿童罪中的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童的”的加重情节犯。
& & 37．收买被拐卖的妇女、儿童罪
& & 第二百四十一条&&收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
& & 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
& & 收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤 害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
& & 收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
& & 收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
& & 收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。
& & [03年／试卷四／一问答&&00年／试卷四／七案例&&98年／试卷二／63多选&&97年／试卷二／79多选]
& & 真题例解
& & 案情：赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共21天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6 000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6 000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。
& & 问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任?
& & [答案]
& & 1．张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。
& & 2．郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。
& & 3．张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。
& & 4．郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格。
& & 5．陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪，应当数罪并罚。
& & 6．陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，可以不追究该罪的刑事责任。
& & [解析]
& & 1．《刑法》第238条第1款规定：&&“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”张某与郭某将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留达21天之久，构成非法拘禁罪。
& & 2．&&《刑法》第240条第2款规定：&&“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”两人向赵某索债不成，遂将甲以6000元卖给陈某，系以出卖为目的，将扣押的妇女转手出卖给他人，构成拐卖妇女罪。需要注意的是，张某与郭某虽然是以索债为目的扣押赵某的女儿甲，而且是在索要债务没有成功的情况下出卖了甲，但这一事实并不影响拐卖妇女罪的成立。因为只要以出卖为目的将妇女卖给他人，就构成拐卖妇女罪。
& & 3．刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”在实施非法拘禁和拐卖妇女的过程中，张某与郭某二人相互协商，相互配合，主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，因此构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪的共犯。
& & 4．根据刑法第240条第2款的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。即拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，只定拐卖妇女罪一罪，但法定刑升格。因此，郭某奸淫甲的行为不单独定罪，但应当在10年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。
& & 5．根据共同犯罪的理论，超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。这是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意的范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，不构成共犯。在张某外出寻找买主期间，郭某趁机奸淫了甲，张某对此并不知情，因此，张某对郭某的奸淫行为不负刑事责任。
& & 6．陈某以6000元的价格买回被拐卖的甲，构成收买被拐卖的妇女罪。
& & 7．刑法第241条规定：&&“收买被拐卖的妇女，儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女，儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”陈某为防止甲逃走，将其反锁在房间里一月有余，构成非法拘禁罪。
& & 8．刑法第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女，儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”陈某后来觉得甲年纪小，太可怜，而放其返回家乡，因此，可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。
& & 9．陈某找到张某要求退回自己的6 000元钱，遭到张某拒绝之后，于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走，这是以非法占有为目的秘密窃取数额较大的他人财物的行为，构成盗窃罪。陈某花 6000元钱从张某、郭某手中买回甲的行为，本身就是犯罪行为，这项买卖不受法律保护，陈无权向张某、郭某索取这笔款项。这6 000元钱属于赃款，应当依法予以没收，也不能归张某、郭某所有。
& & 38．侮辱罪和诽谤罪
& & 第二百四十六条&&以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽滂他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
& & 前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
& & [02年／试卷二／43多选&&00年／试卷二／28单选&&00年／试卷二／ 64多选&&99年／试卷二／28单选&&98年／试卷二／94任选&&97年／试卷二／78多选]
& & 真题例解
& & 甲男与乙女发生纠纷，乙将脏物泼在甲的身上，甲便揪住乙的上衣，并向乙的下身猛击几拳；乙骂声不止，甲便唤来自家豢养的大公
狗，在有许多围观村民的情况下，甲扒下乙的裤子，使其当众赤裸身体，并叫狗扑在乙的身上。甲的行为构成何罪?(& & )
& & A．强制猥亵、侮辱妇女罪& & B．侮辱罪
& & C．公然猥亵罪& & D．诽滂罪
& & [答案详解]B。本题考查侮辱罪与其他罪的区别。侮辱罪是指以暴力或者以其他方法，公然贬低、损害他人人格尊严，情节严重的行为(《刑法》第246条)。侮辱罪的对象必须是特定的人。强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，猥亵妇女或者侮辱妇女的行为(《刑法》第237条)。诽谤罪是指捏造并且散播某种事实，破坏他人名誉的行为(《刑法》第246条)。
& & 法律没有特别要求强制猥亵、侮辱妇女罪的被害妇女必须为不特定的妇女。但实践中，对于侮辱妇女的行为是定强制猥亵、侮辱妇女罪还是侮辱罪，该妇女是否特定经常是主要考虑因素。这是因为强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪者一般具有寻求精神刺激的目的，其行为对象具有不确定性，是因为对方是“妇女”而侮辱，而不是因为对方是某人而侮辱。
width:100%">
39．虐待被监管人罪中的结果加重犯
第二百四十八条 监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。
[02年／试卷二／43多选 00年／试卷二／(54多选 00年／试卷二／ 71多选]
下列哪些情形不属于结果加重犯?( )
A．侮辱他人导致他人自杀身亡
B．监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡
C．强制猥亵妇女致人死亡
D．遗弃没有独立生活能力的人致其死亡
[答案详解]ABCD。本题考查结果加重犯(从重处罚情节)。根据指定教材，结果加重犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重的后果而加重法定刑的情况。结果加重犯有以下几个特征：一、行为人实施了基本的犯罪行为，但造成了加重结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本犯罪行为造成的，则不成立结果加重犯。二、行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失。三、刑法对加重结果加重了法定刑。如果刑法没有加重法定刑，就不成立结果加重犯。所以对于是否在刑法中明确规定是我们判断是否属于结果加重犯的关键。
对于选项A，根据《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”刑法没有对侮辱他人导致他人自杀身亡规定加重法定刑。所以，A不属于结果加重犯。
对于选项B，根据《刑法》第248条规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上千年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第 232条的规定定罪从重处罚。”监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡应以故意杀人罪论处，应为转化犯而非结果加重犯。对于选项C，根据《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”刑法并未规定强制猥亵妇女致人死亡的加重处罚的情节，所以C不属于结果加重犯。对于选项D，根据《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法没有对遗弃没有独立生活能力的人致其死亡规定属于遗弃罪的结果加重犯。事实上，遗弃没有独立生活能力的人致其死亡构成故意杀人罪。所以D也是不属于结果加重犯。
40．遗弃罪
第二百六十一条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
[02年／试卷二／8单选 02年／试卷二／43多选 00年／试卷二／鼬多选]
甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了3个月后，声称是自己的亲生儿子，以3000元卖给乙。如何认定甲的行为?( )
A．甲的行为构成遗弃罪
B．甲的行为构成拐骗儿童罪
C．甲的行为构成诈骗罪
D．甲的行为构成拐卖儿童罪
[答案详解1 D。本题考查拐卖儿童罪的构成及与相关犯罪的区分。遗弃罪，(刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架，收买、贩运、接送、中转儿童的行为。拐卖儿童罪是指采用蒙蔽、利诱或其他方法，使儿童脱离家庭或者监护人的行为。此罪不以出卖为目的，其目的可能是为了收养或供其使用或役唤。拐卖儿童罪和遗弃罪的区别是：拐卖儿童罪要求以出卖为目的而实行的拐骗、绑架，收买、贩运、接送、中转儿童的行为，遗弃罪是负有扶养义务而拒绝扶养的行为。拐卖儿童罪和拐骗儿童罪的区别是：拐卖儿童罪是以出卖为目的，拐骗儿童罪不以出卖为目的。拐卖儿童罪和诈骗罪的区别是：诈骗罪是以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取他人财物。拐卖儿童罪是以牟利为目的而拐骗、绑架，收买、贩运、接送、中转儿童的行为。本题中，甲在路边拣到弃婴后又出卖的行为，应当是以牟利为目的，构成拐卖儿童罪。答案D是正确的。
第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)人户抢劫的；
(二)在公共交通工具上抢劫的；
(三)抢劫银行或者其他金融机构的；
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
(五)抢劫致人重伤、死亡的；
(六)冒充军警人员抢劫的；
(七)持枪抢劫的；
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
[04年／试卷四／六案例 03年／试卷二／50多选 02年／试卷二／ 12单选 00年／试卷二／30单选 99年／试卷二／27单选 99年／试卷二／64多选 99年／试卷二／69多选
相关法条：审理抢劫案件解释]
案情：甲男与乙男于日共谋人室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进人校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值2100元)给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说： “好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。
问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。
(一)关于甲和乙的行为
1．甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。
综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，刈于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。
2．甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：
(1)甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。
(2) 乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(二)关于甲的行为
1．甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。
2．甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。
(三)关于乙的行为
1．乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用(望风)，但乙并不明知甲会盗窃财物，所以， 乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。
2．基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。
3．乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。
[解析]1．甲、乙二人共谋抢劫，并且共同实施：甲入室实施，乙门外望风，首先，甲、乙二人构成抢劫共同犯罪；2．甲在抢劫过程中基于受害人的哀求放弃实施抢劫行为，构成抢劫中止；3．后甲以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，并且不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房，构成强制猥亵妇女罪，同时趁受害人不备之机，秘密窃取手表行为，构成盗窃罪；4．甲的盗窃行为、强制猥亵妇女行为已超过乙的共同犯罪故意，乙对盗窃罪、强制猥亵妇女罪不负刑事责任，乙对抢劫行为承担刑事责任，但由于甲的中止(属于乙意志以外的原因)而导致甲乙双方并未通过抢劫实际取得财物，乙行为构成抢劫未遂；5．乙对甲盗窃而来的手表误以为是抢劫而来，属于认识错误。综上，甲构成抢劫罪(中止)、强制猥亵妇女罪、盗窃罪，数罪并罚，对抢劫罪中止，由于没有造成损坏，应当免除处罚；乙构成抢劫罪(未遂)、销售赃物罪，数罪并罚，对抢劫罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚；甲、乙抢劫属于共同犯罪，不属于入户抢劫。
42．盗窃罪
第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；
(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。
[04年／试卷二／11单选 04年／试卷二／57多选 04年／试卷二／ 88不定项 03年／试卷二／8单选 03年／试卷二／10单选 02年／试卷二／7单选 02年／试卷二／9单选 02年／试卷二／33多选 02年／试卷二／40多选 02年／试卷四／十案例 00年／试卷二／27单选 99年／试卷二／21单选 99年／试卷二／26单选 99年／试卷二／69多选
相关法条：审理盗窃案件解释第8条至第10条 本法第127条、第196条、第210条、第219条、第280条、第328条、第375条、第438条]
真题例解①陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值i600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为：( )
A．构成盗窃罪
C．构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯
D．构成诈骗罪与盗窃罪二罪
[答案详解I A。陈某乘售货员不注意，调换项链，属于秘密窃取
他人财物，符合盗窃罪的构成特征。③陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值2590元)夺走。随后陈某反复使用该手机拨打长途电话，致使刘某损失话费5200元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的?( )
A．对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可
B．对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可
C．对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚
D．对陈某的行为以抢夺罪与故意毁林财物罪实行数罪并罚
[答案详解] ABD。本题考查抢夺罪和盗窃罪的犯罪构成及数罪并罚。抢夺罪是以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值2590元)夺走的行为构成抢夺罪。随后陈某反复使用该手机拨打长途电话，致使刘某损失话费5200元的行为根据《刑法》第265 条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第 264条的规定定罪处罚。应当属于盗窃罪。”所以对于刘某实施的抢夺和以后实施的盗窃应当为两个独立的行为，所以应当对其以抢夺罪和盗窃罪数罪并罚。所以C是正确的。ABD是错误的。
43、诈骗罪
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
[04年／试卷2／5单选 03年／试卷二／10单选 02年／试卷二／3单选 02年／试卷二／8单选 02年／试卷二／38多选 02年／试卷四／一案例 02年／试卷四／00年／二案例／27单选 00年／试卷二／29单选
相关法条：审理诈骗案件解释一、九至十三]
李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪?( )
A．盗罪 B．诈骗罪
C．销售赃物罪 D．盗窃罪和诈骗罪的牵连犯
[答案详解]A。本题考查的是盗窃罪与诈骗罪的区另1。盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪的特征在于秘密窃取行为，而诈骗罪的特征在于虚构事实或隐瞒真相。
本题中，李某得到摩托车是由于他实施了秘密窃取的行为。如果没有李某的秘密窃取行为，就不会存在犯罪行为，犯罪的实施完成主要是因为李某实施了秘密窃取的行为。李某对王某隐瞒真情是对前面 实施的盗窃犯罪事实的隐瞒。如果没有前面实施的秘密窃取行为，只有隐瞒真相的行为，李某的犯罪目的实现不了。即使没有后面的隐瞒真相的行为，李某实际上已经将车秘密窃取，犯罪行为已经完成。所以，李某的行为应定为盗窃罪。
44．抢夺罪
第二百六十七条 抢夺公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
[02年／试卷二／33多选 00年／试卷二／27单选 99年／试卷二／ 64多选 97年／试卷二／80多选
相关法条：最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释第6条 最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释]
陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值2590元)夺走。随后陈某反复使用该手机拨打长途电话，致使刘某损失话费5200元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的?( )
A．对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可
B．对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可
C．对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚
D．对陈某的行为以抢夺罪与故意毁林财物罪实行数罪并罚
[答案详解]ABD。本题考查抢夺罪和盗窃罪的犯罪构成及数罪并罚。抢夺罪是以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值2590元)夺走的行为构成抢夺罪。随后陈某反复使用该手机拨打长途电话，致使刘某损失话费5200元的行为根据《刑法》第265条规定：“以牟利
为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。应当属于盗窃罪。”所以对于刘某实施的抢夺和以后实施的盗窃应当为两个独立的行为，所以应当对其以抢夺罪和盗窃罪数罪并罚。所以 C是正确的。ABD是错误的。
45．转化型抢劫罪
第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
[03年／试卷二／32多选 03年／试卷二／35多选 02年／试卷二／ 49多选 02年／试卷四／一案例 00年／试卷二／30单选 99年／试卷二／64多选 98年／试卷四／六案例 ”年／试卷二／80多选]
某晚，甲潜入乙家中行窃，被发现后携所窃赃物(价值900余元)逃跑，乙紧迫不舍。甲见杂货店旁有一辆未熄火摩托车，车主丙正站在车旁吸烟，便骑上摩托车继续逃跑。次日，丙在街上发现自己的摩托车和甲，欲将甲扭送公安局，甲一拳将丙打伤，后经法医鉴定为轻伤。本案应当以下列哪些罪名追究甲的刑事责任?( )
A．抢劫罪 B．抢夺罪
C．盗窃罪 D．故意伤害罪
[答案详解]BCD。本题考查抢劫罪盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、故意伤害罪的构成要件。甲潜入乙家中盗窃价值九百余元的赃物，构成盗窃罪，自无疑义。
抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪与抢劫罪的区别在于两种犯罪的手段不同：抢夺罪是乘人不备，公然夺取财物，而抢劫罪则是使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取财物。甲看见杂货店旁边有一辆摩托车，车主站在旁边吸烟，便骑上摩托车逃跑，符合抢夺罪的构成要件，构成抢夺罪。
《刑法》第269条规定了转化型抢劫罪：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力
相威胁的，依照抢劫罪的规定处罚。”需要注意的是，转化型抢劫罪的行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚一选离现场即被人追捕的过程中。本题中，直到次日丙才在在街上发现自己的摩托车和甲，欲将甲扭送公安局，甲将丙打成轻伤。所以，甲并不是当场使用暴力，因而不能构成转化型抢劫罪。甲的伤害行为应当构成故意伤害罪。
46．侵占罪
第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
[04年／试卷二／88不定项 03年／试卷二／47多选 00年／试卷二／27单选]
甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有)；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元)，甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：( )
A．由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误
B．由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪
C．由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪
D．由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的
故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成
[答案详解]AC。(司法部公布的参考答案为AB)。对于侵占罪和盗窃罪的主要区别在于行为人持有或者接触对象物之际是否属于合法占有的状态。如果是肯定的，就可能成立侵占罪。反之，可能是盗窃罪。盗窃罪只能盗窃他人占有的财物，而侵占罪只能是侵占自己占有的他人财物。因此，甲并非是乙提包的合法占有人，应当认定成立盗窃罪。因此，BD项错误。甲属于事实认识错误中的行为对象的认识错误。
width:100%">
47．职务侵占罪与贪污罪的区分
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
[02年／试卷二／87不定项 00年／试卷二／22单选 98年／试卷二／64多选 98年／试卷二／92任选 97年／试卷二／31单选
相关法条：最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释二、六、七 最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释]
某甲被聘在国有公司担任职务，后因该国有公司与某外商企业合资，国有公司占10％的股份，某甲被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职期间，某甲利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财物非法据为已有。对某甲的行为应如何定罪?( )
A．侵占罪 B．职务侵占罪
C．盗窃罪 D．贪污罪
[答案详解]D。本题考查贪污罪的构成要件。法律对这种情况有明确规定。《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”因此，某甲属于国家工作人员。
贪污罪与职务侵占罪构成要件最大的不同，甚至可以说是惟一的不同就是行为人是否具有“国家工作人员身份”，二者都是典型的身份法。因为身份不同，同样的行为导致不同的罪名，进而导致不同的处刑。根据《刑法》第383条的规定，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而根据《刑法》第271条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。这里体现了对国家工作人员从严要求的指导思想。但是这可能导致对公司、企业或者其他单位人员犯罪人的宽纵，还可能使非国有企业的财产安全风险增加。显然，刑法在此没有给予不同性质的所有权同等的保护。我国已经发生过一起某信用杜主任职务侵占数亿元的案例，如果没有其他犯罪，他就可能只被判处15年有期徒刑。
此处主体的划分标准是“是否国有”，因此集体企业的工作人员也属于公司、企业或者其他单位的人员，其职务侵占行为成立职务侵占罪。另外，考生还应了解，《全国人民代表大会常务委员会关于 (中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： (1)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；(2)社会捐助公益事业款物的管理和发放；(3)土地的经营、管理和宅基地的管理； (4)土地征用补偿费用的管理和发放；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民 委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
侵占罪是《刑法》第270条规定的犯罪，该条规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。”因此，侵占罪与职务侵占罪是截然不同的两个罪名。
48．敲诈勒索罪
第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑。
[03年／试卷二／50多选 02年／试卷二／12单选 00年／试卷二／ 29单选 99年／试卷二／27单选]
甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁(17岁)相识。某日下午，甲将丁邀到一家游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送3万元现金到约定地点，不许报警，否则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警，下午7点左右准备了3万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行为性质?( )
A．绑架罪 B．抢劫罪
C．敲诈勒索罪 D．非法拘禁罪
[答案详解]ABD。本题考查绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪的区别。绑架罪，是指以勒索财物为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由权利的行为。甲将丁邀至一家游乐场游玩，乙谎称丁被绑架，但实际上甲乙二人既没有绑架丁，也没有剥夺丁的人身自由，所以甲乙的行为不构成绑架罪、非法拘禁罪。
抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物抢走的行为。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。抢劫罪与敲诈勒索罪的区别是：第一，抢劫的威胁，只能是行为人当着被害人的面发出。敲诈勒索可以当面也可以以书信或第三者转达的方式发出。本题中乙通过电话向丙发出了威胁，这不是抢劫，而是敲诈勒索。第二，抢劫的威胁，只能是以当场实现某种侵害行为相威胁，而敲诈勒索则一般是以日后实现某种侵害行为相威胁，但也可以扬言当场实现侵害行为相威胁。第三，抢劫威胁的内容只能是当场能够实现的，敲诈勒索威胁的内容可以是当场能够实现的，也可以是日后才能实现的。第四，抢劫必须是当场占有财物，敲诈勒索则可以是当场也可以是日后占有财物。
49．故意毁坏财物罪
第二百七十五条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。
[02年／试卷二／40多选 02年／试卷四／二案例 99年／试卷二／ 26单选
相关法条：本法第324条]
甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内(共有29只羊)投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪?( )
A．盗窃罪 B．投毒罪
C．故意毁坏财物罪 D．生产、销售有毒、有害食品罪
[答案详解]AD。本题考查盗窃罪、投毒罪、故意毁坏财物罪，生产、销售、有毒、有害食品罪。对于选项A盗窃罪，盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃公私财物数额巨大或者多次窃取公私财物的行为。本题中甲采用投毒的手段将乙家的29只羊毒死目的是将羊肉出
售给他人牟利，符合依法占有为目的秘密窃取公私财物的盗窃罪的构成要件，所以甲构成盗窃罪。对于选项B投毒罪，投毒罪是故意投放毒物，危害公共安全的行为。投毒罪是危害公共安全罪的一种，投毒行为指向的对象应当是不特定的多人，不特定的众多的禽育以及其他的动、植物。如果投毒罪只是指向特定的个人、特定的个人家庭饲养的禽畜、承包的鱼塘等，并有意识的将损害限制在这个局部范围内，不足以危害公共安全的，不应定投毒罪。①本题就属于这种情况，甲某的投毒行为是指向乙某的29只羊的，范围是特定的，没有指向不特定的多人，所以甲某的行为不构成投毒罪。B选项不对。对于选项 C故意毁坏财物罪，故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。甲将乙的羊毒死并窃走买肉的行为，目的是牟利，而不是毁坏公私财物，所以甲某不构成故意毁坏公私财物罪。对于选项D生产、销售有毒、有害的食品罪。是指在生产、销售的食品中搀入有毒、有害的非食品原料，或者明知是有毒有害的非食品原料的食品的行为。甲将羊毒死并卖肉的行为已经构成了销售有毒有害的食品罪，所以选项D是正确的。
50．妨害公务罪
第二百七十七条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
[02年／试卷二／47多选 00年／试卷二／65多选 98年／试卷二／ 28单选 08年／试卷二／65多选]
① 参见何秉松主编《刑法教科书》第616页，中国法制出版社，1997年版
黄某、王某二人从境外走私入境假币150余万元。运载假币的渔船刚一到岸、即被海关缉私人员发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的行为应以哪些犯罪论处?( )
A．走私假币罪 B．运输假币罪
C．故意伤害罪 D．妨害公务罪
[答案详解]AC。本题考查走私假币罪、妨害公务罪。对于选项 A走私假币罪，根据《刑法》第151条规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”黄某、王某构成走私假币罪。关于走私假币罪和运输假币罪的区别：走私假币罪是指为违反海关法规，走私伪造的货币的行为。运输假币罪是指明知是伪造的假币而运输的行为。是在一国境内将假币从甲地运送到乙地的行为。违反的不是海关法规。所以就本题而言，王某、黄某将假币从境外运到境内的运送行为构成走私假币罪而不是运输假币罪。关于黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走的行为是构成故意伤害罪还是妨害公务罪。 《刑法》157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”此条的暴力范围仅限于轻微的暴力，对于本题王某、黄某将缉私人员打成重伤的行为，已经超越了该罪的范围，在这种情况下应定故意伤害罪较为适宜。所以C是正确的。
51．妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪
第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
[04年／试卷二／59多选 03年／试卷二／11单选 03年／试卷二／ 37多选 98年／试卷二／96任选 ”年／试卷二／81多选
相关法条：民事诉讼法第102条律师法第35条、第45条]
甲的女儿2003年参加高考，没有达到某大学录取线。甲委托该高校所在市的教委副主任乙向该大学主管招生的副校长丙打招呼，甲还交付给乙2万元现金，其中1万元用于酬谢乙，另1万元请乙转交给丙。乙向丙打了招呼，并将1万元转交给丙。丙收下1万元，并答应尽量帮忙，但仍然没有录取甲的女儿。一个月后，丙的妻子丁知道此事后，对丙说：“你没有帮人家办事，不能收这1万元，还是退给人家吧。”丙同意后，丁将1万元退给甲。关于本案，下列哪些说法是错误的?( )
A．乙的行为成立不当得利与介绍贿赂罪
B．丙没有利用职务上的便利为他人牟取人利益，所以不成立受贿罪
C．丙在未能为他人牟取利益之后退还了财物，所以不成立受贿罪
D．丁将1万元贿赂退给甲而不移交司法机关，构成帮助毁灭证据罪
[答案详解]ABCD。乙是该高校所在市的教委副主任，他给丙打了招呼，利用自己的职位形成的便利条件，通过丙职务上的行为来实现帮助未过分数线的甲的女儿被大学录取的目的。因此，应认定为斡旋受贿罪。丙答应尽量帮忙，虽然最后请托人的不正当利益没有实现，但是，丙受贿罪已经构成了既遂。帮助毁灭证据罪是指在诉讼活动中，帮助案件的当事人毁灭证据，情节严重的行为。丁的行为在时间上不能构成本罪。
52．窝藏、包庇罪
第三百一十条 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
[03年／试卷二／48多选 00年／试卷二／61多选 99年／试卷二／ (四)任选 97年／试卷二／81多选]
下列与犯罪故意和共犯有关的说法哪些是正确的?( )
A．甲一开始不知道现住自己家的张三是罪犯而收留，但在知道其是杀人犯后仍然加以隐藏的，可以构成窝藏罪
B．乙为发展公司业务而正常申请贷款100万元。取得贷款不久，公司业务停滞，乙便将贷款转贷牟利，不构成高利转贷罪
C．丙发现李四挪用公款所取得的款项放在家中，尚未使用，就“借用”李四的公款50万元购买毒品，丙属于挪用公款罪共犯
D．丁(非国家工作人员)一开始并不知道丈夫田某多次受贿的事实，但在行贿人王五告知丁其有求于田某时，丁接受了王五提供的财物，丁构成受贿罪
[答案详解] ABD。本题考查共同犯罪的认定以及高利转贷罪的主观要件。《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”选项A中甲在知道张三是罪犯后仍然加以隐藏，构成窝藏罪。
根据《刑法》第175条的规定，高利转贷罪是以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。所谓“套取金融机构信贷资金”，是指行为人假称自己借款使用，或者编造虚假理由，获取银行或者其他金融机构信贷资金的行为。选项B中乙申请贷款是出于正当目的而非转贷谋利，其后才产生了转贷谋利的目的将贷款转贷他人，因此不构成高利转贷罪。
共同犯罪要求二人以上在共同故意的支配下实施犯罪。选项C中在李四挪用公款时两人并未通谋，不属于挪用公款罪共同犯罪。
选项D中丁在行贿人王五告之丁其有求于田某时，仍接受王五提供的财物，是代替田某收受财物。构成受贿罪的共犯。
53．组织他人偷越国(边)境罪
第三百一十八条 组织他人偷越国(边)境的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子；
(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的；
(三)造成被组织人重伤、死亡的；
(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的；
(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的；
(六)违法所得数额巨大的；
(七)有其他特别严重情节的。
犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
[03年／试卷二／36多选 98年／试卷二／63多选 97年／试卷二／ 84多选]
下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的处理?( )
A．拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女
B．司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪
C．参加黑社会性质组织又杀人
D．组织他人偷越国边境又强奸被组织人
[答案详解]CD。本题考查数罪并罚的特殊规定。根据《刑法)第240条的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，只定拐卖妇女罪，而不实行数罪并罚。
根据《刑法》第399条第3款的规定，司法工作人员贪赃枉法，有徇私枉法、枉法裁判行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《刑法》第294条第3款的规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
根据《刑法》第318条第2款的规定，犯组织他人偷越国(边)境罪又对被组织人有强奸行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
54．走私、贩卖、运输、制造毒品罪
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
104年／试卷／6单选 02年／试卷二／38多选 97年／试卷二／86多选 97年／试卷四／七案例]
甲15周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡
到一手提包。打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。甲说：“这袋上有中文‘海洛因’和英文‘heroin’及‘50g’的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。”二人遂将4袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为：( )
A．构成走私毒品罪 B．构成非法持有毒品罪
C．构成贩卖毒品罪 D．构成走私、贩卖毒品罪
[答案详解] C。甲是15周岁，刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。因此，甲的行为构成贩卖毒品罪，但不构成走私毒品罪。
width:100%">
55．组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪
& & 第三百五十八条&&组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
& & (一)组织他人卖淫，情节严重的；
& & (二)强迫不满14周岁的幼女卖淫的；
& & (三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；
& & (四)强奸后迫使卖淫的；
& & (五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
& & 有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
& & 协助组织他人卖淫的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
& & [04年／试卷二／86不定项&&04年／试卷二／89不定项&&03年／试卷二／37多选&&99年／试卷／三(四)任选&&98年／试卷二67多选&&97年／试卷-：／30单选]
& & 真题例解
& & 对刑法关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的规定，下列解释正确的是：(& & )
& & A．引诱、容留、介绍卖淫罪，包括引诱、容留、介绍男性向同性恋者卖淫
& & B．引诱成年人甲卖淫、容留成年人乙卖淫的，成立引诱、容留卖淫罪，不实行并罚
& & C．引诱幼女甲卖淫，容留幼女乙卖淫的，成立引诱幼女卖淫罪与容留卖淫罪，实行并罚
& & D．引诱幼女向他人卖淫后又嫖宿该幼女的，以引诱幼女卖淫罪论处，从重处罚
& & [答案详解]ABC。A项中，引诱、容留、介绍卖淫罪中应包括男性向同性恋者卖淫的行为。由于引诱、容留、介绍卖淫罪是选择性罪名，行为人实施了引诱、容留两种行为仍成立一罪，不需要数罪并罚。C项中的前一个行为构成了引诱幼女卖淫罪，后一个行为别构成容留卖淫罪，两个行为构成的是两个不同的罪名，实行并罚。D项中行为人既引诱幼女向他人卖淫，又嫖宿幼女，应当构成引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪，实行数罪并罚。
&&56．贪污罪
&&第三百八十二条&&国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
& & 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
& & 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
& & [04年／试卷二／86不定项&&02年／试卷二／9单选&&02年／试卷二／ 87不定项&&00年／试卷二／22单选&&97年／试卷二／31单选
& & 相关法条：本法第91条、第93条]
& & 真题例解
& & 某甲被聘在国有公司担任职务，后因该国有公司与某外商企业合资，国有公司占10％的股份，某甲被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职期间，某甲利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财物非法据为已有。对某甲的行为应如何定罪?(& & )
& &&&A．侵占罪& & B．职务侵占罪
& & C．盗窃罪& & D．贪污罪
& & [答案详解]D。本题考查贪污罪的构成要件。法律对这种情况有明确规定。《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”因此，某甲属于国家工作人员。
& & 贪污罪与职务侵占罪构成要件最大的不同，甚至可以说是惟一的不同就是行为人是否具有“国家工作人员身份”，二者都是典型的身份法。因为身份不同，同样的行为导致不同的罪名，进而导致不同的处刑。根据《刑法》第383条的规定，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特另13严重的，处死刑，井处没收财产。而根据《刑法》第271条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5卒以上有期徒刑，可以并处没收财产。这里体现了对国家工作人员从严要求的指导思想。但是这可能导致对公司、企业或者其他单位人员犯罪人的宽纵，还可能使非国有企业的财产安全风险增加。显然，刑法在此没有给予不同性质的所有权同等的保护。我国已经发生过一起某信用社主任职务侵占数亿元的案例，如果没有其他犯罪，他就可能只被判处15年有期徒刑。
& & 此处主体的划分标准是“是否国有”，因此集体企业的工作人员也属于公司、企业或者其他单位的人员，其职务侵占行为成立职务侵占罪。另外，考生还应了解，《全国人民代表大会常务委员会关于 (中华人民共和国刑法&第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： (1)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；(2)社会捐助公益事业款物的管理和发放；(3)土地的经营、管理和宅基地的管理；(4)土地征用补偿费用的管理和发放；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
& & 侵占罪是《刑法》第270条规定的犯罪，该条规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。”因此，侵占罪与职务侵占罪是截然不同的两个罪名。
&&57．挪用公款罪
&&第三百八十四条&&国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处 5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
& & 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
& & [04年／试卷二／54多选&&02年／试卷二／85不定项&&02年／试卷二 87不定项&&99年／试卷四／八案例&&98年／试卷二／27单选&&98年／试卷二／69多选
& & 相关法条：审理挪用公款案件解释&&检察院立案标准规定(二)
&&全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释]
& & 真题例解
& & 某事业单位负责人甲决定以单位名义将本单位资金150余万元贷给另一公司，所得高利息归本单位所有。甲虽未牟取个人利益，但最终使本金无法收回。关于该行为的定性，下列哪几种是可以排除的? (& & )
& &&&A．挪用公款罪& && &&&B．挪用资金罪& &
& & C．违法发放贷款罪& & D．高利转贷罪& &
& & [答案详解]ABCD。挪用公款罪中的挪用公款归个人使用是指将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其它单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。甲决定以单位名义将本单位资金贷给另一公司，所得高利息归本单位所有，甲没有谋取个人利益，因此，不能成立为椰用公款罪。挪用资金罪中是挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的行为。甲的行为也不构成挪用资金罪。违法发放贷款罪中的犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员，甲不符合。高利转贷罪中的转贷的资金是套取金融机构的信贷资金，甲贷给其他单位的资金是本单位的资金，不是套取金融机构的信贷资金，因此，不成立高利转贷罪。
& & 58．受贿罪
& & 第三百八十五条&&国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
& & 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
& & [04年／试卷二乃9多选&&04年／试卷二／61多选&&04年／试卷二／ 86不定项&&02年／试卷二／48多选&&00年／试卷二／29单选&&00年／试卷二／31单选&&99年／试卷四／八案例&&97年／试卷二／88多选]
& & 真题例解
& & 某甲在国家机关任职，某乙有求于他的职务行为，给某甲送上5万元的好处费。某甲答应给某乙办事，但因故未办成。某乙见事未办成，要求某甲退回好处费，某甲拒不退还，并威胁某乙如果再来要钱就告某乙行贿。对某甲的行为应如何定罪?(& & )
& & A．受贿罪& && &&&B．诈骗罪
& & C．敲诈勒索罪& & D．受贿罪与敲诈勒索罪
& & [答案详解]A。本题考查受贿罪。根据《刑法》第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。某甲显然构成受贿罪。但某甲恐吓某乙的行为并不构成敲诈勒索罪。
& & 59．间接受贿
& & 第三百八十八条&&国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
& & [03年／试卷二／38多选&&99年／试卷四／八案例&&97年／试卷二／ 88多选
& & 相关法条：检察院立案标准规定(试行)(三)、(四)]
& & 真题例解
& & 下列关于受贿罪的说法哪些是不正确的?(& & )
& & A．甲系地税局长，1993年向王某借钱3万元。1994年王某所办企业希望免税，得到甲的批准，王当时就对甲说：“上次借给你的钱就不用还了，算我给你的感谢费”。但甲始终不置可否。2003年5月甲因其他罪被抓获时，主动交代了借钱不还的事实。甲不构成受贿罪
& & B．乙的妻子在乡村小学教书，乙试图通过关系将其妻调往县城，就请县公安局长胡某给教育局长黄某打招呼，果然事成。事后，乙给胡某2万元钱，胡将其中1万元给黄某，剩余部分自己收下。本案中，黄某构成受贿罪、胡某构成介绍贿赂罪、乙构成行贿罪
& & C．丙为贷款而给某银行行长李某5万元钱，希望在贷款审批时多多关照。李某收过钱，点了点头。但事后，在行长办公会上，由于其他领导极力反对发放此笔贷款，丙未获取分文贷款资金。李某虽然收受他人财物，但由于没有为他人谋取利益，所以不构成受贿罪
& & D．丁系工商局长，1995年在对赵某所办企业进行年检时，发现该企业并不完全符合要求，就要求其补充材料。在某些主要材料难以补齐的情况下，赵某多次找到丁，希望高抬贵手。丁见赵某开办企业也不容易，就为其办理了年检手续，但未向赵提出任何不法要求。2001年丁退休后欲自己开办公司，就向赵某提出：6年前自己帮助了赵，希望赵给2万元作为丁自己公司的启动资金，赵推脱不过，只好给钱。丁应当构成受贿罪& &
& & [答案详解] ABCD。本题考查受贿罪的构成要件。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿行为包括两种基本形式。第一，利用职务之便，索取他人财物，即“索贿”，是指国家工作人员利用职务上的便利，以明示或者暗示的方式主动向他人索要财物的行为。第二，利用职务之便非法收受他人财物，为他人谋取利益。非法收受他人财物，是指在行贿人主动行贿的情况下，行为人非法收受他人财物的情况。所谓为他人谋利益，是行为人意图为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者实际上已经为他人谋取了利益。至于行为人是为他人谋取正当利益还是不正当利益，是合法利益还是非法利益，不影响本罪的成立。
& & 选项A中，甲始终未置可否，实际上是默许，可以认定为非法收受他人财物，构成受贿罪。
& & 选项B中，黄某构成受贿罪，&&乙构成行贿罪，不难理解。而胡某应当构成受贿罪。《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”而《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪，是指一般主体向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。两者构成法条竞合，根据特别法优于一般法的原则，胡某的行为应当认定为受贿罪。
& & 选项C中，李某虽然没有实际上给丙谋取到利益，但在丙要求“在贷款审批时多多关照”的时候，李某“点了点头”，已经承诺为丙谋取利益，所以李某的行为符合“为他人谋取利益”的要求，构成受贿罪。
& & 选项D中丁为赵某谋取不正当利益的时候并未向其提出任何不法要求，而六年后丁向赵某索取财物的时候已经不是国家工作人员，因此丁不构成受贿罪。
& &60．行贿罪
&&第三百八十九条&&为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
& & 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
& & 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
& & [02年／试卷二／48多选&&00年／试卷二／63多选&&98年／试卷二／ 26单选&&98年／试卷二／92任选
& & 相关法条：本法第164条]
& & 真题例解
& & 甲为使其弟乙逃脱处罚，送给正在审理乙涉嫌非法拘禁一案的合议庭审判长丙5万元。在审判委员会上，丙试图为乙开脱罪责，但未能得逞，于是丙将收受的5万元退还给甲。甲经过思想斗争，到司法机关主动交代了自己向丙行贿的行为。关于本案的处理，下列哪些说法是正确的?(& & )
& & A．对甲的行为应以行贿罪论处
& & B．对丙的行为应当认定为受贿中止
& & C．对甲应当适用刑法总则关于自首的处罚规定
& & D．对甲可以减轻处罚或免除处罚
& & [答案详解]AD。本题考查行贿罪及受贿罪的构成及处罚，自首的认定。受贿罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，后者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。丙收受了甲的5万元，并且在审判委员会上为乙开脱罪责，已经构成了受贿罪的既遂。后来丙的退回5万元的情节只能作为量刑情节。所以B是错误的。行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。甲为了使其弟乙逃脱处罚而送给丙某5万元的行为符合行贿罪的犯罪构成。所以A是正确的。自首是指犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪行为。根据《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”所以对于本题甲的自首应当按照《刑法》第390条第2款的规定进行处罚，对甲可以减轻处罚或免除处罚。所以答案D为正确的。对于选项C，对于甲应当适用刑法分别关于自首的规定而不应按总则关于自首的规定
& & 处罚。& &
& & 61．滥用职权罪和玩忽职守罪
& & 第三百九十七条&&国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
& & 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特S，j严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
& & [02年／试卷二／44多选&&98年／试卷二／93任选&&98年／试卷二／％任选&&97年／试卷二／32单选
& & 相关法条：全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定六&&检察院立案标准规定二
& & 真题例解
& & 派出所长陈某在“追逃”专项斗争中，为得到表彰，在网上通缉了7名仅违反治安管理处罚条例并且已受过治安处罚的人员。虽然陈某通知本派出所人员不要“抓获”这7名人员，但仍有5名人员被外地公安机关“抓获”后关押；关于陈某行为的性质，下列哪些说法是错误的?(& & )
&&A．陈某的行为构成滥用职权罪
&&B．陈某的行为构成玩忽职守罪
&&C．陈某的行为构成非法拘禁罪
&&D．陈某的行为不构成犯罪
&&[答案详解]BCD。本题考查滥用职权罪。滥用职权罪，《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”滥用职权是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为主要表现在以下几个方面：一是超越职权，擅自决定和处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，违反规定对事项作出决定或处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确的履行职责。对于选项A，陈某的行为构成滥用职权罪是正确的，陈某作为国家机关工作人员为了得到表彰，而不正当的行使职权，将7名仅违反治安管理处罚条例并且已受过治安处罚的人员通缉，导致5人被外地公安机关“抓获”后关押，给国家人民利益造成重大损失。所以陈某的行为构成滥用职权罪。D选项陈某的行为不构成犯罪是错误的。对于选项B，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪的主观方面是过失，而本题中陈某的行为的主观方面是故意，所以陈某不构成玩忽职守罪。对于选项C，非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。陈某对七名人员通缉后，并没有对七人直接抓捕，也没有对七人拘禁因而不构成非法拘禁罪。
width:100%">
2005年司法考试重点难点详解(六)
刑事诉讼法
& && && && && && && && && && && && && &中华人民共和国刑事诉讼法
& && && && && && && && && && && && &(日修正)
& & 1．刑事案件职权划分
& & 第三条&&对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
& & 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
& & [98年／试卷二／72多选&&98年／试卷二／四案例&&98年／试卷四／八案例相关法条：宪法第123条、第129条&&本法第255条]
& & 真鹿例解
& & 在我国刑事诉讼中，哪些机关有权行使侦查权?(& & )
& & A．公安机关& && &B．国家安全机关
& & C．人民检察院& & D．人民法院
& & [答案详解]ABC。本题考查有权行使侦查权的机关。《刑事诉讼法》第18条明文规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。这个法律另有规定，实际上就是指《刑事诉讼法》第 18条第2款、第225条和第4条的规定。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员科用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。《刑事诉讼法》第225条规定：军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门，监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。《刑事诉讼法》第4条规定：国家安全机关按照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。可见，可以承担侦查职能的机关有公安机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门、人民检察院。因此，选项ABC是正确的。至于人民法院的职责，《刑事诉讼法》第3条作了明文界定：审判由人民法院进行。也就是说，法院行使审判职能而非侦查职能。
& & 2、不追究刑事责任的情形
& & 第十五条&&有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
& & (一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
& & (二)犯罪已过追诉时效期限的；
& & (三)经特赦令免除刑罚的；
& & (四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
& & (五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
& & (六)其他法律规定免予追究刑事责任的。
& & [04年／试卷二／36单选&&03年／试卷二／92不定项&&03年／试卷二／18单选&&03年／试卷二／62多选&&00年／试卷二／34单选&&99年／试卷二／68多选&&98年／试卷二／73多选&&98年／试卷四／八案例相关法条：刑诉解释第117条、第176条、第188条&&刑诉规则第288条&&刑法第13条、第87条&&本法第142条]
& & 真题例解
& & 某人民检察院立案侦查该市工商局长利用职权报复陷害他人，侦查中发现犯罪已过追诉时效期限。人民检察院应当如何处理?(& & )
& & A．不起诉& && &B．撤销案件
& & C．宣告无罪& & D．移送法院处理
& & [答案详解]B。《刑事诉讼法》第15条规定，具有下列情形的，
不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……(二)犯罪已过追诉时效期限的；……。本题符合第15条规定的条件。而且，本题是由人民检察院立案侦查的，故应当作出撤销案件，而不是不起诉。
& & 3、刑事案件的立案管辖分工
& & 第十八条&&刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。
& & [相关法条：六机关刑诉规定第1条至第3条]
& & 贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
& & [相关法条：刑诉规则第8条至第19条&&本法第225条第1款、第3款]
& & 自诉案件，由人民法院直接受理。
& & [04年／试卷二／29单选&&03年／试卷二／68多选&&02年／试卷四／三案例&&97年／试卷二／37单选相关法条：本法第88条、第170条&&六机关刑诉规定第4条&&刑诉解释第1条至第3条]
& & 真题例解
&&下列哪一种案件不应由人民检察院直接立案侦查?(& & )
& & A．骗取出口退税案& & B．受贿案
& & C．私分国有资产案& & D．徇私舞弊不征、少征税款案
&&[答案详解] A。&&《刑事诉讼法》第18条规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。B、C、D项都属于检察机关立案侦查的范围。
& &&&4．刑事诉讼中的回避事由和方式
& & 第二十八条&&审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
& & (一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
& & (二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
& & (三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
& & (四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
& & [03年／试卷二／(50多选&&03年／试卷二／90不定项&&02年／试卷二／53多选&&02年／试卷二／61多选&&99年／试卷二／80多选&&97年／试卷二／38单选相关法条：刑诉解释第23条、第31条&&刑诉规则第29条]
& & 真题例解
& & 某公安机关法医鉴定室的法医王某一天下班途中，亲眼目睹了李某故意伤害案的经过。下列说法哪些是正确的?(& & )
& & A．王某既不能作鉴定人，又不能作证人
& & B．王某既可以作鉴定人，又可以作证人
& & C．王某应当作证人，但不能作鉴定人
& & D．王某是本案的诉讼参与人
& & [答案详解]CD。本题考查鉴定人的回避事由。&&《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”王某亲眼目睹了李某故意伤害案的经过，应当作证人。
& & 根据《刑事诉讼法》第31条、第28条的规定，鉴定人担任过本案的证人的，应当回避。因此，王某不能再担任鉴定人。
& & 5．刑事办案人员不得接受请客送礼
& & 第二十九条&&审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
& & 审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
& &&&[03年／试卷二／61多选&&02年／试卷二／53多选&&97年／试卷二／ 38单选
& & 相关法条：刑诉解释第27条]
& & 真题例解& &
& & 某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避，下列说法哪些是正确的?(& & )
& & A．乙提出回避申请，应当经过甲同意
& & B．乙提出回避申请时，应当提供相应的证明材料
& & C．是否批准本案中的回避申请，由审判长决定
& & D．是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定
& & [答案详解]BD。本题考查回避的申请与决定程序。《刑事诉讼法》第29条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”乙作为甲的法定代理人，有权提出回避。乙提出回避申请无须经过甲的同意。
& & 《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第27条规定：“依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料。”《刑事诉讼法》第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。”第31条规定：“本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”因此，应当由法院院长决定书记员是否回避。
& & 6．书记员、翻译人员、鉴定人的回避
& & 第三十一条&&本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
& & [03年／试卷二／60多选&&03年／试卷二／68多选&&02年／试卷二／ 53多选&&99年／试卷二／80多选
& &&&相关法条：本法第154条、第165条&&六机关刑诉规定第8条刑诉解第23条至第31条、第128条、第129条&&刑诉规则第20条至第31条、第200条]
& & 真题例解
& & 黄某和刘某是夫妻，其中刘某是哑巴，他们日常生活中用哑语进行交流。一天晚上，他们夫妻二人目睹了犯罪嫌疑人抢劫邻居的全过程。公安机关对他们进行询问，下列有关询问方式的说法中哪些是错误的?(& & )
& & A. 独询问黄某
& & B．应当单独询问刘某，但可以请黄某在现场对其哑语进行翻译
& & C．应当单独询问刘某，但应当另请懂哑语的人在现场对其哑语进行翻译
& & D. 黄某和刘某传唤到指定的某宾馆进行询问
& & [答案详解] BD。本题考查侦查机关询问