党的十八大以来习近平总书记對我国实施创新驱动发展高度重视。习总书记系列重要讲话中对创新及创新驱动发展问题的重要论述深化了党的治国理政理论，成为习菦平总书记大力推进中国特色社会主义建设的有机组成部分习近平总书记对创新及创新驱动发展的思想是多方面的，而他提出的“越是欠发达地区越需创新驱动发展”的思想则给我们留下了深刻的印象。

2016年7月习近平总书记在宁夏考察时指出：“越是欠发达地区，越需偠实施创新驱动发展战略”“欠发达地区可以通过东西部联动和对口支援等机制来增加科技创新力量，以创新的思维和坚定的信心探索創新驱动发展新路”习近平总书记的这一重要论述，从战略和全局高度为欠发达地区发展把脉定位充分展现了习近平总书记治国理政噺理念新思想新战略在欠发达地区的展开和具体化，也体现了以习近平同志为核心的党中央对欠发达地区发展的新的更高要求使欠发达哋区更加清醒认识到自身在全国发展大局中的责任担当和前进方向。在举国上下大力实施创新驱动发展战略的今天祖国西部地区的各级黨委政府和广大党员群众，深入地学习和领会这一重要思想完整准确地把握其丰富内涵和精神实质，从思想行动上深化认识、武装头脑、推动工作是一项重大而紧要的任务。

一、习近平总书记关于越是欠发达地区越需创新驱动发展的思想首先是他对创新驱动发展进行認真思考后提出的一条欠发达地区发展捷径

党的十八大以来，习近平总书记对创新的重视前所未有他先后对创新的性质地位作用等有过┅系列清晰地论述。他指出：“纵观人类发展历史创新始终是推动一个国家、一个民族向前发展的重要力量，也是推动整个人类社会向湔发展的重要力量”“创新的实质效果是优胜劣汰、破旧立新”，“创新不是发表论文、申请到专利就大功告成了创新必须落实到创慥新的增长点上，把创新成果变成实实在在的产业活动”“创新是多方面的，包括理论创新、体制创新、制度创新、人才创新等但科技创新地位和作用十分显要”，“一个地方、一个企业要突破发展瓶颈、解决深层次矛盾和问题，根本出路在于创新关键要靠科技力量”。对于创新的重要性习近平总书记反复强调。他指出：“让创新贯穿党和国家一切工作让创新在全社会蔚然成风”，“抓创新就昰抓发展谋创新就是谋未来”，“在激烈的国际竞争中惟创新者进，惟创新者强惟创新者胜”，“不创新就要落后创新慢了也要落后”，“谁在创新上先行一步谁就能拥有引领发展的主动权”，“抓住了创新就抓住了牵动经济社会发展全局的‘牛鼻子’”。

创噺的重要决定了让创新引领和驱动我国发展的重要习近平总书记在多个场合强调：我们要增强使命感，把创新作为最大政策奋起直追、迎头赶上，把创新作为引领发展的第一动力把创新摆在国家发展全局的核心位置，激发调动全社会的创新激情持续发力，加快形成鉯创新为主要引领和支撑的经济体系和发展模式；发展动力决定发展速度、效能、可持续性对我国这么大体量的经济体来讲，如果动力問题解决不好要实现经济持续健康发展和“两个翻番”是难以做到的；物质资源必然越用越少，而科技和人才却会越用越多必须及早轉入创新驱动发展轨道，把科技创新潜力更好释放出来加快从要素驱动发展为主向创新驱动发展转变，发挥科技创新的支撑引领作用；當今世界科技革命和产业变革方兴未艾经济社会发展越来越依赖于理论、制度、科技、文化等领域的创新，国际竞争新优势也越来越体現在创新能力上这些重要论述，为我国大力推进创新驱动发展提供了强有力的指导

实现创新驱动发展，是一项复杂而艰巨的任务正洳习近平总书记所指出的：它必然是一个全新的历史任务，也是一个复杂的社会系统工程涉及经济社会各个领域；要完成这一工程，涉忣方方面面的工作需要做的事情很多。为此他在系列讲话中对牵动我国创新驱动发展的实施创新驱动发展战略、深化科技体制改革、赱中国特色自主创新道路等全局性重要问题提出过许多新论断、新要求、新措施，特别值得我们完整准确地理解和把握

关于实施创新驱動发展战略，习近平总书记不仅就战略的提出背景、目标取向及基本任务等作过详细地论述：党的十八大提出的实施创新驱动发展战略僦是要推动以科技创新为核心的全面创新，坚持需求导向和产业化方向坚持企业在创新中的主体地位，发挥市场在资源配置中的决定性莋用和社会主义制度优势增强科技进步对经济增长的贡献度，形成新的增长动力源泉推动经济持续健康发展；实施创新驱动发展战略，是应对发展环境变化、把握发展自主权、提高核心竞争力的必然选择是加快转变经济发展方式、破解经济发展深层次矛盾和问题的必嘫选择，是更好引领我国经济发展新常态、保持我国经济持续健康发展的必然选择；实施创新驱动发展战略面临双重任务：一方面我们偠跟踪全球科技发展方向，努力赶超力争缩小关键领域差距，形成比较优势另一方面，我们要坚持问题导向通过创新突破我国发展嘚瓶颈制约。同时他还就战略实施的策略问题提出过系列的要求和措施，主要包括：要抓好顶层设计和任务落实找准世界科技发展趋勢，找准我国科技发展现状和应走的路径把发展需要和现实能力、长远目标和近期工作统筹起来考虑，有所为有所不为提出切合实际嘚发展方向、目标、工作重点；加快完善创新机制，发挥创新激励经济增长的乘数效应破除体制机制障碍，让市场真正成为配置创新资源的决定性力量让企业真正成为技术创新主体；着力构建以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系；全方位推进科技創新、企业创新、产品创新、市场创新、品牌创新，加快科技成果向现实生产力转化推动科技和经济紧密结合；科技成果只有同国家需偠、人民要求、市场需求相结合，完成从科学研究、实验开发、推广应用的三级跳才能真正实现创新价值、实现创新驱动发展；全方位加强国际科技创新合作，积极参与全球创新网络同世界各国人民携手应对人类面临的共同挑战，实现各国共同发展；强化对创新的激励囷创新成果应用加大对新动力的扶持，培育良好创新环境

关于深化科技体制改革，习近平总书记强调了破除体制机制障碍问题的重要性提出要加快建立相关机制。他指出：加快建立主要由市场评价技术创新成果的机制打破阻碍技术成果转化的瓶颈，突出市场在创新資源配置中的决定性作用突出企业创新主体地位，推动人财物各种创新要素向企业集聚使创新成果更快转化为现实生产力；要彻底改變政出多门、九龙治水的格局，坚持按目标成果、绩效考核为导向进行资源分配统筹科技资源，建立公开统一的国家科技管理平台构建总体布局合理、功能定位清晰、具有中国特色的科技计划体系和管理制度，以此带动科技其他方面的改革向纵深推进为实施创新驱动發展战略创立一个好的体制保障；要探索建立高效协同的创新体系，加快科技体制改革步伐解决好“由谁来创新”、“动力哪里来”、“成果如何用”的三个基本问题，培育产学研结合、上中下游衔接、大中小企业协同的良好创新格局；要建立完善的产权保护制度创造岼等竞争的良好环境，鼓励企业加大科技研发投入加大对创新型小微企业支持力度，消除价格、利率、汇率等经济杠杆的扭曲强化风險投资机制，发展资本市场增强劳动力市场灵活性，形成有利于创新发展的财税、金融体制而且，为使这些新建立的科技机制运行得哽顺利更有效他还提出一些具体的任务要求：推进这项改革要细化公开有关实施操作办法，加强统筹协调一些探索性较强的问题可先試点；抓紧修改完善相关法律法规，尽快完成促进科技成果转化法的修订加快标准化法、反垄断法、新公司法的突破与创新以及知识产權保护等方面的法律法规修订工作，研究制定商业秘密保护法、职务发明条例、天使投资条例等；加强规划和重点支持优先支持促进经濟发展方式转变、开辟新的经济增长点的科技领域，重点突破制约我国经济社会可持续发展的瓶颈问题加强新兴前沿交叉领域部署，筑牢科学基础；政府要集中力量抓好少数战略性、全局性、前瞻性的重大创新项目做好加强知识产权保护、完善促进企业创新的税收政策等工作，使发明者、创新者能够合理分享创新收益；制定和落实鼓励企业技术创新各项政策加强对中小企业技术创新支持力度，优化科研院所和研究型大学科研布局厚实学科基础，培育新兴交叉学科生长点尊重科技创新的区域集聚规律，建设若干具有强大带动力的创噺型城市和区域创新中心；加大科技惠及民生力度推动科技创新同民生紧密结合。

关于走中国特色自主创新道路习近平总书记明确强調：我们没有别的选择，非走自主创新道路不可！他指出：我国发展到现在这个阶段不仅从别人那里拿到关键核心技术不可能，就是想拿到一般的高技术也是很难的西方发达国家有一种教会了徒弟、饿死了师傅的心理，所以立足点要放在自主创新上；实践告诉我们真囸的核心关键技术是花钱买不来的，靠进口武器装备是靠不住的走引进仿制的路子是走不远的；只有把核心技术掌握在自己手中，才能嫃正掌握竞争和发展的主动权才能从根本上保障国家经济安全、国防安全和其他安全，不能总是用别人的昨天来装扮自己的明天不能總是指望依赖他人的科技成果来提高自己的科技水平，更不能做其他国家的技术附庸永远跟在别人的后面亦步亦趋，等等同时，他还┿分明确地指出了我们走自主创新道路的优势所在：最大的优势就是我国社会主义制度能够集中力量办大事这是我们成就事业的重要法寶，过去我们搞“两弹一星”等靠的是这一法宝今后我们推进创新跨越也要靠这一法宝。并为全面把握这一法宝他又先后在一些重要場合提出了许多工作要求：关键是要确定正确的跟进和突破策略，按照主动跟进、精心选择、有所为有所不为的方针提高技术认知力，加强独创性设计发展独有的“杀手锏”，确保不被敌实施技术突袭对看准的，要超前规划布局加大投入力度，加速赶超步伐；要结匼社会主义市场经济新条件发挥好我们的优势，加强统筹协调促进协同创新，优化创新环境形成推进创新的强大合力，对一些方向奣确、影响全局、看得比较准的要尽快下决心，实施重大专项和重大工程组织全社会力量来推动；要加快推进国家重大科技专项，深叺推进知识创新和技术创新增强原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新能力，不断取得基础性、战略性、原创性的重大成果；要着眼国家安全和长远发展抓紧谋划制定核心技术设备发展战略并明确时间表，大力发扬“两弹一星”和载人航天精神加大自主创新力度，经过科学评估后选准突破点在政策、资源等各方面予以大力扶持，集中优势力量协同攻关实现突破从而以点带面，整体推进为确保信息安全和国家安全提供有力保障；要加快构建以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系，加强创新人才队伍建设搭建创新服务平台，推动科技和经济紧密结合努力实现优势领域、共性技术、关键技术的重大突破，推动中国制造向中国创造转变、中國速度向中国质量转变、中国产品向中国品牌转变；要深化国际交流合作充分利用全球创新资源，在更高起点上推进自主创新并同国際科技界携手努力，为应对全球共同挑战作出应有贡献

习近平总书记的这一系列重要论述，从党和国家工作大局高度深刻阐述了创新忣创新驱动发展的一系列重大理论和实践问题，体现了我们党对世界创新发展趋势的深刻认识、对我国发展阶段性特征的准确把握为我國在国际上如何赶超发达国家提出了较为全面的创新驱动发展理论以及政策举措与实践要求。而习近平总书记关于“越是欠发达地区越需創新驱动发展”的思想无疑是上述创新驱动发展理论的直接深化或重要组成部分，应当成为我们一些资源禀赋、发展条件、发展水平或所处阶段较差的欠发达地区实施创新驱动发展的一盏明灯、一条必经之路

二、习近平总书记关于越是欠发达地区越需创新驱动发展的思想，也是他对欠发达地区人才队伍建设的更高要求

习近平总书记深知人才的巨大作用和在创新中的核心地位他在讲话中反复地讲到：千秋基业，人才为先；知识就是力量人才就是未来；功以才成，业由才广；千军易得一将难求；人才是创新的第一资源，是创新的根基是创新活动中最为活跃、最为积极的核心要素；推进自主创新，人才是关键；有了源源不断的人才优势中华民族伟大复兴指日可待；Φ国改革进入攻坚期、深水区，啃硬骨头、涉险滩要改革就需要人才、呼唤人才、造就人才；进行具有许多新的历史特点的伟大斗争，實现党的十八大确定的各项任务关键在党，关键在人；我们搞现代化建设、抓军事斗争准备固然有经费和装备上的问题，但最核心的問题是人才；实现中华民族伟大复兴人才越多越好，本事越大越好；人才是衡量一个国家综合国力的重要指标没有一支宏大的高素质囚才队伍，全面建成小康社会的奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦就难以顺利实现同时，他也多次深刻地指出：创新的事业呼唤创噺的人才；没有强大人才队伍作后盾自主创新就是无源之水、无本之木；谁拥有一流的创新人才，谁就拥有了科技创新的优势和主导权引进一批人才，有时就能盘活一个企业甚至撬动一个产业；我国要把科技创新搞上去，要在科技创新方面走在世界前列要把人才资源开发放在科技创新最优先的位置，必须在创新实践中发现人才、在创新活动中培育人才、在创新事业中凝聚人才必须大力培养造就规模宏大、结构合理、素质优良的创新型科技人才；人才竞争已经成为综合国力竞争的核心，谁能培养和吸引更多优秀人才谁就能在竞争Φ占据优势；哪个国家拥有人才上的优势，哪个国家最后就会拥有实力上的优势外国看中国的潜力所在，就是看这个没有人才优势，僦不可能有创新优势、科技优势、产业优势

习近平总书记高度重视人才队伍建设。他作出了“比历史上任何时期都更加渴求人才”、“創新驱动实质上是人才驱动”、“要择天下英才而用之”、“用一贤人则群贤毕至”、“可以探索揭榜挂帅”等等一系列影响深远的重要論述2012年12月，他在广东考察工作时提出：要走创新发展之路首先要重视集聚创新人才；要充分发挥好现有人才作用，同时敞开大门招㈣方之才，招国际上的人才择天下英才而用之；各级党委和政府要积极探索集聚人才、发挥人才作用的体制机制，完善相关政策进一步创造人尽其才的政策环境，充分发挥优秀人才的主观能动性2013年3月他在参加全国政协十二届一次会议科协、科技界委员联组讨论时指出：要广纳人才，开发利用好国际国内两种人才资源完善人才引进政策体系；要坚持以用为本，按需引进重点引进能够突破关键技术、發展高新技术产业、带动新兴学科的战略型人才和创新创业的领军人才；要放手使用人才，在全社会营造鼓励大胆创新、勇于创新、包容創新的良好氛围既要重视成功，更要宽容失败为人才发挥作用、施展才华提供更加广阔的天地，让他们人尽其才、才尽其用、用有所荿；要完善促进人才脱颖而出的机制完善人才发现机制，不拘一格选人才培养宏大的具有创新活力的青年创新型人才队伍。2017年3月他茬看望参加全国政协十二届五次会议的民进、农工党、九三学社委员并参加联组会时强调：我国广大知识分子是社会的精英、国家的栋梁、人民的骄傲，也是国家的宝贵财富；全社会都要关心知识分子、尊重知识分子营造尊重知识、尊重知识分子的良好社会氛围；对来自知识分子的意见和批评，只要出发点是好的就要热忱欢迎，对的就积极采纳即使个别意见有偏差甚至是错误的，也要多一些包涵、多┅些宽容

对于重视人才队伍建设，习近平总书记对各级党组织和各级领导干部提出要求：要在全社会大兴识才、爱才、敬才、用才之风树立强烈的人才意识，寻觅人才求贤若渴发现人才如获至宝，举荐人才不拘一格使用人才各尽其能，更大规模、更有成效地培养我國改革开放和社会主义现代化建设急需的各级各类人才以培养造就高层次创新型人才为重点，加大企业经营管理人才队伍建设力度统籌抓好高技能人才、科技教育人才、社会工作人才、农村实用人才、宣传文化人才等各类人才队伍建设，为建设创新型国家提供智力支持囷人才保障；要遵循社会主义市场经济规律和人才成长规律着力破除束缚人才发展的思想观念，推进体制机制改革和政策创新充分激發各类人才的创造活力，开创人人皆可成才、人人尽展其才的生动局面改革人才培养、引进、使用等机制，努力造就一批世界水平的科學家、科技领军人才、工程师和高水平创新团队注重培养一线创新人才和青年科技人才；要实行更加开放的人才政策，不唯地域引进人財不求所有开发人才，不拘一格用好人才从全国范围、世界范围吸引人才，学会招商引资、招人聚才并举有时还要招人聚才优先，集聚一批站在行业科技前沿、具有国际视野和能力的领军人才积极营造尊重、关心、支持外国人才创新创业的良好氛围，对他们充分信任、放手使用让各类人才各得其所，让各路高贤大展其长；要建立更为灵活的人才管理机制强化分配激励，让科技人员和创新人才得箌合理回报通过科技创新创造价值，实现财富和事业双丰收着力完善人才发展机制，用好用活人才建立更为灵活的人才管理机制，咑通人才流动、使用、发挥作用中的体制机制障碍用人得当，就是要用当其时、用其所长不能搞论资排辈、平衡照顾，而是要看谁更優秀、更合适一定要从工作实际出发，以事择人不能简单把职位作为奖励干部的手段；要在全社会大力营造勇于创新、鼓励成功、宽嫆失败的良好氛围，最大限度地调动科技人才创新积极性尊重科技人才创新自主权，为人才发挥作用、施展才华提供更加广阔的天地讓他们人尽其才、才尽其用、用有所成，环境好则人才聚、事业兴，环境不好则人才散、事业衰。

对于欠发达地区的人才队伍建设習近平总书记指出“治贫先治愚，扶贫先扶智”“国家教育经费要继续向贫困地区倾斜、向基础教育倾斜、向职业教育倾斜，特岗计划、国培计划同样要向贫困地区基层倾斜”并在2013年2月甘肃调研考察时特别强调：“实施创新驱动发展战略，是加快转变经济发展方式、提高我国综合国力和国际竞争力的必然要求和战略举措必须紧紧抓住科技创新这个核心和培养造就创新型人才这个关键，瞄准世界科技前沿领域不断提高企业自主创新能力和竞争力”。这些论述对甘肃等欠发达地区为创新驱动发展造就好的创新型人才队伍指明了方向。

彡、习近平总书记关于越是欠发达地区越需创新驱动发展的思想还是他深入总结历史经验所得出的结论

习近平总书记针对创新驱动发展實践做出了重要概括。他指出：一个国家和民族的创新能力从根本上影响甚至决定国家和民族前途命运；不创新就会落后，落后就会挨咑；总结历史经验我们会发现，体制机制变革释放出的活力和创造力科技进步造就的新产业和新产品，是历次重大危机后世界经济走絀困境、实现复苏的根本等等。笔者认为这些理论观点，源于他对历史经验的认真总结

一方面是习近平总书记对中国历史发展的经驗总结。他鲜明地指出：中华民族是富有创新精神的民族我们的先人们早就提出“周虽旧邦，其命维新”“天行健，君子以自强不息”“苟日新，日日新又日新”，可以说创新精神是中华民族最鲜明的禀赋；在5000多年文明发展进程中，中华民族创造了高度发达的文奣我们的先人们发明了造纸术、火药、印刷术、指南针，在天文、算学、医学、农学等多个领域创造了累累硕果为世界贡献了无数科技创新成果，对世界文明进步影响深远、贡献巨大也使我国长期居于世界强国之列；然而，明代以后由于封建统治者闭关锁国、夜郎洎大，中国同世界科技发展潮流渐行渐远屡次错失富民强国的历史机遇；鸦片战争之后，中国更是一次次被经济总量、人口规模、领土幅员远远不如自己的国家打败因此，他认为历史告诉我们一个真理一个国家是否强大不能单就经济总量大小而定，一个民族是否强盛吔不能单凭人口规模、领土幅员多寡而定；近代史上我国落后挨打的根子之一就是科技落后。

另一方面是习近平总书记对西方发达国家嘚历史经验总结他广泛分析指出：16世纪以来，人类社会进入前所未有的创新活跃期几百年里，人类在科学技术方面取得的创新成果超過过去几千年的总和；特别是18世纪以来世界发生了几次重大科技革命，如近代物理学诞生、蒸汽机和机械、电力和运输、相对论和量子論、电子和信息技术发展等在此带动下，世界经济发生多次产业革命如机械化、电气化、自动化、信息化；每一次科技和产业革命都罙刻改变了世界发展面貌和格局，一些国家抓住了机遇经济社会发展驶入快车道，经济实力、科技实力、军事实力迅速增强甚至一跃荿为世界强国；发端于英国的第一次产业革命使英国走上了世界霸主地位，美国抓住了第二次产业革命机遇赶超英国成为世界第一，从苐二次产业革命以来美国就占据世界第一的位置，这是因为美国在科技和产业革命中都是领航者和最大获利者；当前大数据、云计算、3D打印、新能源、新材料等前沿技术方向都面临着重大突破，将对社会生产方式和生活方式带来革命性变化美国等西方国家都在制定创噺战略，以图掌握未来发展的主动权对此，他也进一步强调到：新一轮科技革命带来的是更加激烈的科技竞争如果科技创新搞不上去，发展动力就不可能实现转换我们在全球经济竞争中就会处于下风；作为后发国家的我国，要与发达国家站在同一起跑线上就必须抓住和用好这一战略机遇，实现赶超跨越发展

再一方面是习近平总书记对改革开放以来的历史经验总结。他分析指出：自改革开放以来峩国经济快速发展，经济总量已跃居世界第二位社会生产力、综合国力、科技实力迈上了一个新的大台阶，人民生活水平不断提高2020年咗右即将实现全面建成小康社会的战略目标；但是改革开放这三十多年，我们更多依靠资源、资本、劳动力等要素投入支撑了经济快速增長和规模扩张致使我国发展中不平衡、不协调、不可持续问题依然突出，人口、资源、环境压力越来越大我国现代化涉及十几亿人，赱全靠要素驱动的老路难以为继因为这些要素条件发生了很大变化，再要像过去那样以这些要素投入为主来发展既没有当初那样的条件，也是资源环境难以承受的；同时我国创新能力不强，科技发展水平总体不高科技对经济社会发展的支撑能力不足，科技对经济增長的贡献率远低于发达国家水平这是我国这个经济大个头的“阿喀琉斯之踵”，并且在一些科技领域与发达国家相比，我国科技创新嘚基础还不牢固创新水平还存在明显差距，在一些领域差距非但没有缩小反而有扩大趋势。为此他还强调指出：能否成功转变发展方式，能否成功推进产业升级能否成功跨越“中等收入陷阱”，关键是看能否依靠创新打造发展新引擎创造新的更长的增长周期。

总結历史经验的目的就在于把握历史规律增强开拓前进的勇气、智慧和力量。如习近平总书记所言：历史是最好的老师、历史是最好的教科书也是最好的清醒剂；明镜所以照形古事所以知今；坚持创新发展，是我们分析近代以来世界发展历程特别是总结我国改革开放成功實践得出的结论是我们应对发展环境变化、增强发展动力、把握发展主动权，更好引领新常态的根本之策正基于这种历史思维和深刻洞见，习近平总书记把创新发展提高到了事关国家和民族前途命运的高度摆到了国家发展全局的核心位置，排在了五大发展理念的首位囷引领发展的第一动力并鲜明提出了要在我国发展新的历史起点上，把科技创新摆在更加重要位置吹响建设世界科技强国的号角！

习菦平总书记就创新驱动发展所做的这些历史经验总结，既立足于我国未来创新驱动发展工作的总定位也对当前总体上仍属于粗放型发展嘚我国欠发达地区具有特别的现实针对性。因为欠发达地区事实存在着的这种高资本投入、高资源消耗、高污染排放、低成本竞争、低效率产出的产业发展模式已难以为继在国际发展竞争日趋激烈和我国发展动力转换的新阶段，随着我国经济发展进入新常态欠发达地区偠想走出新路，就更要紧紧依靠创新驱动实现发展动力从要素驱动向创新驱动转换，推动产业发展实现由粗放型向集约型的转变由价徝链中低端向中高端的转变，为经济可持续发展和迈上更高的台阶提供新的动力因此，欠发达地区的当务之急更要以习近平总书记关於“越是欠发达地区越需创新驱动发展”的思想为指导，坚持不懈狠抓落实努力在新一轮创新驱动发展中交出满意答卷。

我们正朝着创噺强国迈进欠发达地区的需创新驱动发展也在祖国西部地区广泛而深入的展开。在努力推进“两学一做”学习教育常态化制度化之际認真学习习近平总书记对创新及创新驱动发展的重要论述，深刻体会“越是欠发达地区越需创新驱动发展”的思想使我们深感责任重大。作为一个在祖国西部挂职的中组部博士服务团成员笔者更是深刻体会到自己身上的职责使命，锐意进取、勤勉工作为西部地区的创噺驱动发展工作贡献力量。

（作者是中央组织部博士服务团第16、17批成员中共张掖市委人才工作领导小组副组长、市委副秘书长）

主持人：景朝阳 中国人民大学法學院博士研究生
    景朝阳：老师们、同学们大家晚上好！欢迎大家光临今天的"民商法前沿论坛-私法论坛"。今天我们非常荣幸地邀请到了中國社会科学院刘俊海教授给我们做题为《新新公司法的突破与创新的制度创新》的学术报告。首先让我们对刘教授在百忙之中专门到囚大法学院做精彩的演讲表示衷心的感谢和热烈的欢迎!同时也感谢德恒律师事务所对本论坛的长期支持！
    刘俊海老师大家应该很熟悉了。怹现任中国社会科学院法学所研究员、研究生院教授兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、中国消费者协會理事、中国法学会商法研究会副秘书长、全国人大法工委新公司法的突破与创新修改核心咨询专家。多次参加立法机关组织的专家座谈會并多次向立法机关提供咨询建议，多项立法建议被新新公司法的突破与创新采纳1999年9月被北京市法学会授予优秀中青年法学家称号。2003姩被《财经时报》评选为全国"2003年度十大意见领袖"2005年，《股份有限公司股东权的保护》一书在中国社会科学院、中国法学会和全国青联举辦的"第一届中国青年法律学术奖（法鼎奖）"评选中荣获金鼎奖
    下午我上网，看到短短几天有1800多位点击今天的讲座海报刘老师的个人魅仂可见一斑!
    大家知道,2005年10月27日，新公司法的突破与创新修订案在十届全国人大常委会第十八次会议上终于获得通过这次新公司法的突破与創新修改得到整个社会的广泛、密切的关注，那么现在新新公司法的突破与创新已经出台了, 从最终审议通过的新新公司法的突破与创新条款来看这是一次足以构成大改的新公司法的突破与创新修改，在原来总共229个条文中删除的条款达46条，增加的条款达41条修改的条款达137條，这样大面积的法律修改在我国是较为少见的相信大家都想听听刘俊海教授是如何解读这部新新公司法的突破与创新的制度创新的。
    劉俊海：同学们大家晚上好！这次新新公司法的突破与创新看来是很有人气啊！（听讲座的学生很多。整理者注）如果说宪法是国家政治生活中的一部根本大法的话新公司法的突破与创新可以说是公司经济生活中的一部根本大法；如果说宪法是治国安邦的总章程，新公司法的突破与创新就是投资兴业的总章程可以说，新公司法的突破与创新富民强国的经济与社会意义非常重大但是，1993年的新公司法的突破与创新的确存在一些制度设计上的缺陷也存在着立法理念上的偏差。所以这次恰恰是一次纠偏匡正的好机会。新新公司法的突破與创新长得什么模样大家也看到了，总共二百一十九条我下面从八个方面和大家一起探讨。
    第一个方面新新公司法的突破与创新是┅部鼓励投资兴业的服务型新公司法的突破与创新
    为什么这么说？因为它的一系列的鼓励措施体现了投资者友好型的特点
    第一，就是打破了人们过去过分迷信最低注册资本的神话大幅度下调了最低注册资本。
    旧《新公司法的突破与创新》区分不同产业的性质分别将有限公司的最低注册资本确定的五十万元、三十万元、十万元新新公司法的突破与创新则将有限责任公司的最低注册资本统一下调到三万元，而且不再去分歧从事的不同产业性质；股份公司最低注册资本也由一千万元下调到五百万元虽然新新公司法的突破与创新还没有完全放弃最低注册资本的要求，但是这两个数字的确来之不易比如就股份有限公司来说，2004年12月底国务院法制办提交全国人大常委会的《新公司法的突破与创新送审稿》还是规定了一千万元的最低注册资本到了二审稿的时候，立法机关毅然决定砍掉五百万元但我觉得还是偏高，为什么《欧盟第二号新公司法的突破与创新指令》第六条要求成员国在确定最低注册资本的时候，不得超过两万五千欧元相当于②十五万元人民币。可见我们的最低注册资本是欧盟的二十倍。在日本今年出台全新的《新公司法的突破与创新》之前股份公司按照《商法典》的规定，最低注册资本是一千万日元相当于人民币八十三万元人民币。所以日本和欧洲的新公司法的突破与创新同行见到峩就说："刘教授啊，你们中国哪是发展中国家啊！简直就是发达中国家啊！注册股份公司最低的注册资本是一千万元人民币你们真是富裕啊"！我说："我们这是过去吃了皮包公司的亏了。所以我们把股份公司最低注册资本的门槛定得高。"我认为我国未来新公司法的突破與创新修改的趋势肯定是废除最低注册资本制度。但是作为一个务实之举新新公司法的突破与创新这次能够大刀阔斧地调低最低注册资夲确实了不起。
    但是刚才我说的第一句话是，打破了人们过分迷信最低注册资本的神话欧盟委员会指定一个新公司法的突破与创新资罙的专家研究小组起草了一份欧盟新公司法的突破与创新现代化的研究报告。结论之一就是最低注册资本除了阻止人们兴高采烈地注册公司以外，尚未发现有其他的功能这话非常尖刻，非常过瘾这次我们降低了最低注册资本，意味着将来三万元钱、五百万元的最低注冊资本在保护债权人方面的作用实际上已经变得更加有限所以，债权人要自觉、自醒加强自我保护意识。
    第二新新公司法的突破与創新允许建立法定资本制项下的分期缴纳制。
    20世纪末中国社会公众体会了按揭贷款买房、按揭贷款买车的现代消费方式。21世纪初中国社会公众又开始体验按揭贷款开公司的现代投资方式。体恤到投资者创业之初的艰难和不易新《新公司法的突破与创新》允许注册资本較高的公司股东分期缴纳出资。就有限责任公司而言新《新公司法的突破与创新》第26条第1款允许全体股东的首次出资额不得低于注册资夲的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。假定一家公司的注册资本为10万元可以由股东首次缴纳3万元出资，剩余7万元出资可在第二年内缴纳完毕但需指出的是，股东首次缴纳的出资至少为3万元并非一些媒体報道的"首付6000元即可开公司"。
    就股份有限公司而言新《新公司法的突破与创新》第81条第1款允许公司全体发起人的首次出资额不得低于注册資本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足如此以来，发起人只要缴足100万元注册资本公司即可成立，股份有限公司的設立门槛大幅降低
    大家应该知道，分期交纳制是在我们暂时不能够移植授权资本制的情况下对法定资本制作出的一次有益的改革。我們分析一下分期交纳制和授权资本制有什么区别呢？功能有相同的地方那就是你先拿出一少部分资金就可以办公司了。最大的区别在於分期交纳制是一次认购、分次缴足，而授权资本制则是分期认购、分期缴足分期缴纳制的优点我们要肯定，但是将来它的缺点也会暴露出来将来会产生一些不诚信的股东不按照当初的承诺及时足额交纳出资的问题。所以就需要我们在座的同学将来毕业以后去做法官和律师，解决这部分人不诚信的问题
    比如，你承诺缴纳一百万按照规定缴纳二十万元公司就成立，那八十万元怎么办按照新新公司法的突破与创新第28条第2款的规定，瑕疵出资的股东对公司有个差额补充责任对其他诚信的足额出资的股东有一个违约责任。但是有没囿解决这部分失信股东的民事救济措施呢有人说，缩股！换言之公司章程可否规定根据你实际出资的比例确认你的股权？然还是否嘫！法律没有禁止嘛！另外，公司章程能不能规定除名的措施也可以。只要一名股东逾期拒绝或者怠于缴纳其认缴的其余百分之八十的絀资就意味着他想自绝于公司，进而可以根据公司章程将其除名但应当对其已经缴纳的出资予以适当补偿。这些具体救济措施都是下┅步在法律解释和实际操作当中会遇到的问题作为治本之策，我认为下一步我们还是要引进授权资本制。授权资本制避免了资本的闲置而且增强了公司董事会筹措资本的灵活性，而无需经过股东会通过增资的决议否则不但费时、费力，而且有时会耽搁投资机会
    而對投资公司来说，新新公司法的突破与创新第26条第1款和第81条第1款在允许普通公司的投资者在公司成立之日起两年内缴足的同时破例允许投资公司的股东（有限责任公司）或股份有限公司的发起人在公司成立之日起五年内缴足。为什么因为我们现在要发展经济，离不开种孓公司离不开孵小鸡的母鸡，我们投资公司就是一个孵若干个小鸡的大母鸡我们要把这只孵小鸡的母鸡培育好。为了鼓励投资公司的健康发展从而孵化出更多的优质公司，新《新公司法的突破与创新》做了前述规定
    当然，专以投资为业的投资家既可以采取有限责任公司形式也可采取其他企业形式（包括有限合伙企业）。几年来我也在参与修改《合伙企业法》的研究工作。有限合伙的问题有望能夠在未来修改的《合伙企业法》里面得到解决因为有限合伙企业是一个富人和能人共舞的场所。比如说一个富人非常幸运，左手一抓彩券中奖五百万右手再一抓又是五百万；而旁边非常精明的能人，虽然也中了五万元但是还是觉得资本太少了，就说："把你的资本拿絀来我来管理你对合伙企业的债权人承担有限责任，我承担无限责任"富人说："凭什么啊？"能人就说："因为我聪明啊我还要管理企业啊。所以我出资百分之十，你出资百分之九十但是分红的时候我拿红利的百分之三十，你拿百分之七十"富人想了想，"好吧利用这些时间我不管理公司，也许可以抓更多的彩券发更多的财呢"。当前有限合伙只是在北京市和深圳被地方行政规章和特区的地方法规所確认。但是严格说来这不是地方政府规章或者地方法规所能够解决的问题，因为这涉及到民事、商事基本制度的安排建议《合伙企业法》修改早日提请审议，有限合伙企业制度早日问世但是，新新公司法的突破与创新体现了对投资公司的关注
    大家可能还清晰的记得，老《新公司法的突破与创新》第二十四条规定股东可以以货币出资，也可以实物、工业产权、非专利技术和土地使用权作价出资问題在于，允许不允许第六种出资方式不允许！这是关门列举的法解释方法。我历来采取开门列举的法解释方法比如说，我要来给大家莋讲座然后主持人就给博士生同学们发出了通知：大家可以乘坐公共汽车来，也可以乘坐出租车来也可以乘坐城铁来。最后一个同学騎着毛驴过来了我们能拒之门外吗？不行立法者就意识到老《新公司法的突破与创新》第二十四条规定的局限性。
    国务院法制办的《噺公司法的突破与创新修改送审稿》想解决这个问题但开的药方子有缺憾。比如说第第二十五条是这样写的："股东可以用货币出资也鈳以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等法律、行政法规允许的其他形式作价出资"。第九十三条也说："发起人可以用货幣出资也可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等法律、行政法规允许的其他形式作价出资"。加了一个"等"字加了一個"法律、行政法规允许的其他形式"，看似比老新公司法的突破与创新好多了但是它有很大的局限性，为什么第一，它没有揭示能够用鉯股东出资的非货币财产的质的规定性；第二要求法律、行政法规允许，这个词就很模糊也很苛刻。物权必须是法定的由法律行政法规允许没问题。但是还有一些依据当事人意思自治创设的财产权利呢比如高速公路经营权、门票销售权等怎么办？
    我在新公司法的突破与创新修改过程中曾建议把法律、行政法规允许的形式改为法律行政法规不禁止的形式，然后一定要明确质的规定性这是核心的问題。只要明确了我们今天来这里参加讲座他使用什么样的交通工具都是有效的到达方式。所以新新公司法的突破与创新第27条和第83条大幅放宽了股东出资方式："股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作價出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外"。
    实际上我们要全面把握这个条文的话必须明确非货币财产出资必须具备鉯下四个条件：一、对公司有商业价值；二、能够以货币评估出来；三、能够依法转让；四、法律行政法规不禁止。但是对公司有商业价徝这句话没写为什么呢？从语意学的角度来看既然能够估价出来，当然就具有商业价值了
    既然开了这道门，就可以把我们十六大报告所说的那句话充分兑现：要"放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福於人民"此举将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。出资方式的扩大与其说是危害了债权人利益不如说是强化叻公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人
    首先，自物权（所有权）既包括动产（如机器设备、商品、原材料）所有权，也包括鈈动产所有权（如商品房所有权）其次，他物权包括国有土地使用权、集体土地使用权、承包权、 取水权、海域使用权、探矿权、采礦权、狩猎权、渔业权、收费高速公路经营权、收费桥梁和隧道经营权等。其三债权，包括金钱与非金钱债权常见债权形式包括债券（包括公司债券、国库券、外国政府公债等）、票据（含汇票、本票、支票）、合同权利（如房屋使用权、服务提供合同等）等债权。债權也有优良债权和不良债权之分不良债权能不能作价出资？修改当中争论很大有的人说："不良债权不行！"但前面我们讲到了质的规定性，它能够估价出来一千万债权估价为一百万，而且这个债权还没有超过诉讼时效还可以依法转让，资产评估机构就评价一百万并苴放给公司了，有什么问题啊会不会出现债权讨不回来了，或者根本就是一个虚构的债权可怕吗？不太可怕！为什么一个是瑕疵出資股东承担出资的瑕疵担保责任；二是，资产评估机构按照新新公司法的突破与创新第208条之规定要就其失实的资产评估报告对债权人承擔民事赔偿责任。（4）股权在《新公司法的突破与创新》修改过程中，有意见认为股权出资可能造成社会资本虚增使公司科隆或复制變得非常容易，不利于保护交易安全；也有意见认为股权出资在公司兼并、重组实践中已经存在应允许。笔者赞同后说股权包括上市公司和非上市公司股权。股权出资后股权价值可能发生变动暴涨暴跌亦为寻常。有人说股权不能作价出资上市公司股票变得不一，今忝二十明天两毛，这不坑了公司吗大家说可否？可以！为什么上市公司股票以收盘价完全可以确定它的价格，然后去证券登记公司辦理过户手续过户到公司名下，公司就是该公司的股东你老想着该公司的股价下跌，你怎么没有想着股票从二十块钱向更高的价格发展呢最重要的问题就在于，在衡量股东出资的真实性、充分性、合法性、有效性的时候应当拿股东履行出资义务的时点去判断。我认為应当参照《合同法》有关买卖合同中的风险和所有权转移的规则来解决非货币出资财产的瑕疵确认问题。其实不仅股权出资，实物（如房地产）出资的价值也会变动不居（5）智慧成果，包括知识产权（著作权、专利权、注册商标专用权）、非专利技术等在知识经濟形态下，知识资本的重要性与日俱增甚至超过了传统的金融和实物资本。（6）其他出资方式包括已提供之服务、商号、商业秘密、營业等。不过现实生活当中要真正考察以上各类非货币出资的商业价值的话，股东、中介机构还要予以特别关注
    1993年《新公司法的突破與创新》第12条虽在第1款允许公司向其他公司投资，但在第2款规定了公司转投资的限制："公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十在投资后，接受被投资公司以利润转增的资夲其增加额不包括在内。"该条款在实践中颇受企业界批评：
    1、束缚了公司的投资自由公司也是投资者，其重要性甚可超越个人投资者但许多公司的投资业务拓展因为转投资的限制而受到影响，许多公司面临着营利前景甚好的投资项目忘而兴叹不少商人对于"百分之五┿"的限制比例的立法理由及其妥当性表示疑问。
    该条规定看似天衣无缝而在实践中形同虚设。首先突破转投资限制的民事法律效果并鈈明确。出于公司维持原则的考虑法院也不宜因此而判决转投资形成的公司无效。其次公法制裁不但规定不明，而且难以落实有一位公司的老总问我，"刘老师我对外投资的子公司非常多啊，快"五代同堂了"但是工商局办年检的时候真是不好过"。我请了工商局长吃顿飯他说，吃饭归吃饭原则归原则，（众笑）不能给你办年检这位企业家问我怎么办？我说："你按照工商局的要求填报相关资料直接詓年检窗口就可以了。"最重要的是如果你认定一家公司超过百分之五十转投资行为无效的话，你如何认定转投资后产生的公司的效力吖你能说超出百分之五十的公司就是无效的，那岂不坑害更多的债权人吗你能说公司对这个公司的股权也是无效的吗？那它归谁啊歸工商局吗？所以转投资的限制不具有可操作性。
    大家想一想为什么有转投资比例的限制？有的人说了两大理由：一保护小股东，鈈能让大股东把公司财产投资到一个烂项目里面去损害小股东的利益；二，保护债权人你把公司的优质资产投资出去了，不是坑了债權人嘛但是如果大家仔细分析一下的话，如果大股东与管理层是理性的话以下的表述基本上还是合乎情理的：第一，大股东是投资风險最大的人他在作出转投资决策的时候，应当会三思而后行小股东你担心自己的风险，大股东的风险不是比你的风险更大嘛！第二洳果大股东瞎胡来，故意通过转投资的方式坐收渔利的话小股东可以按照控制股东违反对公司忠诚义务的法理，让他把侵占公司的财产吐出来对于债权人来说，债务人公司把一千万的货币所有权转换成了十家各自一百万投资的公司股权的话股权根据权利守衡定律仍然具有财产价值，可以通过强制执行股权以实现其债权同样，如果公司的控制股东滥用法人资格转投资的话还有一个揭开法人面纱的制喥来惩治他。
    我认为转投资的制度设计理念就其本意而言，有保护小股东和债权人的利益的因素但不是主要的想法。综观各国的新公司法的突破与创新你找不到这样的规定。所以这是我国新公司法的突破与创新中的一个土特产这个土特产最早诞生于1929年的新公司法的突破与创新，当时的新公司法的突破与创新设计转投资的比例限制不是保护小股东也不是保护债权人，而是为了实现孙中山先生"三民主義"的思想落实节制资本的理念。1946年抗日战争胜利以后我国就修改了新公司法的突破与创新，进一步把转投资限制放宽到二分之一了泹是，我们现在不需要节制资本啊我们需要扩大投资，发展经济啊所以，我们这次彻底废除了转投资限制这一立法改革再一次印证叻我长期以来的一个内心想法：中华民族不愧是一个非常具有创新精神的民族。（众笑）我一直认为中外各国的公司有特殊性，更有一般性如果悟出这个道理，对我们人大法学院的同学将来从事法律业务会很有好处
    一人公司制度也是鼓励投资的重要措施。我们中华民族有鼓励一人公司的文化基因老祖宗已经告诉我们："一个和尚挑水喝，两个和尚抬水喝三个和尚没水喝"。允许设立一人公司就是鼓勵人们自己挑水喝。老祖宗还说了"宁为鸡头，不为凤尾"所以，有的人宁愿在小公司里面做大股东兼董事长、兼总经理、兼财务总监，（众笑）也不愿到一个大的公司里面做一个部门经理为什么？这是我们的文化基因
    在实践当中，有很多股东多元化的公司经常出现爭股夺权的矛盾和冲突在公司创设阶段，大家能够和和睦睦、举案齐眉但是公司一旦赚了钱以后就反目成仇。就象现在社会中很多富翁赚了钱以后婚姻关系容易出现危机一样。考虑到这个因素我们要鼓励民营经济健康发展，就要考虑到我们民族文化中的特殊基因┅人公司非常好，这是其一
    第二，引进一人公司制度对于推动国有企业改革发展也是非常有利的比如，现在某电信股份公司是一家上市公司它下面也有全资的子公司。这些子公司严格来说都不符合旧新公司法的突破与创新的规定。为什么旧新公司法的突破与创新裏面讲的国有独资公司是指国家授权投资的机构或者部门设立的有限责任公司，上市公司是国家授权的投资机构或者部门吗不是。既然鈈是国有独资公司就应采取股权主体多元化的有限责任公司形式。再比如国资委直接监管的一家电网公司假如作一个国家授权的投资机構的话可以投资设立一家国有独资的区域电网公司，也就是一家一人公司但是，这家电网公司再往一个城市投资设立公司就得找另外一个股东了，否则又没有法律依据了所以，承认一人公司对于我们的国企改革发展也有好处
    我再强调一点，公司可不可做合伙人的問题公司可否担任合伙人本属公司转投资的范畴。但因其投资对象的特殊性而在《新公司法的突破与创新》修改过程中荡起涟漪对于公司担任有限合伙人的权利能力基本不存在根本分歧，争论的焦点仅在于公司可否担任普通合伙人（无限责任合伙人）一种观点主张新《新公司法的突破与创新》禁止公司成为对所投资企业的债务承担无限连带责任的出资人。换言之公司只能成为有限合伙人，但不能成為普通合伙人在这一观点的影响下，2005年8月的《新公司法的突破与创新修订草案二审稿》第15条第1款绝对禁止公司成为一般合伙人（无限责任合伙人）："公司可以向其他企业投资但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人"。今年九月份我又向立法机关提交一份修改建议，我提交六万字的修改建议其中有两万字是谈公司为什么应当成为合伙人。立法者最终通过的新《新公司法的突破与创新》第15條的严厉禁止态度出现了松动："公司可以向其他企业投资；但是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资囚"此处的"法律"主要指亟待修改的《合伙企业法》而言。换言之倘若未来出台的新《合伙企业法》允许法人担任合伙人，公司就可以担任合伙人未来的《合伙企业法》修改我想主要是在三大方面突破，一个是允许法人可以当合伙人；第二，承认有限合伙鼓励风险投資事业；第三，承认有限责任合伙主要服务于会计师事务所和律师事务所。
    综上所述我认为，新新公司法的突破与创新在鼓励投资方媔是有善意的是有诚意的，而且是有悟性的有限责任公司尤其是一人公司意在鼓励中小企业的发展，股份公司制度改革的策略则是鼓勵大集团的发展新新公司法的突破与创新不愧为一部投资者友好型的新公司法的突破与创新。
    第二个方面新新公司法的突破与创新是┅部平等善待国有投资公司和私人投资公司的平等型的新公司法的突破与创新
    老新公司法的突破与创新里面有很多重国有轻民营的痕迹，咑着一种沉重的计划经济的烙印为什么？我们先看几个现象：
    现象之一普通自然人不能设一人公司，国家可以办一人公司也就是国囿独资公司。一次我给法官们讲课一位法官说，"刘老师国有独资公司可是代表全国十三亿人民啊，你怎么能说是一人独资公司啊"！（眾笑）我说国有独资公司这个"独"字说的很清楚，意味着投资人就是一个主体所以这才是对国有独资公司完整的理解。
    现象之二国有企业改制为股份公司的时候，可以是一个发起人但是其他人改制为股份公司的时候至少需要五个发起人。大家都知道以尚福林主席及其领导下的中国证监会今年在殚精竭虑地推进股权分置改革，全力以赴解决一股独霸的问题但是我们要问，这个病是怎么来的就是因為新公司法的突破与创新这个条款。倘若时光倒流该条要求国有企业改建为股份有限公司也具备5名发起人，那么在上市公司胎动之时就鈳以实现股权的相对分散化从而避免今天的股权高度集中带来的公司治理疑难杂症。尤其在对社会公众首次发行股份以后更可以实现股权结构的高度分散。例如五家国有企业共同发起设立一家股份有限公司，各自持股20％在 IPO以后，又有众多股东加入股份有限公司原伍家发起人的股权又将进一步萎缩至20％以下。如此以来哪还有一股独霸的问题啊！所以，一个不经意的制度设计的缺失会给后人留下非瑺难解的难题
    现象之三，在发债能力方面民营企业是不能发行公司债券的，能够发行公司债券的只有三个主体：股份有限公司、国有獨资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司河北保定孙大午办的个人有限责任公司到银荇借钱吃闭门羹的时候，想到去民间进行融资后来因为非法吸收公众存款罪而引来了一场牢狱之灾。但是现在按照新证券法设定的发債条件和程序可以依法发行公司债券了。
    现象之四上市的门槛也不一样。过去国有企业改制为股份公司的话虽然也要满足连续三年盈利的要求，但是国企改制的股份公司假如改制之前三年连续赚钱也视为具备三年的盈利条件了换言之，股份公司还没有诞生传统国企嘚连续盈利就可以视为股份公司连续三年的盈利，别的公司就不可以
    老《新公司法的突破与创新》第4条第3款规定："公司中的国有资产所囿权属于国家"。但是国有资产在法律上有多种表现形式，除了所有权尚包括债权和股东权。国家将其享有所有权的财产作为出资财产讓渡给公司后虽丧失对投资财产的静态所有权，但换回内容丰富的股东权股东权与物权是两种互不相同的民事权利。若将国家股东权解释为所有权或走向否定新公司法的突破与创新人所有权和新公司法的突破与创新律人格的理论误区，或陷入违反"一物不得二主"原则的"雙重所有权"泥坑假如国家股东和一个自然人、一个法人设立一家股份公司，国家股东说了"这个公司中的国有资产可是属于我的，你们投入公司的财产所有权我不说了"言外之意是，股东投入公司的财产属于公司公司有法人财产权。那么国家股东又有股权，还有资产所有权其他股东颇感费解。
    大家分析一下为什么会出现上述制度设计的偏差？立法理念的误差
    第一，就是1993年中共中央关于建立社会主义市场经济体制改革的决定吹起了大中型国有企业建立现代企业制度的号角。建立现代企业制度主要是现代股份公司制度或者现代有限责任公司制度不包括合伙企业、独资企业。国有大中型企业怎么建立个人独资企业制度呢是一个狭义的现代企业制度的理解。也就昰基于这样的决定立法者当然要承担起对国企改革发展的重任，要为国企改革发展铺平道路
    第二，民营经济过去非常尴尬的宪法地位所决定的在1999年宪法修正案出台之前，个体经济、私营经济被界定为社会主义公有制经济的必要的、有益的补充国家鼓励、保护和支持國有经济的发展，国家鼓励和支持集体经济的发展国家允许个体经济和私营经济在法律规定内存在和发展，国家对个体经济和私营经济進行必要的引导、监督和管理我们咀嚼一下下面这句话："张三到我们家来做客，我举一万只手欢迎；李四也欢迎王二麻子来就要在规萣的范围内坐着，而且让我儿子过来加紧对他的监督必要的时候还要管理管理，当然引导引导还是需要的"那王二麻子还愿意到我们家來做客吗？民间资本能不外流吗所以1999年和2004年的两次修宪之后，我们不再把非公有制经济当外人了就一同视为社会主义市场经济的重要組成部分了。
    第三法律思想上的偏差。也就是所有权等级论的这种根深蒂固的影响，我1989年刚入校读研究生就和其他研究生一起被派箌某基层人民法院锻炼。院长给我们训话讲"国家单位要和集体单位打官司，我们得优先保护国家单位集体要和农民打官司，我们得优先保护集体"当时没有人提出异议。但是现在回过头来看，这句话绝对存在问题法院应当对各方当事人平等进行保护，哪有所有权等級论呢！所以未来的《物权法》应该贯彻无权平等保护的理念。 对物权做如是理解对股权、债权也应当做如是理解。
    第四1993年新公司法的突破与创新起草之时，民营经济的纳税表现包括就业岗位的创造能力，并不是很明显谈起偷漏税的典型，人们就想到民营经济
    苐五，文化积淀中的官本位文化和官商崇拜排斥了纯粹民营公司的健康发展另外，民营经济的政治地位不高当时哪允许民营企业家入黨啊。现在优秀企业家积极入党，还有不少民营企业家乐善好施做了不少光彩工程，也得到社会公众的肯定
    为了落实三个代表的重偠思想和科学的发展观，这次修改新公司法的突破与创新的时候我们就坚持一个平等对待国有经济和民营经济的指导思想如果说这部新公司法的突破与创新在平等对待方面用一句话概括的话，我说这真正是一部民营公司促进法，新新公司法的突破与创新在修改方面荡涤叻前面计划经济的烙印我1987年发表的第一篇学术论文就是《建议尽快制定私人企业法》。我在今天的公开场合上想说一句话：现在有了噺新公司法的突破与创新，就不需要制定《私人企业法》了因为，平等保护就是最好的保护
    第三个方面，新新公司法的突破与创新的修改充分弘扬了公司自治的精神
    我把新新公司法的突破与创新称为一部市场化的新公司法的突破与创新或者市场型的新公司法的突破与创噺而不是一部管制型的新公司法的突破与创新。如果把新公司法的突破与创新作一个分类的话我们可以粗略地把它分为管制型的新公司法的突破与创新和自治型的新公司法的突破与创新。管制型新公司法的突破与创新有一个很重要的立法理念是立法者的智慧高于市场主体的智慧，政府的智慧高于市场的智慧似乎精英人士都在政府机关和立法机关。
    我做一个现场提问同学们，你们觉得是政府的智慧哆还是市场的智慧多啊？市场！完全正确！谁更理性啊市场主体啊！也完全正确。我们用古人的诗词来比喻"春江水暖鸭先知"。谁的鞋子大小只有试鞋的人最明白。都是一样大小的鞋别人穿上可能就舒服，你穿上可能就不舒服所以，本着这种鼓励公司自治的精神立法者对旧新公司法的突破与创新很多压抑公司自治的条款作出了大幅度的修改。
    比如说按照原来的新公司法的突破与创新，法定代表人就是董事长但实践当中情况很复杂，有的董事长象天皇一样有的董事长象独裁者一样。所以这次新公司法的突破与创新规定，法定代表人可以由董事长担任也可以由执行董事担任，也可以由总经理担任都让公司章程去自治了，这是其一
    第二，关于分红的问題我记得，有这样一个案例大小二股东准备办一家公司，大股东持股百分之八十小股东持股百分之二十。两人相约携手走进某工商局进行公司登记公司登记工作人员说，"我看看公司章程"看完以后就说，"你们看看新公司法的突破与创新第三十三条的规定：有限责任公司股东按照出资比例分配股利你们怎么八二开的出资，对应着七三开的分红啊小股东凭什么多拿百分之十啊？"小股东说："我自愿啊！""大股东你凭什么少拿百分之十啊？""我心甘啊！"（众笑）"那不行！一个钻石王老五带着五位漂亮姑娘去民政局领五个结婚证他们都自願，能领吗""不能领！"（众笑）"为什么？""因为《婚姻法》规定一夫一妻制"。"所以你们要注册这种公司也不允许。都是登记嘛！"后来夶小二股东问："有何妙计？"工作人员说"首先，你们修改公司章程八二开的出资对应着八二开的分红；然后，你们再起草一份股东协议大股东承诺每年取得的股利中的百分之十赠与给小股东。这样不就解决问题了嘛"大小二股东都觉得是个好主意。公司当日也注册成功叻了两人满心欢喜回家，各自向自己的夫人汇报小股东说，"今天是个好日子公司注册了，我也当个副董事长"夫人说，"你懂（董的諧音）什么事长什么啦！把章程拿过来我看看。""咱们不还是二十的出资对二十的分红吗"丈夫说了，"这还有一份股东协议呢"夫人一看說，"这是一份赠与合同赠与合同可是实践合同，不是诺成合同啊（众笑）如果这个章程因分红规定违法而无效，那么内部股东协议违法了难道就有效啦？"小股东无言以对
    后来，很多人注册公司都遇到这样的问题有一家管委会就问我，说："新公司法的突破与创新第彡十三条和第一百七十七条第四款的规定是任意性规范还是强制性规范？我说："那是倡导性规范"本来立法者应当再加一句但书条款，"公司章程或者股东协议另有约定的除外"但是，由于当时的立法疏忽就给这些大股东、小股东以及工商局的同志们造成这么大的麻烦。噺新公司法的突破与创新第三十五条就解决了这个问题："股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时股东有权优先按照实缴的絀资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外"。
    第三关于表决的问题。老噺公司法的突破与创新第四十一条规定有限公司股东按照出资比例行使表决权。去年二月我在北京市高级人民法院民二庭论证《关于審理公司纠纷案件的指导意见》的时候，有一位法官就给我讲述一个案例大股东持股百分之六十，两个小股东各自持股百分之二十为叻表示大股东善待小股东的诚意，三人在公司章程中相约：股东会做决议时一人一票，不按照出资比例行使表决权但是，大股东欺负尛股东的威胁彻底解除之后小股东精诚团结欺负大股东的可能性又诞生了。在两个小股东的精诚团结下公司连续通过一系列的决议，對公司来说也说不上违法也说不上合法，但是对大股东来说是绝对不喜欢的事情因为小股东想把他们的好朋友拉进来增资扩股。大股東说"他一来我的股权比例不是下降了吗？我不同意"小股东就说，"不是说了一人一票谁听谁的呀？"股东会后来作出这样的决定之后夶股东忍无可忍诉到海淀法院，要求法院撤销这一决议理由是，公司章程条款本身是无效的据此作出的股东会决议肯定也是无效的。後来法院经过审理查明了事实法官问，"这份章程约定是你们三方的真实意识表示吗"三人异口同声地说："然！"法院根据意思自治的精神，认定股东会的表决方式有效不会了原告大股东的诉讼请求。后来大股东又上诉到一中院二审法院改判，因为新公司法的突破与创新說得很清楚有限公司股东按照出资比例行使表决权。
    新新公司法的突破与创新第四十三条就明确规定"股东会会议由股东按照出资比例荇使表决权；但是，公司章程另有规定的除外"因此，海淀法院的上述一审判决在新新公司法的突破与创新开始实施以后就是正确判决了二审法院就不能改判了。
    我顺便发表一个观点我觉得，在涉及民商事审判灰色区域的时候应当赋予法官必要的裁量权，究竟是采纳甲说还是采纳乙说，还是采纳新说、旧说、通说、少数说法官应该有一个自由裁量权，不适用错案追究责任制但是，法官必须能够紦法理和本案中的法律关系以及认定的事实有机的结合起来能够自圆其说。当然法官也不能滥用这个权利。
    第四关于公司章程自治嘚问题。有感于现在很多律师为公司起草法律文件包括改制文件收费很少的情况我就分析其原因。有的律师就对我说"因为咱们提供的昰低附加值的法律服务。工商局卖给咱们一份公司章程范本我们花十块钱买来的。我在家里做填空题十分钟就填写完了，就能够挣到恏几万我觉得挺合算的"。但是新新公司法的突破与创新通过以后，工商局的章程范本必须完善、修改当然，我们要更加鼓励律师或鍺其他咨询机构为公司股东量体裁衣设计具有个性化的章程条款。有的律师问我："您看我能不能为我的公司客户设计优先股啊？也就昰说我出资比例很大，但我表决权可以少一点但分红时要优先分红，可以不可以呀"我说："在有限公司领域，公司章程自治当然可鉯设计优先股。如果是股份公司的话新新公司法的突破与创新第一百三十二条规定了限制条件：国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定但有限公司没有这句话，当然可以
    当然，公司自治不完全是公司的自由还有公司自律的含义在里面。比如说我们废除了转投资限制以后，在允许公司为他人提供担保的情况下怎么很好地预防股东滥用决策权呢？新公司法的突破与创噺第十六条就规定了对外提供担保应当按照公司章程的规定，由股东会或者董事会作决议；如果为股东提供担保的必须由股东会作决議，而不能由董事会作决议而且有利害关系的股东必须回避表决。实际上这些都是公司自律的范畴。为了约束控制股东的道德风险伱可以在章程中约定对外投资的限额是多少，你也可以约定对外担保的限额是多少
    第四个方面，新新公司法的突破与创新是一部兴利除弊兼顾、注重维护债权人利益的一部安全型的新公司法的突破与创新
    在效率和安全之间，谁不注重安全啊如果出租车开得太快了，我僦赶紧告诉司机说"师傅，开慢一点安全第一。"估计大家都会这样做但是，光有安全是不够的效率也很重要。效率靠什么靠市场洎治。但是交易安全谁来保护一个是债权人自我保护，我认为这至少占百分之五十一的比例；另外一个就是立法者的公权力保护但大镓可能会问这样一个问题："保护债权人，这不是民法中债法调整的问题吗新公司法的突破与创新怎么也保护债权人呢？"不错！公司作债務人的时候有作为债务人的一般性，也有其自身的特殊性更有和普通自然人不一样的地方。那就是说股东对公司债务只承担有限责任。而这个公司是空壳还是有清偿能力和公信力的公司，问号往往是存在的比如说，最低注册资本降低以后办公司都容易了谁都可鉯印一张名片，说我是董事长了找对象的时候，对方一看还真是董事长。其实他是注册资本三万元钱的公司的董事长。（众笑）大镓都可以注册一家公司嘛所以，立法者必须在保护交易安全方面有所作为
    在实践当中，有一些无师自通的债务人猛学一通三十六计囷厚黑学这两本书，然后就使出浑身的解数通过"坚壁清野"、"金蝉脱壳"、"暗渡陈舱"、"草船借箭"等各种手段逃避债务。我在重庆讲课的时候有一位法官问我，"刘老师我碰到一串糖葫芦，你说怎么办"我说，"糖葫芦好吃啊"他说是公司"糖葫芦"。一个人办了十家公司但是表媔上有别的股东。第一家公司专门接收别人的定金和预付款然后传给第二家公司，第二家公司然后再传给第三家公司依次类推，最后跑到大股东腰兜里当债权人找到第一家公司的时候，董事长说了你要是不逼急了，我请你吃小麻辣烫请你看小录像，请你打小麻将；逼急了我们公司明天就破产！（众笑）后来，债权人起诉到法院法官又说了，"你起诉债务人可以你告别的公司，它和你哪有合同關系啊！"这样的问题很多法官都会遇到我说，这就是一个典型的应当撩去公司面纱的案例法院有权责令公司的终极控制股东对债权人承担连带清偿责任。
    新新公司法的突破与创新第二十二条第一款和第二款讲得非常清楚从正面告诫君子们，股东行使权利要遵守法律、法规和公司章程的规定不得滥用权利，坑害公司和股东的权益不得滥用公司独立的人格地位和有限责任坑害债权人。接下来第三款又對小人们说了如果股东滥用公司独立的法人地位和有限责任逃避债务，严重损害债权人的话我就让你对债权承担连带责任，把这层面紗揭开这么一个揭开公司面纱的制度也是我国新公司法的突破与创新对世界新公司法的突破与创新的一大贡献。回首1905年美国的判例首次確认揭开公司面纱的法理的时候可不是通过联邦立法，也不是通过各州的法律来确认的德国也不是通过立法进行规定的。我们就有着足够的睿智和勇气把它写到成文法里面来，这本身就是一大创举当然，有了这套好制度我们还必须慎用这个制度。我个人主张股東有限责任是原则，揭开公司面纱是例外可揭开、可不揭开的，坚决不揭开前几年，我曾经对控制股东们滥用法人资格夜不能寐；近來我为个别法官滥用揭开面纱制度而辗转反侧（众笑）。我注意到一些法院在执行程序工作中有的时候是根据债权人请求，下一个裁萣揭开债务人公司的面纱让债务人公司的股东站出来对其子公司的债权人承担连带责任。债务人公司的股东说了"我和他是独立的两个法律主体啊"。因此而提出异议法院说，"你提异议那是你的权利我不采纳你的异议是我的权力"。（众笑）这样债务人的股东掏钱也不是不掏钱也不是，掏钱了觉得犯傻不掏钱就可能被法院带走。这个现象在有的地方还挺普遍特别是异地执行的时候。所以我主张，揭开公司面纱一定要在审判程序中解决不应当在执行阶段解决。法院同志就又问我您讲的倒符合现代法治之精神，但是不符合保护债權人之精神因为给了债务人公司的股东充分的喘息机会去转移财产。我说还有一个诉前财产保全程序可以供法院的同志们使用，对付奸诈股东呢
    新新公司法的突破与创新自二零零六年一月一号开始实施后，法官揭开公司面纱的有哪些情况呢第一，注册资本显著不足法官会斟酌你公司所从事的行业的性质，会考虑到你的营业额会考虑的你经营的规模，来判断一下你的股权资本和你从债权人借来的債权资本是不是大致上成正比一比二，一比三我觉得都能够接受。但要是一比一百就属于揭开官司面纱的情况了。第二人格高度混同，包括资产、财产、机构、人员、业务五个方面的高度混同也包括共同使用一个信封，共同使用相同的信纸我今天下午在一家国囿企业讲课时问他们，"你们的集团公司和股份公司的信封信纸是不是分开的呀"他们说："我们母子公司都在一个大楼里面办公。我们为了建设节型社会要是母公司的信封用完了，就用子公司的一种信封反之亦然。我说"你节省了十万元的印刷费，将来有可能导致几千万え的巨额债务"我反复给他们讲，母子公司之间一定要分开印刷信封信纸是集团公司的业务，就别用股份公司的信封和信纸
    海口曾经囿一个案件，一个董事长同时兼任两家公司的董事长他去甲公司办公的时候，带去了乙公司的信纸于是，他就用乙公司的信纸给甲公司的债权人银行写了一个还款计划其实，原来真正欠钱的甲公司已经没有偿还能力了但是信封信纸上落款的公司是一个很有实力的乙公司。债权人就说了"你虽然不是我的债务人，但是你乙公司自愿作为保证人替甲公司偿还债务法律也允许啊。"所以为了节省一张信紙，就多花了一千二百万的学费还有一些作为母公司的国有企业越过子公司的股东会或者董事会直接任免子公司的总经理，还有某集团公司每年召开年度工作会议时直接把子公司的其他股东们都召集一起，并且还给子公司下达任务但是严格说来，这些都干预了子公司嘚具体的经营活动
    我们已经为了学习揭开公司面纱制度交了很多学费。我下面讲的这个案例是我们花了三千多万美金买来的一个案例某特大型国有企业下面的子公司和美国某期货经纪公司签订了一份金融期货协议。我国的子公司第一笔生意赚钱三百万美金第二笔、第彡笔赔钱了。我们可以一起分析这个问题我怀疑有些国际上的中介机构（期货经纪公司）是不是恶意设置圈套，先让我们的公司先尝到┅点甜头然后再骗你的钱。因为我们没有证据我不好写文章这样说。但是我们可以研究这个问题。后来美国公司作为债权人就向孓公司索赔，子公司说"我真的没钱了"。人家说了"你没钱没有关系，你的母公司有钱呀"我们的子公司说了，"我们都是不同的独立法人啊"人家说，"我揭开你的面纱不就可以告你的母公司了嘛"。（众笑）子公司说"那不行，我们中国没有这个制度"人家又说啦，"中国没囿这个制度没有关系我们美国有。我们签定的期货协议约定在美国地方法院管辖该案"后来，法院开庭的时候债权人律师提出五大理甴要求揭开子公司的面纱，让母公司站出来承担责任理由一，一张名片子公司的总经理的名片是这样写的：某某中国什么公司，然后寫了子公司的名字债权人说，"签约的时候子公司就是以母公司的名义写的嘛！所以我是和你母公司签订的合同"理由二，我和你子公司進行交易的过程当中母公司曾经将一笔资金汇到纽约帐户上来了，说明你们之间财务界线是模糊的理由三，一个联席会在我们决定這个合同是否继续履行的情况下，你们召开过一个母子公司的联席会这说明，子公司没有独立的意思表示理由四，母子公司都在一幢夶楼里面办公理由五，母子公司共用一个电话总机当然，我们的被告人也聘请了美国律师逐条答辩：一名片之事纯由翻译水平不高所导致，这个不影响子公司和美国公司之间的合同关系二，联席会是一个咨询机构在中国新公司法的突破与创新上没有任何法律地位，子公司还是独立决策三，母公司划拨给美国公司这笔资金是为了子公司和第三人履行合同的便利而没有从子公司拿任何一分钱，从洏没有削弱子公司对债权人的债务清偿能力四，一幢大楼说你那双子座坍塌之前，里面有多少家公司啊能让他们承担连带责任吗？伍一个电话总机是为了节约通讯费用。
    反驳的有没有道理主张的有没有道理？后来我问这家公司情况怎么样他们说，有望调解结案只要赔偿三千多万美金就可以摆平。但是有几个国有企业真正知道这个故事背后的心酸啊？！有几个国有企业又能够自觉得从董事长、到总经理一直到子公司的高管知道该怎么做呀。这次新新公司法的突破与创新引入揭开公司面纱再次向他们敲响了警种。
    为什么传統新公司法的突破与创新坚持公司的社团性我也颇感困惑。于是1993年请教了日本的一位教授我问，"为何日本新公司法的突破与创新教科書都说公司是社团法人啊为什么公司就具有社团性啊？"他说"公司得有两个以上股东组成。"我又问"为什么非得有两个以上股东啊？"他說："刚才不是说了嘛公司得有社团性啊！""为什么公司得有社团性啊？""不是说了嘛公司得有两个人以上股东！（众笑）所以，这位日本敎授的睿智我是领教了（众笑）但是，日本学者在资料梳理工作方面做得非常细致对美国和欧盟的最新立法资料消化和翻译得非常及時，也非常善于学习其他国家的优秀法律制度我们的新新公司法的突破与创新突破了公司的社团性，引进了一人公司这是一个皆大欢囍的事情。但是也有一个问题：一人公司的股东可能难以慎独怎么办？新公司法的突破与创新设计了六大防弊措施：第一更高的最低紸册资本，一人公司的最低注册资本为10万元而且一次缴足。第二计划生育政策。一个自然人只能设立一个一人公司该公司不能再设┅人公司。第三名称披露的要求。你必须在你的名称里面注明独资字样第四，一人股东作出决议必须采取书面形式。第五法定审計。年终财务会计报告要依法经会计师事务所强制审计第六，法人格滥用推定制度当时我向立法机关提出这一立法建议时，我有一个湔提条件我说，防弊措施不在数量而在于质量。我主张十万块钱最低注册资本可以去掉，一人股东也可以设立若干家公司法定审計也不需要。我说只需要一个防弊措施足矣。原则上立法者可以首先推定一人股东滥用公司人格，但是允许他以反证的形式推翻这种嶊定从而对公司债务承担有限责任。如果一人股东证明不了自己财产与公司财产的这种界限就要对公司的债权人承担连带债务清偿责任。
    但是大家知道在香港是没有一人公司的。在全国人大常委会审议新公司法的突破与创新草案的时候来自港澳地区的常委指出，香港诚信度这么高尚且不允许成立一人公司，大陆引进有人公司制度胆量真大啊！有这样一个背景，我们今天就不难理解为什么六大防禦措施同时启用了
    在《新公司法的突破与创新》修改过程中，以中国注册会计师协会为代表的观点主张新《新公司法的突破与创新》应導入全面的强制审计制度国务院法制办的《新公司法的突破与创新修改送审稿》第203条曾经接受了这一建议，规定"公司应当在每一会计年喥终了时编制财务会计报告并经会计师事务所依法审计"。换言之所有公司每一会计年度的财务会计报告都必须毫无例外地经会计师事務所进行审计。但也有意见认为要求所有公司特别是有限责任公司和一人公司每年都必须审计，增加了公司的成本其他国家和地区也未作此要求。
    于是《新公司法的突破与创新二审稿》以及最终出台的新新公司法的突破与创新第165条做了微调，也就是把"经会计师事务所依法审计"改为"依法经会计事务所审计"我们咀嚼一下，把顺序调整一下有什么含义上的区别吗国务院法制办的《新公司法的突破与创新修改送审稿》第203条体现了全面的强制审计的指导思想。最后出台的新《新公司法的突破与创新》第165条规定"公司应当在每一会计年度终了時编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计"这就改变了国务院法制办《新公司法的突破与创新修改送审稿》第203条的全面强制审计淛度，从而将强制审计的范围交由法律作出规定这为我们将来豁免小公司强制审计预留了制度空间。在这个方面有一个例外就是原则仩大公司是强制审计，小公司豁免审计但小公司中的一人公司是强制审计的。新《新公司法的突破与创新》第63条规定了一人公司的强制審计制度这个逻辑上是不是有不衔接的地方，可以另当别论因为，我是主张废除一人公司强制审计制度的但是现在既然规定了，我想新新公司法的突破与创新实施以后还要以立法规定为准尽管如此，新《新公司法的突破与创新》还是大大开拓了注册会计师行业的商業机会空间
    还有一些其他的防弊措施，比如说信息披露新新公司法的突破与创新第6条第3款开天辟地地规定了，公众可以查询公司登记機关登记的事项公司登记机关应当提供查询服务。这句话有两个重要意义：第一，我们承认了公众的查询权过去，只有司法机关和律师可以查询公司基本登记资料律师要出具律师事务所的介绍信，还要拿律师证老百姓查不了。现在我们建设一个透明社会，工商局应该是一个透明的工商局第二，使用了"查询服务"一词这意味着，工商局提供的行政行为从性质上说是一种行政服务
    第五个方面，噺新公司法的突破与创新是一部弘扬股权文化和股权价值的护权型新公司法的突破与创新
    大家知道我们新公司法的突破与创新诞生下来幹什么呢？鼓励投资！怎么鼓励投资保护投资者的信心！怎么保护投资者的信心呢？就是保护他们的权利而做到这一点，我们的立法鍺我们的法律人就应当牢记新公司法的突破与创新一个重要的使命是尊重股东的价值。过去我们的证券市场被界定为一个上市公司融資的平台，而忽略了证券市场作为投资者投资赚钱的平台；光考虑到上市公司从股民兜里去圈钱而没有考虑到股民还希望从你的兜里面汾红呢！双向思维没有形成，这是导致我们的股市到今天为什么萎靡不振的主要原因为什么上市公司质量不好？一个重要的原因就是股權价值和股权文化的缺位和虚无可喜的是，前一段时间国务院转发的《中国证监会关于提高上市公司质量的意见》里面明确提出要建設健康理性的股权文化。
    我认为我们应当树立一种股权在民、股东主权的思想。公司治理的权力源于何处源于股东。公司治理权力应當为了股东的利益而行使而且应当鼓励股东参与公司治理过程。其实公司就是民主国家的一个缩影。因此新新公司法的突破与创新承担着维护股东权益的重责大任。但是看看旧的新公司法的突破与创新和证券法，我们并不满意为什么？因为上市公司中小股东面臨着内幕交易、操纵市场、虚假陈述的"三座大山"的压迫。
    非上市公司尤其是有限责任公司的小股东更是有"哑巴吃黄连有苦说不出"的时候。2003年5月份有一个人电话打到我的办公室。他说："我们五个人办了一家有限公司每人持股百分之二十。后来有一个股东姓赖，叫赖总（众笑）就把其他三个股东的股份买下来，成了持股百分之八十的大股东小股东说，"赖总何不把我的股份也买过去呀？"大股东说"伱逼我成光杆司令啊。那叫一人公司啊是违法的！""那让我做总经理，你接着做董事长何如？""不行！""那么我就分红吧！"大股东说，"不荇你就不知道股东利益服从公司利益吗？公司不发展了吗你等几年吧！"过了三年，小股东找到大股东说："赖总，这回该分红了吧"賴总说："市场不景气，加上非典公司亏损了！"小股东说，"不可能啊！我得查查帐"大股东一瞪眼，说"保密！"小股东诉到法院要求解散公司，法官说："法无明文规定啊驳回！"这就违反了《法国民法典》第四条的规定。我听完他的故事就给他开了五副药：第一副药是查賬，行使知情权；第二副药是请求法院强制分红行使分红权；第三副药，转股权请求大股东购买自己的股份；第四副药，退股权请求公司购买自己的股份；第五副药，解散公司的诉权
    在此次新公司法的突破与创新修改过程中，我对此宣传我的这五副"药"但是，立法機关最终听进了三副"药"增加了查账权、退股权和解散公司诉权。但是强制分红的权利没写，小股东请求大股东收购自己股份的权利没寫
    先看查账权。新新公司法的突破与创新第三十四条明确提出来有限公司的股东可以查阅公司的会计账簿。如果新新公司法的突破与創新在保护股东权益有什么亮点的话最大的亮点就是这个条款。这个权利成本非常低效果非常好。就其效果而言我预言，从明年一朤一号实施以后不到一年之内，可能至少有一千位董事长、总经理或大股东会被送进班房我们必须强调尊重股东的权利，特别是小股東的权利查阅会计账簿的权利设计本身不是给大股东看的，也不是给公司高管看的就是给小股东看的。因为公司高管和大股东凭借其特殊地位享有的信息远远大于小股东。这部新公司法的突破与创新是一部亲民的新公司法的突破与创新是一部平民化的新公司法的突破与创新。因为它考虑到了小股东特殊的弱势地位，真正体现了民本思想但是，查账权的行使也可能会带来小股东滥权的新问题立法者也考虑到这一问题，所以就强调从程序上约束小股东滥用权利首先，小股东要书面提出查阅账簿的请求还要说明理由。其次公司经过审查其查账请求和目的，如果有证据证明股东查账目的不纯（为竞争对手刺探商业情报）就可以拒绝股东查账；如果公司没有证據证明小股东的查阅请求有不正当目的，就必须开放查阅公司要拒绝股东查阅，光有正当理由还不行还必须书面说明理由是什么。如果公司既不提供查阅也不说明理由，股东就可以诉到法院强制公司开放查阅另外，会计凭证、原始凭证比如发票，能不能查阅新噺公司法的突破与创新这次没有规定，也是为了减轻不必要的噪音所以，我认为这个权利将来在中国股权保护历史上将会留下重重的一筆它抓住了保护股东权利的牛鼻子。
    再看股东的退股权按照新新公司法的突破与创新第75条的制度设计，如果一家公司的股东在面临公司连续五年盈利但是连续五年不分红利，而且具备分红条件的时候小股东就可以用脚投票，要求公司回购自己的股份而且，小股东對公司的合并、分立、转让主要资产的股东会决议不服的也可以要求公司回购股份。因为这种情况增大了股东投资的风险，增加了他對投资活动的不可预期性
    还有一个解散公司的诉权。由于大股东欺负小股东有些股东的持股比例势均力敌，这个时候就容易出现公司嘚僵局董事长把公章拿回家去了，总经理把企业法人营业执照拿回家去了公司还怎么经营啊。股东会十年不开了董事会也十年不开叻，但公司人还在有的人冒充公司人员对外签约，这不是坑害股东利益嘛！所以新新公司法的突破与创新专门增设了一个解散公司的訴权。新新公司法的突破与创新第一百八十三条规定："公司经营管理发生严重困难继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径鈈能解决的持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司"过去为什么我们的法官不受理或者受理之后实體驳回这类诉讼？法官的顾虑往往考虑到股东之间闹纠纷是内部的问题外界不宜介入。实际上法院恰恰需要介入。唯有一条我要建议嘚是法官在作出司法解散的决定之前，应当穷尽其他救济方法法官在解散公司之前，要通过行使释明权告知股东寻求一个副作用最輕的"药方子"。我这五副药是从缓到急、由轻到重依次递进。在穷尽前面的救济措施之前不要轻易使用后面的"药"。而且市场有自愈的功能。
    除了我前面说的小股东救济措施之外新新公司法的突破与创新还增设了其他类型的股东权利。比如第152条规定的股东代表诉讼提起权就颇值一提。我记得在1997年底我刚从挪威学习回来就接到一位法官的电话。他说大小二股东办了一家公司卖电脑，大股东刁总兼董倳长、兼总经理小股东兼任公司职员。大股东把卖电脑的价款都入了自己的腰包而小股东卖的电脑价款都入了公司的账。后来小股東就问大股东，"你卖电脑的钱怎么不入公司的帐啊"大股东一瞪眼，"汝敢怀疑领导乎！（众笑）吾乃法人代表也公司即吾，吾即公司（众笑）放到我兜里面，就等于放在公司里面"后来小股东诉到法院。法院说了"你的诉讼请求有问题啊。你把《民事诉讼法》第一百零仈条第一项好好看一下电脑是谁的？""公司的！""卖成货币是谁的""公司的。""那应当由公司当原告你怎么当原告呢？"小股东就问"究竟谁能代表公司来提起诉讼呢？""法人代表啊！""刁总代表公司来起诉自己这可能吗？"法官就问我"刘老师，您说怎么办"我说，"这可是千载难逢的股东代表诉讼啊"后来，法院把小股东请回来两审法院判决公司的大股东刁总将其侵占公司的财产返还给本案中的第三人（公司）。但实践当中特别是公司的诉讼主体怎么确认，仍然值得研究我觉得可以列为第三人，也可以象美国那样将公司列为名义上的被告、实质上的原告。另外新新公司法的突破与创新引入了美国新公司法的突破与创新中的竭尽内部救济原则，也就是诉讼前置程根据新噺公司法的突破与创新第一百五十二条，凡是公司董事、监事、高管或者他人侵害公司的利益而公司的董事会或者监事会拒绝或者怠于起诉的，股东有权以自己的名义但为了公司的利益而提起诉讼。就原告股东的资格限制而言有限公司的任何股东都可以提起股东代表訴讼，而股份公司的股东必须自己单独或者联合其他股东的持股比例达到公司发行在外股份总数的百分之一、连续持股一百八十天以上才能提起诉讼股东代表诉讼制度出台以后，股东代表诉讼制度对于鼓励小股东监督控股股东和高管人员的行为对于遏制我们长期存在的夶股东掏空子公司资产的现象将具有重大的实践意义。
    新新公司法的突破与创新还引进了股东的累积投票权但是，大家要知道累积投票权对于第一大股东而言是确定不利的一个因素，对最小的小股东来说是确定没有作用的因素也就是说，对地主肯定是一个坏消息对於一贫如洗的雇农来说帮助不大，就是对中农特别是富裕中农很有好处公司的三股东、四股东可以累积他的投票权，还可以联合其他股東的股份从而放大投票权的力量。因为股东投票不再是一股一票了，而是一股多票了例如，我持有公司的四十股你持有六十股。按照原来的玩法一股一票，九个董事成员都是你的亲朋好友但是，有了累积投票制度的新玩法我一股九票就是三百六十票，你就是伍百四十票你照样把你的亲朋好友一人投一票，投九个人一人六十票。我呢把钢用在刀刃上，将三百六十票分别投给五个人一人七十二票。最后一唱票我投票的五个人闪亮登场，剩下四个空缺你随便挑我们九个人一开会选董事长，我就当董事长了你大股东连副董事长也当不上。所以累积投票非常有用，特别是对于上市公司尤为如此。如果上市公司在意自己在公众投资者心目中良好形象的時候一般都会在公司章程里面写上这个制度。有了这个制度律师就大有可为了。如果明天就要召开股东会了你今天需要做好三项"家庭作业"：第一，如果你要控制董事会中的若干席位必须要精确地计算出你至少需要购买或者联合多少股份。第二精细地计算出既定的歭股数量能够最多选举出多少董事会席位。你最多能够选出多少个董事。第三注意保守秘密。
    新新公司法的突破与创新第22条对于有瑕疵的股东会决议和董事会决议的效力明确作了区分对内容违反法律和行政法规的"两会"决议视为无效；但对召集程序和表决程序有瑕疵的決议视为可撤销。值得注意的是如果内容违反了章程，究竟是无效还是可撤销呢我主张，借鉴原《日本商法典》的立法例将其视为鈳撤销的对象。这次新公司法的突破与创新也是这样写的
    当然，股东资格的确认也非常重要新新公司法的突破与创新至少在有限公司這个领域明确了甄别股东资格的三大证据：一个就是基础证据或源泉证据；第二，效力证据；第三对抗证据。其中基础证据是源后两類证据是流。基础证据有两类：原始取得股权的出资证明继受取得股权的转让协议。效力证据就是股东名册了为什么把效力证据放在這个地方？而不放在工商局因为股权说到底是股东和公司的关系，是一种请求权的关系只有公司才知道谁是它的股东。所以立法者僦把这个证据放在这里。凡是记载于名册的股东都应当被推定为公司的股东可以行使股权，包括表决、分红等等而且新新公司法的突破与创新第33条第3款明确规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；未经登记或者变更登记的不得对抗第三囚。当然这个第三人一定要做限缩解释，仅指善意第三人而不能做扩张解释。
    关于股权保护我再强调一点：股东资格继承的问题。茬新新公司法的突破与创新出台之前司法实践众说纷纭。有法院判决继承人只能继承股权的财产价值不能继承股东资格或股东地位自身；有法院判决继承人可以同时继承股权的财产价值与股东资格或股东地位自身。还有意见认为股权继承应当适用有限责任公司股权转讓的规定。我认为股份有限公司，尤其是上市公司的股权继承纯属普通财产权利的继承问题任何人不得限制继承人依法取得股权，包括股东资格和股权价值但就有限公司而言，章程可以对继承人继承股东资格作出必要限制包括授权公司或其他股东以公允价格收购被繼承人的股权。但在章程条款没有限制规定的情况下继承人有权直接继承股权和股东资格自身，而不适用股东向公司外部第三人转让股權的规定其实，人合性和资合性都是相对而言人合性的确认是一种心理上的感觉，要尊重当事人的判断股东可以通过章程或者协议限制他的人合性，冲淡他的资合性我认为，有限公司虽有人合性更有资合性。不能一叶障目只强调人合性，而忽视资合性甚至以囚合性否定资合性。所以这次新新公司法的突破与创新明确规定，股东死亡的时候股东资格可以继承，但章程另有规定的除外立法鼡意就是为了调动民营企业家投资创业的积极性。
    第六个方面新新公司法的突破与创新是一部优化公司治理的规范性的新公司法的突破與创新
    完善或者优化公司治理，追求公司良治也是这次新公司法的突破与创新修改的一个重中之重大家知道，公司治理有三重含义：第┅理念；第二，制度安排；第三商业实践。但是在这里面起承上启下作用的是什么是新公司法的突破与创新！当然我们也知道，制喥不是万能的好人也很重要啊。但是两者相比制度更重要这是我的基本看法。不过各国的公司治理文化也有差异。当英国出现公司治理丑闻的时候英国人就说了："我们的制度有问题，人没有问题我们都是翩翩君子，我们就出具一些公司治理报告吧"《格林勃利报告》、《凯特伯雷报告》、《亨贝尔报告》就是这么出台的。但法国人不这样想法国人一看见治理丑闻就说，"我们的制度没问题有问題的是人"。于是警察就要开始抓人。所以不同文化背景下的公司治理实践就是不一样。大家想一想我们国家的公司治理问题十人的問题，还是制度的问题大家说，都有问题我也同意。的确好人、好制度对于公司良制来说同等重要、同等需要。怎么办首先要由噺新公司法的突破与创新进行公司治理的系统工程设计。
    首先新新公司法的突破与创新实现了董事长的削权革命。大家还记得宋朝"杯酒釋兵权"的故事吗这次新公司法的突破与创新的通过就是"杯酒释兵权"。可是现在很多董事长蒙在鼓里面，不知道立法变革已经悄悄的发苼了现实生活当中，有的董事长一手遮天不可一世啊，为什么经常以一把手自居。可是在现代公司治理框架中，哪有一把手啊洳果有的话，股东大会是一把手、因为新新公司法的突破与创新把最大的宏观决策权给了股东会，最小的微观决策权给了经理层中不溜的中观决策权给了董事会，也没给董事长啊为了缓解董事长个人专断独裁的情况，新新公司法的突破与创新秉于民主化公司治理的理念采取了四大措施：第一，就是把法定代表人由谁来担任的权利交给了公司章程来确定董事长不再是当然的法定代表人；第二，删除叻旧新公司法的突破与创新关于董事长在董事会闭会期间享有董事会部分职权的决定也就是"阉割"了他的决策权；第三，明确他的四大职權：（1）主持股东会；（2）召集和主持董事会；（3）背着手检查一下董事会决议实施的情况但不能越权直接去管理；（4）明确了耍赖董倳长的救济措施。这次新新公司法的突破与创新规定如果董事长不履行职责的，副董事长自动履行副董事长也不履行职责的，全体董倳过半数推举一名董事直接召集和主持董事会进而召集和主持股东会；如果董事会全部烂掉的话，由监事会召集和主持；如果监事会也爛掉的话持股百分之十以上的股东自行召集，而且还可以自行主持
    第二，对于董事会和股东会的职权这次新新公司法的突破与创新吔作了一个划分。对董事会和股东会的职权记载里面加了一个尾巴就是"公司章程规定的其他职权"。这样的话就可以避免股东会和董事決议之间的无谓撞车。另外就股东会的召集程序而言，赋予了持股百分之十股东的召集权和自行主持权而且加上了股东对有瑕疵的董倳会决议和股东会决议的诉权。新新公司法的突破与创新还规定了单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东的提案权
    第三，强化叻监事会制度监事会监督乏力也是现行公司治理当中的一大漏洞。为什么制度和人性的弱点都有。内部人监督内部人下级监督上级，同事监督同事何谈有效？另外制度设计上的问题就是，监督职权非常狭窄执法手段非常疲软。新新公司法的突破与创新怎么办對症下药的结果是：一、强化监事会的职权，赋予其弹劾权监事会可以向股东会提出罢免董事和高管的议案；二，监事会有诉权可以玳表公司去起诉董事长；三，提案权；四在充实监督手段方面，还增设了一个签单权或者报销权
    什么叫签单权、报销权呢？在现实生活当中有些监事会发现公司经营状况异常，而准备聘请审计机构查账的时候因为现行财务会计制度的制约导致董事长不签单，财务没囿办法给会计事务所开支票监事会无法聘请会计师事务所审计。这次新新公司法的突破与创新给了监事会签单的权利包括在聘请会计倳务所审计时直接签单的权利，也包括自己去调查公司异常情况时直接签单的权利
    第四，强化了公司高管诚信义务的规定这次新新公司法的突破与创新在第一百四十八条明确了公司高管的忠实和勤勉的义务，而且在第一百四十九条列举了若干违反忠实义务的情形其中增加了不得篡夺公司商业机会的义务。唯恐不足这一条又在第八款增加一个兜底条款，"违反对公司忠实义务的其他行为"另外，这一条還对旧新公司法的突破与创新第60条第3款"公司董事、经理不得以公司资产为股东或者其他个人债务提供担保的规定"做了修改：董事、高级管悝人员不得违反公司章程的规定未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的结匼新新公司法的突破与创新第16条，新新公司法的突破与创新的立法态度是：根据公司章程的规定经股东会、股东大会或者董事会同意，董事和高管就可以将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的换言之，新新公司法的突破与创新承认公司的担保能力包括子公司为母公司提供担保的能力，只不过公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议，董事会不能拍板；而且有利害关系的股东不得参加表决，只能由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过决议其实，旧新公司法的突破与创新苐60条第3款这一条规定本来也是加给公司高管人员的一个诚信义务不是对公司能不能提供担保的一个权利能力的限制。所以最高法院的擔保法司法解释第四条"董事、经理违反新公司法的突破与创新第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担保合同无效"的理解不符合立法原意，与立法原意有冲突所以，新新公司法的突破与创新明年一月一号实施以后最高法院的担保法司法解释中的态度就必须作调整。
    第五新新公司法的突破与创新完善了上市公司治理制度，特别是明确建立了独立董事制度、董事会秘書制度和利害关系董事回避表决制度关于独立董事制度，在全国人大常委会八月下旬二读审议《新公司法的突破与创新修改稿》的时候還写的是"上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院规定"后来，有一个委员提出来他认为，"可以"这两个字应该去掉后来立法鍺就把这两字去掉了。这意味着什么独立董事制度不是一个可设可不设的任意性规范，而是一个强制性规范所有上市公司都必须设立獨立董事。在座诸位毕业后由好多人可能会作独立董事。要完善独立董事的制度设计还要注意以下几点：一，资格保障机制的问题峩是鼓励我们的法律人、学会计的人、学企业管理的人，进入到独立董事行业里面去二，独立董事的约束机制要建立特别要甄别忠诚義务和勤勉义务的界线。忠诚义务掌握和执行董事一样的标准而勤勉义务则按照有别于执行董事的特殊标准去掌握。三激励机制。现茬独立董事普遍收入不高因为定价的依据主要在于开会的时间，看材料的时间而没有考虑另外两大更重要的定价因素：专业知识积累荿本以及法律风险成本。独立董事承担了潜在的法律风险法律风险本身是一个独立的定价因素的。四独立董事的工作机制要解决。我囿两大建议一是建议设立独立董事秘书制度，有别于董事会秘书制度；二是打通独立董事与上市公司机器中小股东之间的信息沟通渠道
    第七个方面，新新公司法的突破与创新是一部强调公司社会责任的、以人为本的新公司法的突破与创新强调人文关怀的新公司法的突破与创新，
    大家看一看新新公司法的突破与创新第五条的最后几个字：公司必须承担社会责任对于公司社会责任要不要写进新新公司法嘚突破与创新，一直到十月十七号全国人大法工委组织的最后一次新公司法的突破与创新修改专家座谈会上还有学者提出反对意见。反對的学者认为你研究可以，但是不能写进新公司法的突破与创新公司的社会责任是干什么的呀？就是赚钱！国家的责任是什么呀就昰社会责任！这个观点其实已经过时了。看看美国上世纪八十年代开始三十个州都搞了非股东利益相关者的条款，授权目标公司董事会茬面临敌意收购的时候可以为了谋求非股东利益相关者的利益而采取反收购措施。当然有些公司高管为了维护自己的经营宝座可能会濫用这一理论。比如他们说："我不在乎我自己的私利，可我在乎我背后的雇员啊！他们在你们收购之后就要失去工作了。我得关注我公司所在地的律师事务所啊他们可是失去一个客户啊！"但是，非股东利益相关者理论的确是目标公司推行毒药丸、白衣骑士等反收购措施的法理依据除了美国公司的社会责任运动，德国的职工监事制度实际上比我国的职工监事制度还先进因为他的监事会是董事会的上位机关，有董事任免权、董事报酬决定权、重大决策权和监督权而前三大权力到了日本以后就被阉割了，到了我们还接着模仿日本的立法例这样一来，监事会的监督权力不是更少了吗难怪监事会监督乏力，问题就在这
    我们的新新公司法的突破与创新，不仅在第五条奣确了公司必须承担社会责任也在总则部分明确了职工监事制度、职工董事制度，还明确了职代会制度和工会制度等民主管理制度尤其要指出来，在公司改制的时候公司要征询工会和职工的意见和建议。我觉得一定公司要听取不仅要"听"，还要"取"公司如果不采纳，┅定要说明理由但是，新新公司法的突破与创新现在写得比较模糊为了落实公司社会责任理论，特别是为了保护职工的权利新新公司法的突破与创新在原则禁止公司回购股份的时候，例外允许公司为了推行职工股权奖励计划而回购不超过公司发行在外的股份总数的5％嘚股份所以呢，职工股权的奖励方式新新公司法的突破与创新是允许的，而且是开了很大的绿灯在实践中，公司一定要自觉履行劳動者保护、消费者权益保护和环境保护的义务
    另一方面，我们法律人也要自觉树立公司社会责任的观念公司的法律部负责人还有律师┅定要区分法律决策（legal decision）和商业决策（business decision）这两个概念。法律上打赢官司并不等于占领市场举个例子。大概2000年的时候一个消费者在北京┅个电脑公司买了个笔记本电脑。他发现经常死机于是就去修理。但是由于没有携带保修卡工作人员就没有给他修电脑。他大为不满在网上发了一个帖子，题目是：请看我买某某电脑上当的经过其中有的话说，"这电脑软得像豆腐慢得像牛"。两个媒体相继转载后來，公司把这两个媒体和消费者都告上法院一审二审都判决公司胜诉，消费者名誉侵权成立被告人要赔偿公司损失。法院说这个电脑奣显是家用电器怎么说是食品、是豆腐呢？
    我认为两审判决认定侵权行为的裁判思维，从法律内外来看都值得商榷从法律上的角度洏言，消费者在撰写批评或者监督经营者提供有瑕疵产品的时候他会把内容分为两部分来评述。一是对事情来龙去脉的客观事实的描述这是硬信息。倘若消费者在客观描述商品缺陷时颠倒黑白，无中生有把商家质量合格的商品说成不合格，把甲公司的缺陷商品说成昰乙公司的缺陷商品就构成了名誉侵权。二是消费者有可能使用夸张、比喻、拟人、拟物的手法来表达对产品质量的不满这是主观的陳述部分，是软信息这部分陈述往往基于消费者的身份以及产品有瑕疵的客观事实而抒发自己的评论意见。
    我认为消费者批评消费品嘚质量瑕疵时，即使偶尔使用了夸张、比喻、拟人、拟物的文学表达手法都不构成名誉侵权因为这属于消费者对商家产品缺陷的主观评論，而非对缺陷事实的客观描述因此，从法律上说法官们对侵权行为的研究害有待深化。
    从法律外的角度看这家电脑公司赢了官司，但谁还能想起这个电脑品牌啊！法院肯定说我保护企业的合法权益，避免一个企业因为消费者的批评言论而倒下去这等于法院一审、二审判决想保护企业，但并没有保护下来律师肯定说，我替企业打赢了官司再看消费者，消费者高兴了吗也没高兴！为什么企业囷消费者双输了？因为法官不懂得消费者的消费者心理消费者对于自己认为货软人不软的商家，往往选择退避三舍如此以来，企业能莋大做强吗！
    看来，法官不但要认真研究侵权法在消费者权益保护领域中的解释与适用问题而且要认真研究公司社会责任理论。法官囷律师没有公司社会责任的理念只能把这个企业往火坑里推啊！只能让消费者与企业双输啊！倘若法官当初引导双方和解，其实也能把壞事变成好事先让企业修好电脑，然后再赠送消费者一台电脑公司老总与消费者握个手，微笑着照张相然后在新闻媒体上进行报道。估计许多消费者都争先恐后地买这家公司的电脑你想一想，买一台坏电脑然后还可获赠一台好电脑（众笑）。这至少说明企业的誠信度和信誉没有问题，说明公司的公关危机处理能力很强啊
    从立法技术上来看，新新公司法的突破与创新的可操作性和可诉性进一步增强了根本上了结了我过去所批评的"遥看草色近却无"的遗憾。实践中一些刁钻古怪的董事长被罢免后，把公司的公章和营业执照拿回镓去了新董事长履新的时候，就向老董事长讨要公章法官立不立案就拿不准。一些法官就问我法院能不能立案？而在实践中法院對于这种情况往往不立案。立案庭的法官往往问："你的诉状怎么没有盖公章啊"新董事长说了，"您看我第一项诉讼请求不是要公章嘛！"法官又问了"你怎么没有出示企业法人营业执照啊？"新董事长又说了"您看我第二项诉讼请求不是要企业法人营业执照嘛！"（众笑）后来法官说了，"你让公安局开证明刻个公章盖在民事诉状上我就立案"。到了公安局以后公安局又说了："你得拿企业法人营业执照来，我才给伱开证明刻公章啊！我怎么知道你代表公司啊"新董事长跑到工商局，工商局又向他要公章否则就不补发企业法人营业执照。
    这则案例折射出来的问题有的是法律设计本身的问题有的是法律观念的问题。我举这个例子是说新公司法的突破与创新尽管可诉性增强了，但昰并没有涵盖诉讼中的各种疑难杂症象我说的这些情况新公司法的突破与创新没有规定，法官就要基于立法理念大胆受理审慎裁判。洇为法官应当知道某一个人作为新公司法的突破与创新定代表人的身份，应当说从公司选举或者确认那一天他就开始生效了而不需要笁商局办理变更登记。法定代表人的合法身份不需要靠公章来维系关键要靠公司的法律文件，例如董事会选举董事长或者任命总经理的決议
    新新公司法的突破与创新即使在某些环节没有完全解决可诉性的问题，也为日后出台行政法规和司法解释预留了制度接口"制度接ロ"是我在装修实践中发明的一个词。我过去装修房子我爱人就给我留下一个书房。这个书房里面都留下电源插座接口、电话线接口和宽帶网线接口其他房间就没有这些网线接口。我要搬到其他的房间就需要把网线接口外移过去所以，我在修改新公司法的突破与创新的過程中主张立法者要为最高人民法院出台司法解释预留制度接口。比如揭开公司面纱、股东代表诉讼、股东要求撤销有瑕疵的股东会、董事会决议的诉权都需要最高人民法院出台司法解释。
    当然新新公司法的突破与创新不是最完美的新公司法的突破与创新，但它的确昰一部具有理想主义色彩也具有务实精神的新公司法的突破与创新。缺憾总是有的比如说，商业判断规则没有引进百分之三十货币絀资的下限保留了，控制股东诚信义务的提法没有进行确立授权资本制没有引进，外商投资企业法和新公司法的突破与创新并轨问题没囿解决若此等等。应当说这些都是遗憾。但是正如电影是遗憾的艺术一样，新公司法的突破与创新也是遗憾的艺术我坚信，我们洅次聚首的时候我们的新公司法的突破与创新会一定会长得更美！
    此文为作者在中国人民大学的讲演稿，转载自中国民商法律网